1

Размещено на http://www.allbest.ru/

ВВЕДЕНИЕ

Производство товаров, выполнение работ и оказание услуг в сфере торгового оборота связаны с использованием различной научной, технической, технологической, коммерческой и иной информации. Коммерческую информацию как один из видов информации, используемой производителем товаров (работ, услуг), условно можно сравнить с айсбергом, где видимая его часть - это открытая информация, а невидимая - закрытая. Открытая информация - это та, которая не скрывается производителем. Она общеизвестна, представляет чисто теоретический и научный интерес либо охраняется патентным или авторским правом, используется в процессе производства товаров, выполнения работ и оказания услуг. Закрытой является информация, которая специально скрывается и защищается производителем товаров (работ, услуг) от посторонних лиц. Ее использование в процессе производства и сбыта товаров дает предпринимателю преимущество перед конкурентами на рынке.

Известно, что основой рыночной экономики является конкуренция товаров (работ, услуг). Успех в производстве конкурентоспособных товаров (работ, услуг) определяется не возможностью доступа предпринимателей к сырью и энергоресурсам; его основа - интеллектуальная собственность предприятия, используемая так, чтобы произвести и предложить потребителям товары (работы, услуги) более дешевые, более экономичные и удобные в обращении, чем у аналогичных фирм. Поэтому в условиях конкуренции получение прибыли предприятием и его выживаемость на рынке зависят от получения и умения сохранить коммерчески ценную информацию, неизвестную конкурентам, а также от способности правильно распорядиться ею на рынке. Правовой режим такой информации определен в ст.139 ГК РФ ("Служебная и коммерческая тайна").

Таким образом, коммерческая информация - это сведения, используемые предпринимателем для получения наибольшей прибыли при производстве товаров (работ, услуг) и охраняемые их обладателем в режиме коммерческой тайны.

Законодательство о правовой охране "ноу-хау" является системным элементом законодательства об интеллектуальной собственности, эффективность функционирования которого зависит от слаженного взаимодействия всех его составляющих. К сожалению, законодатель отказался от идеи кодифицировать «интеллектуальное право» в части III ГК РФ; последнее в настоящее время представлено значительным количеством нормативных актов, принятых в начале 90-х годов. С тех пор правовая база новой экономики России сделала существенный шаг вперед в своем развитии; настала пора оценить адекватность законодательства об интеллектуальной собственности, как новым экономическим отношениям, так и обновленному гражданскому законодательству.

Предметом настоящего исследования является совокупность правоотношений, возникающих в связи с возникновением, использованием и защитой «ноу-хау» в правовой форме коммерческой тайны. Основные задачи исследования могут быть сформулированы следующим образом:

- анализ «ноу-хау» как объективно существующего фактора производства в условиях социально-ориентированной рыночной экономики;

- исследование правового режима коммерческой тайны как правовой формы охраны «ноу-хау»;

анализ «ноу-хау» с позиции финансового учета;

разработка предложений по совершенствованию действующего законодательства.

Теоретическую базу настоящего исследования составили работы таких правоведов как Сергеев А., Северин В., Розенберг В., Лопатин В., Новосельцев О. и др. Богатейший эмпирический материал дала судебно-арбитражная практика. Методологическую основу исследования образуют диалектический и логический методы познания, методы системного анализа, формально-логический, сравнительно-правовой, логические приемы дедукции, индукции и гипотезы.

Дипломная работа выполнена в объеме, соответствующем установленным требованиям. Структура работы определяется целями и задачами исследования. Дипломная работа состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения и библиографического списка использованной литературы.

договор коммерческий тайна ноу хау

1. ГЕНЕЗИС ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ПРАВОВОЙ ОХРАНЕ НОУ ХАУ

1.1 История развития законодательства о правовой охране ноу-хау

Пожалуй, уже не удастся установить, когда люди впервые столкнулись с необходимостью сохранять особо важную информацию. Еще живя в пещерах, они, вероятно, держали в тайне секрет добывания огня, который позволял им выжить1Северин В.А. Правовое регулирование коммерчески ценной информации // Законодательство.-2010.- 9.-С.7.. С течением времени постепенно совершенствовались орудия труда, росла производительность. От натурального обмена продуктами люди переходили к купле-продаже товаров, которые уже специально изготавливались для реализации и получения прибыли. Постепенно спрос на товары начал определяться их потребительскими свойствами и стоимостью. Разные производители - каждый по-своему - для увеличения сбыта совершенствовали свои товары, а идеи держали в секрете. Таким образом, изготовители одного и того же вида товара объективно втягивались в конкурентные отношения. Они боролись за более выгодные условия производства и сбыта, поэтому многие сведения представляли для них коммерческую ценность и тщательно оберегались.

Конкурировали и целые государства. Исторических примеров тому немало: в античный и средневековый периоды продолжительное время лишь жители отдельных стран владели секретами производства фарфора, пороха, шелка, стали, изготовления ремесленных изделий на ткацких станках и др.

Правителями государств в различные эпохи создавались специальные законы, защищавшие интересы производителей, их хозяев и государств от возможной утечки секретов. Например, в Древнем Риме был принят закон, предусматривавший наказание в виде штрафа (который был равен удвоенной величине причиненных убытков) за принуждение чужих рабов к выдаче тайн своего хозяина. В античном мире родилась идея вести торговые книги, тайна которых являлась разновидностью промысловой тайны

Розенберг В. Промысловая тайна. Спб.: 1910. С. 68.. Промышленники, торговцы и банкиры обязаны были вести названные книги, отражавшие их деятельность и материальное положение. Ведение таких книг гарантировало защиту тайны на законном основании. Данные торговых книг могли быть сообщены только для целей правосудия, по фискальным соображениям (для уточнения налогов), по делам о наследовании имущества, в случаях прекращения существования товарищества и наступления банкротства. В мировой практике законодательного регулирования коммерчески ценной информации употреблялись различные термины, обозначавшие суть данного понятия и использовавшие ключевое слово "тайна".

Под промысловой тайной понимались индивидуальные особенности производства и купечески организованного предприятия, включавшие сведения, составлявшие промышленную, фабричную или торговую тайну. Производственной тайной считалось привнесение чего-либо нового в процесс создания благ. Под фабричной тайной понимался не только предмет патента, который первыми ввели Англия, Франция и Германия, но и любая особенность производства (речь идет о современном понятии "ноу-хау"). Торговую тайну составляли элементы индивидуальности (например, знание мест закупки товаров, списки покупателей и т. д.). Коммерческая тайна включала особенности коммерческой деятельности предприятия.

Таким образом, тайной становились любые сведения, представлявшие для собственника коммерческую ценность (в современном понимании). В законах Российской империи имелись нормы, предусматривавшие охрану фабричного секрета, торговой тайны и тайны кредитных установлений, которые являлись средством закрепления определенного положения предприятия в ряду конкурентов, удержания благоприятного сбыта. Актуальным остается высказывание В. Розенберга о том, что промысловая тайна вытекает из сущности строя, основанного на свободе конкуренции как на соревновании сил, способностей и труда каждого конкурента, но не на использовании работы соперника, потому что в противном случае речь идет о недобросовестной конкуренции. Чтобы не допустить разглашения промысловой тайны, предусматривалось правовое воздействие предохранительного (недопущение посторонних к торговым книгам, запрещение служащим оглашать известные им тайны предприятия и т. д.) и восстановительного характера (применение уголовных наказаний и взыскание убытков по гражданским искам).

Налаженная в правовом отношении система защиты производственной и коммерческой тайны царской России и обеспечивавшие ее законы были отменены в ноябре 1917 г. в связи с принятием Советской властью Декрета о рабочем контроле. Однако новые руководители весьма быстро осознали, что предприятие все же должно иметь право на защиту информации, обладающей экономической ценностью. И если на первых порах защите подлежали только сведения, касающиеся разработок и производства военного характера, то уже в 1926 г. ВЦИК утвердил перечень секретов, который позволял предприятиям защищать производственную и коммерческую тайну.

Нужно отметить, что в СССР отношение к коммерческой тайне на государственном уровне длительное время было негативным и основывалось на представлении о ней как об инструменте капиталистических фирм, используемом для утаивания части прибыли от налогообложения и иных правонарушений. Правовая природа коммерческой тайны такова, что последняя может существовать в различных формах только в условиях рыночной экономики Северин В.А. Услуги информационного характера, обеспечивающие коммерческую деятельность // Законодательство.- 2010. - N 1.- С. 37-38.. В связи с господством коммунистической идеологии и государственной формы собственности право вынуждено было регулировать только отношения в сфере государственной тайны. Это имело негативные последствия: происходило тотальное засекречивание любых сведений, в том числе коммерческого характера, касавшихся деятельности предприятий промышленности, торговли, транспорта, связи и других отраслей, работавших по заказам оборонной промышленности.

Перестройка, начавшаяся в СССР с апреля 1985 г., выявила эти проблемы. Активизация связей с Западом, создание первых совместных предприятий с иностранным участием сделали очевидными правовые пробелы в рассматриваемой сфере, и это не замедлило сказаться на объемах иностранных инвестиций в отечественную экономику.

Началась интенсивная работа по правовому урегулированию института коммерческой тайны в СССР. Впервые о коммерческой тайне и праве на ее защиту упоминалось в ст. 33 Закона СССР "О предприятиях в СССР" Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР от 20 июня 1990 г., N 25, ст. 460. и в ст. 28 Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР от 27 декабря 1990 г., N 30, ст. 418.. Позднее, в связи с необходимостью борьбы с недобросовестной конкуренцией, вопросы защиты коммерческой тайны нашли отражение в ст. 10 и 15 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ от 18 апреля 1991 г., N 16, ст. 499.. В мае 1991 г. были приняты Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик Ведомости ВС СССР, 1991, N 26, ст. 733., в ст. 151 которых устанавливался порядок правовой охраны секретов производства, действующий в настоящее время и регулирующий защиту "ноу-хау".

В большинстве зарубежных стран в настоящее время отсутствует единый нормативный общегосударственный акт, определяющий понятие "коммерческая тайна" и раскрывающий соответствующий механизм правового регулирования. Исключение составляют, пожалуй, только США. Обычно же правовые нормы, касающиеся регулирования коммерческой тайны, содержатся в различных нормативных актах (например, в уголовном кодексе, законах о недобросовестной конкуренции и о свободе доступа к информации и др.).

В некоторых странах (например, Чехии, Югославии) коммерческая тайна отнесена к сведениям, составляющим хозяйственную или деловую тайну. В законодательстве ФРГ под понятие "коммерческая тайна" подпадает любая информация, связанная с деятельностью фирмы, которая, по мнению ее владельца, должна храниться в тайне. Более определенно этот вопрос решен в Финляндии. Тайной там признаются сведения, которые при получении конкурентом могут содействовать его успеху или причинить ущерб фирме.

Сущность понятия коммерческой тайны наиболее четко сформулирована в американском Законе о коммерческой тайне 1979 г.: коммерческой тайной является информация (включая состав, формулу, комбинацию, программу, приспособление, метод, технику или процесс), имеющая экономическую стоимость, поскольку она не является общеизвестной или доступной лицам, могущим использовать ее в коммерческих целях, и являющаяся объектом разумных усилий по защите.

В отдельных странах законодательно определены сведения, которые не могут являться коммерческой тайной. Это научные теории, математические методы и др.

1.2 Современное состояние российского законодательства об охране "ноу-хау" и тенденции его развития

Анализ современного законодательства Российской Федерации показывает, что институт коммерческой тайны следует рассматривать в рамках правового поля, на котором урегулированы вопросы права собственности и предпринимательской деятельности, являющиеся основополагающими в рыночной экономике. В настоящее время действуют отдельные нормы более 30 законов и подзаконных актов, регулирующих вопросы правовой охраны коммерческой тайны. Важнейшие из них содержатся в Конституции РФ, Гражданском кодексе РФ, Федеральных законах "Об информации, информатизации и защите информации" Собрание законодательства Российской Федерации от 20 февраля 2005 г., N 8, ст.609., "Об основах государственной службы Российской Федерации" Собрание законодательства Российской Федерации от 31 июля 2005 г., N 31, ст. 2990., "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", "О государственной тайне" Собрание законодательства Российской Федерации от 13 октября 2007 г., N 41, ст. 4673. и ряде других законов, регулирующих различные сферы экономики и общественной жизни.

Нормы действующего законодательства имеют в основном декларативный и отсылочный характер, что затрудняет поиск механизма реализации и защиты прав на коммерческую тайну в конкретной ситуации. Так, согласно п. 3 ст. 184 ГК РФ, коммерческий представитель после исполнения поручения обязан хранить в тайне ставшие ему известными сведения о торговых сделках. При этом Кодекс не указывает срок, в течение которого действует это ограничение, не определяет он и ответственность лица, нарушившего данный запрет. Еще одна норма (п. 2 ст. 67 ГК РФ) обязывает участников хозяйственного товарищества (общества) не разглашать конфиденциальную информацию о его деятельности. Возникает вопрос: почему использован термин "конфиденциальная информация" применительно к организации с частной формой собственности? Думается, что с учетом основной задачи коммерческой организации (получение прибыли) уместнее говорить о коммерческой тайне. Подобных примеров можно привести множество.

Особое значение для регулирования охраны коммерческой тайны имеет ст. 128 ГК РФ, в которой к объектам гражданских прав впервые отнесена информация. В статье 139 ГК РФ определены признаки коммерческой тайны как особого объекта гражданских прав, а также основания и формы ее защиты. Как недостаток следует отметить то, что в ст. 139 ГК РФ не проводятся различия между коммерческой и служебной тайнами, хотя правовая природа соответствующих видов информации различна. Это вызывает проблемы при определении понятий названных видов информации и их правовой защите.

В статье 139 ГК РФ информация не подразделяется на технологическую ("ноу-хау") и деловую. Речь идет о действительной или потенциальной коммерческой ценности сведений, которые не известны третьим лицам, и в силу их неизвестности владелец получает технико-экономические преимущества в производстве и реализации товаров на рынке. Многие решения, квалифицируемые как "ноу-хау", являются патентоспособными, но официально не регистрируются, чтобы скрыть суть разработки от конкурентов. В мировой практике такие новшества защищаются институтом коммерческой тайны.

Что касается ограничения доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, и принятия мер к ее охране, то механизм их реализации на законодательном уровне не урегулирован. Это, с одной стороны, затрудняет либо делает невозможными действия собственников (обладателей) по защите коммерчески ценной информации, с другой - ограничивает возможности реализации права граждан на информацию, с третьей - осложняет ее охрану органами государственной власти.

Особо следует подчеркнуть, что законодательством определена система взаимоотношений между предприятием любой формы собственности и государственными органами, осуществляющими контроль за его деятельностью, но механизм этих отношений противоречив, особенно в части ответственности должностных лиц за ущерб, причиненный предприятию вследствие незаконного использования сведений, составляющих коммерческую тайну и полученных в ходе проведения проверок, ревизий и т. п. Примечательно, что из всех государственных органов только Министерство по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства РФ и его органы на местах несут, в соответствии с законом, ответственность за разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну предприятия. Остальные же отвечают за ущерб в целом, без уточнения конкретных наказуемых действий. Существуют проблемы и в части определения действий, нарушающих право предприятия на коммерческую тайну, установления ответственности за конкретные действия либо бездействие юридических и физических лиц и порядка возмещения ущерба.

Таким образом, состояние законодательства в сфере регулирования коммерчески ценной информации предопределяет необходимость его развития и совершенствования. Именно поэтому был разработан проект федерального закона "О коммерческой тайне". 2 апреля 2007 г. он был принят Государственной Думой Федерального Собрания РФ в первом чтении. 14 мая 2007 г. Президент РФ дал заключение на проект данного акта, сформулировав некоторые замечания Федеральный закон «О коммерческой тайне» // Российская газета.- 2007. -18 июня..

Однако этот важнейший законопроект, регулирующий отношения в сфере обращения коммерчески ценной информации, законодательным органом до сих пор не принят, хотя прошло уже более трех лет. Необходимость же в нем очевидна, она определяется развитием предпринимательства в России, появлением конкуренции на рынке отдельных видов товаров и услуг, приведением российского законодательства в соответствие с законодательством развитых стран с рыночной экономикой, в которых функционирует институт коммерческой тайны.

Замечания Президента РФ не затронули концептуальную основу законопроекта, содержащую следующие положения:

а) охрана коммерческой тайны на территории Российской Федерации предоставляется юридическим и физическим лицам, в том числе иностранным;

б) меры обеспечения правового режима информации, составляющей коммерческую тайну, определяются ее обладателем (конфидентом);

в) законодательно устанавливается информация, которая не может быть отнесена к коммерческой тайне;

г) предусматривается возможность отнесения коммерческой тайны к сведениям, составляющим государственную тайну;

д) обеспечивается охрана секретов производства ("ноу-хау") в режиме коммерческой тайны;

е) закрепляется обязанность органов государственной власти хранить полученную коммерческую тайну в режиме служебной тайны;

ж) устанавливается порядок охраны коммерческой тайны в трудовых отношениях;

з) определяются виды нарушений прав на коммерческую тайну, ответственность лиц и судебная защита в сфере обращения коммерчески ценной информации.

Вместе с тем цель законопроекта значительно шире, она состоит в регулировании отношений, связанных с правовой охраной коммерчески ценной информации, включающей технологическую, техническую ("ноу-хау") и деловую коммерческую информацию, характеризующую научно-техническую, управленческую, финансовую и иные стороны производства и сбыта товаров Северин В.А. Правовое регулирование коммерчески ценной информации // Законодательство.-2010.-№ 9.-С.8.

.

С некоторыми замечаниями, изложенными в заключении Президента РФ от 14 мая 2007 г., трудно согласиться. Например, в п. 5 данного документа говорится о том, что "срок действия режима коммерческой тайны не может превышать двух лет". Думается, что с учетом зарубежного опыта эта норма должна быть диспозитивной, а не императивной, а ст. 8 законопроекта следует сохранить в прежней редакции. Срок действия режима коммерческой тайны должен определяться ее обладателем, и если в условиях конкуренции ему выгодно охранять какие-либо сведения, то это его право. Нельзя согласиться с предложением о взыскании судом штрафа в размере 10% от суммы, присужденной в пользу истца, и направлением ее в бюджет (п. 9 ст. 21 законопроекта). Представляется, что при возмещении убытков следует исходить не из публичных, а из частноправовых интересов лица.

При определении размера нанесенного ущерба в случаях его не доказанности нельзя произвольно, как это предлагается в подпункте. "д" п. 2 ст. 23 законопроекта, требовать денежной компенсации. Реальный ущерб или упущенная выгода, предусмотренные п. 2 ст. 15 ГК РФ, должны быть доказаны в суде обладателем (конфидентом) коммерческой тайны. Этот вопрос урегулирован п. 2 ст. 139 ГК РФ, где сказано: "Лица, незаконными методами получившие информацию, которая составляет... коммерческую тайну, обязаны возместить убытки". Такие обязанности возложены на граждан и юридические лица. Поэтому в определении компенсации нет необходимости: за нарушение прав на коммерческую тайну Гражданским кодексом установлена гражданско-правовая ответственность.

Что касается остальных замечаний, содержащихся в упомянутом заключении Президента РФ, то с ними следует согласиться и привести рассматриваемый законопроект в соответствие с нормами действующего гражданского, трудового, авторского и других отраслей законодательства. Вместе с тем введение в действие закона "О коммерческой тайне" потребует отмены одних законов и внесения изменений и дополнений в другие (в частности, в ст. 139 ГК РФ, в Трудовой кодекс РФ и др.). Соответствующие предложения неоднократно высказывались в литературе Рубанов В.А. Охрана коммерческих тайн в рыночных условиях: Проект Закона СССР "О коммерческой тайне" // Вестник агентства PostFactum.- 1990. -N 11. -С. 7-9; Куликов А. О коммерческой и лжебной тайне // Хозяйство и право.- 2006.- N 11. -С. 99-103; Лопатин В.Н. Правовая охрана и защита коммерческой тайны // Законодательство. -2008. -N11. -С. 77-82 и др..

Реализация закона "О коммерческой тайне" не обусловлена принятием новых правовых нормативных актов, поскольку он является законом прямого действия. Не потребуются также материальные затраты государства, связанные с введением в действие нового закона, так как финансирование работ по охране коммерчески ценной информации ляжет непосредственно на ее обладателей. Названные обстоятельства говорят в пользу скорейшего принятия и введения в действие федерального закона "О коммерческой тайне", который, несомненно, будет способствовать улучшению правового регулирования отношений в сфере обращения коммерчески ценной информации.

2 КОММЕРЧЕСКАЯ ТАЙНА КАК ПРАВОВАЯ ФОРМА ОХРАНЫ "НОУ-ХАУ"

2.1 "Ноу-хау" как фактор производства в условиях рыночной экономики

Объективно коммерческая тайна возникает в процессе производства конкурентоспособного товара. Такой товар получает преимущество на рынке благодаря использованию полезных сведений, неизвестных конкурентам. В результате он пользуется большим спросом, чем тот, при производстве которого такие сведения не использовались. Предприниматель, заботясь об увеличении своей прибыли, вынужден засекречивать определенные сведения, ограничивать доступ к ним.

Таким образом, можно говорить об объективном процессе возникновения коммерческой тайны на любом этапе цикла производства товаров (работ, услуг), что обусловлено конкуренцией в условиях рыночной экономики. Очевидно, что тот предприниматель, который своевременно принимает меры в отношении сведений, благодаря использованию которых его товар становится конкурентоспособным, в состоянии получать стабильную прибыль и держаться в условиях жесткой борьбы, образно говоря, "на плаву". И наоборот, тот, кто пренебрегает этим правилом и недооценивает преимущества использования коммерческой тайны, рискует оказаться банкротом. Можно было бы привести немало исторических примеров того, как благодаря своевременному ограничению доступа к сведениям фирмы-производители до сих пор держат мировое лидерство в производстве товаров. Приведем лишь названия некоторых зарубежных компаний, вовремя осознавших важность производственных секретов: "Крупп", "Форд", "Крайслер", "Дженерал моторс" и многие другие. Среди отечественных хочется выделить аэрокосмические фирмы и ряд "закрытых" предприятий, имеющих отношение к оборонной промышленности.

В каких же формах существует коммерческая тайна в процессе производства и обмена товаров (работ, услуг)? В экономической науке принята классификация производственных процессов, в соответствии с которой выделяются обеспечивающие, обслуживающие, вспомогательные и основные процессы. Данная классификация поможет изучению форм проявления коммерческой тайны. Исследование экономических, материальных и организационных условий производства, процессов, обслуживающих производство, вспомогательных процессов и процессов, связанных с созданием основного вида продукции, позволяет выявить признаки проявления форм коммерческой тайны, установить наиболее уязвимые участки производства товаров. Они могут быть связаны с подбором и расстановкой кадров, использованием техники и оборудования, планированием и финансированием производства, проведением осмотра и ремонта оборудования и техники, использованием материальных ценностей, разработкой конструкции инструмента и приспособлений, оснасткой моделей и подготовкой их производства, разработкой и использованием стандартов предприятия, проектированием и конструированием изделий, разработкой их технологий, испытанием и выпуском опытных образцов, и, наконец, с реализацией (сбытом) готовых товаров. Определение участков, на которых имеется угроза конкурентов, позволит определить меры борьбы.

Речь в данном случае идет о неохраняемой научно-технической, промышленной, технологической и иной информации, обладающей экономической ценностью, о различных приемах и производственном опыте, которыми так щедро в советское время обменивались предприятия. Эту информацию называют ноу-хау, что в переводе с английского означает "знать, как это сделать". Она характеризует научно-техническую сторону производства. Сказанное относится и к деловой информации, характеризующей управленческую, финансовую, маркетинговую и другую деятельность, позволяющую успешно вести дела и заключать взаимовыгодные сделки. Соответствующие сведения могут быть использованы конкурентами для налаживания производства аналогичных товаров.

Однако мало изготовить хорошую вещь, ее нужно еще выгодно продать. В коммерческой деятельности большое значение имеет деловая информация, включающая планы и результаты маркетинговых исследований и рекламной деятельности, планы производства и сбыта товаров, организацию сбыта при помощи торговых посредников, новые приемы и технологии сбыта товаров, списки клиентов, посредников, финансовые страховые и иные операции по обеспечению эффективного товарооборота на рынках и др. Знание подобных сведений даст конкурентам преимущество при завоевании рынков сбыта товара, переманивании клиентов.

Следовательно, на стадии производства коммерческая тайна проявляется в форме технологических секретов, а на стадии обмена товаров (торговли) - в форме деловых секретов. Обе эти формы объединяет понятие "коммерческая тайна". Таким образом, данный термин подразумевает промышленные и торговые секреты, т.е. секреты, характеризующие техническую и технологическую стороны производства товаров, планирование и сбыт продукции.

Говоря о соотношении понятий коммерческой информации и коммерческой тайны, подчеркнем, что коммерческая тайна составляет лишь часть коммерческой информации, непосредственно касающейся коммерческой деятельности. Вместе с тем коммерческая тайна включает не только сведения коммерческого характера, но и техническую, технологическую информацию ("ноу-хау").

Объем и характер сведений, отнесенных к коммерческой тайне, могут меняться в зависимости от жизненного цикла товара. Ведь любое изделие, какими бы великолепными потребительскими свойствами оно ни обладало, рано или поздно вытесняется с рынка другим, более совершенным товаром, поскольку изготовитель постоянно работает над улучшением потребительских свойств товара и продвижением его на рынок. Тогда происходит обновление или замена технической и технологической информации, отнесенной к ноу-хау и охранявшейся в режиме коммерческой тайны. Скорость этого процесса обусловлена влиянием факторов коммерции и конкуренции на рынке конкретного вида товаров.

Для этапа реализации товаров характерны различные уровни и степени концентрации деловой информации, отнесенной к коммерческой тайне, в зависимости от этапов существования товаров на рынке (внедрение, рост, зрелость, насыщение и спад), которые, по образному выражению Ф.Котлера, образуют жизненный цикл не только конкретных изделий, но и их групп (классов товаров) Северин В.А. Услуги информационного характера, обеспечивающие коммерческую деятельность // Законодательство.-2010.- N 1.-С.38.. Таким образом, проблемы конкуренции, достижения преимущества в борьбе за потребителя на рынке ставят перед предприятием задачу защитить коммерческую тайну с помощью правовых средств.

2.2 Понятие и признаки коммерческой тайны как правовой формы "ноу-хау"

Переход к рыночной экономике, осуществляемый в РФ, обусловил появление в российском законодательстве целого ряда новых понятий, которые считаются ее неотъемлемыми атрибутами. Одним из них является понятие служебной и коммерческой тайны (далее в интересах краткости -- коммерческая тайна), которое прежнему советскому гражданскому законодательству было неизвестно. В этой связи оно относится к числу наименее разработанных в науке российского права категорий. Весьма невелик и опыт практического применения правил об охране коммерческой тайны в хозяйственной деятельности. Если к сказанному добавить, что за десять лет, прошедшие с того момента, как понятие коммерческой тайны появилось в российском законодательстве, законодательная регламентация связанных с ним отношений менялась по меньшей мере трижды, а также принять во внимание терминологический разнобой в его обозначении, то трудности в освещении данного вопроса становятся понятными. Как бы то ни было, создание института охраны коммерческой тайны в российском законодательстве следует считать свершившимся фактом. После закрепления основных его правил в ГК РФ данный институт, надо полагать, стабилизировался и в дальнейшем будет лишь совершенствоваться в своих деталях.

Как уже отмечалось, систему российского законодательства об охране коммерческой тайны образует совокупность правил, которые закреплены ГК РФ (ст. 139), Законом РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (ст. 10 и др.), законами, регламентирующими деятельность налоговых и таможенных органов, страховых организаций и т.д., а также дополняющими и развивающими их подзаконными актами. Специальный закон об охране коммерческой тайны в России, как и в подавляющем большинстве стран, отсутствует, в чем, собственно, и нет необходимости. Вполне достаточно четкого понятия коммерческой тайны, определения содержания прав ее обладателя и мер их эффективной защиты. Современное законодательство такую возможность предоставляет, не уступая в этом отношении законодательству большинства других стран.

Гражданский кодекс РФ определяет коммерческую тайну как информацию, имеющую действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и по отношению к которой обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности (п. 1 ст. 139). Не останавливаясь пока на анализе отдельных признаков приведенного понятия, отметим лишь, что подобным образом коммерческая тайна определяется законодательством многих стран. Важнейшим теоретическим вопросом, возникающим при исследовании понятия коммерческой тайны, является вопрос о том, может ли коммерческая тайна рассматриваться в качестве самостоятельного объекта интеллектуальной собственности. Чтобы ответить на него, необходимо проследить, обладает ли коммерческая тайна теми же свойствами, которые должны быть присущи любому объекту интеллектуальной собственности. Обращение к определению интеллектуальной собственности в ст. 138 ГК РФ показывает, что ею признается исключительное право лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг. Из смысла закона вытекает также то, что во всех случаях под объектом интеллектуальной собственности подразумевается благо нематериальное, которое лишь воплощается в определенных материальных объектах, являющихся его носителями. Итак, всякий объект интеллектуальной собственности должен быть благом нематериальным, являться результатом интеллектуальной деятельности, на который за достигнувшим его лицом или иным правообладателем признается исключительное право на использование.

Коммерческая тайна представляет собой определенную совокупность сведений, знаний о чем-либо, являясь, таким образом, видом информационных ресурсов. Информация как таковая по своей сути нематериальна, хотя ее хранение и распространение осуществляется чаще всего с помощью материальных носителей. В этом смысле она ничем не отличается от объектов интеллектуальной собственности, которые сами могут рассматриваться в качестве разновидности информационных ресурсов.

Далее, будучи плодом человеческих усилий, будь то создание, передача, переработка, хранение или сбор информации, она вполне подпадает и под такой признак интеллектуальной собственности, как результат интеллектуальной деятельности. Понятие «результат интеллектуальной деятельности», которое отнюдь не равнозначно понятию «результат творческой деятельности», носит очень широкий характер и в принципе может включать в себя все, что создано в результате определенных интеллектуальных усилий человека. Им может быть, безусловно, и информация.

Наиболее проблематичным является вопрос о том, может ли информация быть объектом, на который за кем-либо закрепляется исключительное право. На первый взгляд, это невозможно в силу природы самой информации. В самом деле, знания, если только к ним имеется свободный доступ, не могут быть монополизированы каким-либо конкретным лицом, и с момента своего обнародования становятся всеобщим достоянием. Именно поэтому юридической наукой пока и не предложено адекватных правовых средств для охраны научных идей, теорий, гипотез и иных научных результатов как таковых.

Сказанное, однако, не означает, что монопольное владение и пользование информацией вообще исключено. Напротив, это возможно, но при условии, что информация неизвестна третьим лицам. Если закон признает право лица, владеющего информацией, на сохранение ее в тайне, и одновременно требует от третьих лиц воздерживаться от несанкционированного завладения этой информацией, налицо исключительное субъективное право на эту информацию. Именно такой правовой режим и создается институтом коммерческой тайны. Таким образом, коммерческая тайна обладает всеми свойствами объекта интеллектуальной собственности и является его особой разновидностью.

Будучи объектом интеллектуальной собственности, коммерческая тайна обладает рядом специфических особенностей. Прежде всего, следует отметить, что в ее основе лежит фактическая монополия определенного липа на некоторую совокупность знаний. Правовые средства, которыми располагает обладатель коммерческой тайны, хотя и предоставляют ему известные возможности для ограждения его интересов, являются менее эффективными, чем те, которые имеются в распоряжении владельцев иных объектов интеллектуальной собственности. Поэтому, прежде всего от самого правообладателя, от полноты и эффективности принимаемых им мер по сохранению его фактической монополии на знание зависит жизненность его права на коммерческую тайну.

Важной особенностью коммерческой тайны является, далее, ее наибольшая универсальность среди других объектов интеллектуальной собственности. Если под изобретениями, промышленными образцами, товарными знаками и иными объектами интеллектуальной собственности закон понимает вполне определенные результаты интеллектуальной деятельности, то под понятие коммерческой тайны могут быть подведены самые разнообразные сведения, связанные с производством, технологической информацией, управлением, финансами и другой деятельностью предпринимателя. При этом коммерческой тайной могут быть объявлены вполне потенциально патентоспособные решения, которые правообладатель по каким-либо причинам не желает обнародовать и патентовать в установленном порядке.

Вместе с тем возможности предпринимателей по отнесению сведений, связанных с их деятельностью, к коммерческой тайне не безграничны. Любое государство вправе осуществлять контроль над деятельностью предпринимателей, следить за своевременностью и полнотой уплаты налогов, оценивать воздействие их деятельности на окружающую среду и т.д. Поэтому повсеместно законом, иными правовыми актами или судебной практикой определяются сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну. В РФ круг таких сведений установлен Постановлением Правительства РФ от 5 декабря 1991 г. № 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну» Постановление Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. N 35 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну" // Собрание постановлений Правительства Российской Федерации.- 1992.- N1-2. ст. 7., а также некоторыми другими актами П. 6.1--6.2 Временного положения о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утв. Указом Президента РФ «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий» от 16 ноября 1992 г. № 392 // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ.-1992.- № 47. -Ст. 2722.. В частности, не могут составлять коммерческую тайну учредительные документы; документы, дающие право заниматься предпринимательской деятельностью; сведения по установленным формам отчетности о финансово-хозяйственной деятельности и иные сведения, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей; документы о платежеспособности; сведения о численности, составе работающих, их заработной плате и условиях труда; документы об уплате налогов и других обязательных платежей; сведения о загрязнении окружающей среды, нарушении антимонопольного законодательства, несоблюдении безопасных условий труда, реализации продукции, причиняющей вред здоровью населения. Согласно Положению по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации годовая бухгалтерская отчетность организации является открытой для заинтересованных пользователей: банков, инвесторов, кредиторов, покупателей, поставщиков и др., которые могут знакомиться с годовой бухгалтерской отчетностью и получать ее копии с возмещением расходов на копирование Утв. Приказом Минфина РФ от 29 июля 2008 г. N 34н "Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации". Зарегистрировано в Минюсте РФ 27 августа 2008 г. Регистрационный N 1598 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 14 сентября 2008 -N 23. .

Специфической чертой коммерческой тайны, выделяющей ее среди других объектов интеллектуальной собственности, является неограниченность срока ее охраны. Право на коммерческую тайну действует до тех пор, пока сохраняется фактическая монополия лица на информацию, которая ее образует, а также имеются предусмотренные законом условия ее охраны. Это обстоятельство делает избрание данной формы охраны привлекательным для предпринимателей в тех случаях, когда их не удовлетворяет принцип срочности патентной охраны.

Наконец, коммерческая тайна как объект интеллектуальной собственности не требует официального признания ее охраноспособности, государственной регистрации или выполнения каких-либо иных формальностей, а также уплаты государственных пошлин. Это также имеет значение в выборе данной формы достигнутого результата интеллектуальной деятельности среди имеющихся возможностей.

Таковы основные особенности коммерческой тайны, как объекта интеллектуальной собственности. Их анализом, однако, характеристика коммерческой тайны не ограничивается. Как и по отношению к другим объектам интеллектуальной собственности, применительно к коммерческой тайне закон устанавливает ряд критериев охраноспособности, которым она должна соответствовать, чтобы пользоваться правовой охраной. Особенностью рассматриваемого объекта интеллектуальной собственности является то, что проверка охраноспособности коммерческой тайны осуществляется не в порядке специальной предварительной процедуры, а только тогда, когда право на коммерческую тайну нарушается или оспаривается и требуется установить, существовало ли оно вообще.

Как уже указывалось, российское законодательство, как и законодательство большинства европейских стран, предъявляет к коммерческой тайне следующие три требования. Во-первых, информация должна иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам. В соответствии с данным критерием из числа сведений, составляющих коммерческую тайну, исключаются те из них, которые не представляют никакого интереса для окружающих, которые не могут быть использованы третьими лицами для достижения своих целей, которые бы никто не приобрел, если бы они были предложены к продаже. Кроме того, те сведения, которые обладают действительной или потенциальной ценностью, должны быть неизвестны третьим лицам. Под третьими лицами в данном случае понимаются те лица, для которых эти сведения представляют коммерческий интерес. Ими могут быть другие предприниматели, конкурирующие с обладателем коммерческой тайны, его контрагенты по хозяйственным обязательствам, потребители его продукции, работ и услуг и т.д. Известность сведений должностным лицам и иным работникам органов и организаций, которым эти сведения стали известны в связи с выполнением ими служебных обязанностей и на которых лежит обязанность по сохранению их в тайне, не препятствует признанию информации коммерческой тайной.

Во-вторых, к информации, составляющей коммерческую тайну, не должно быть свободного доступа на законном основании. Если соответствующая информация может быть получена законным образом любым заинтересованным лицом, например, путем изучения открытых данных, анализа образцов выпускаемой продукции, знакомства с публикациями и т.п., она коммерческой тайной не признается.

В-третьих, чтобы информация считалась коммерческой тайной, требуется, чтобы обладатель информации принимал меры к охране ее конфиденциальности. Спектр этих мер весьма обширен. К ним могут быть отнесены разнообразные меры технического, организационного и юридического характера, которые направлены на то, чтобы оградить информацию от несанкционированного доступа третьих лиц. При этом, конечно, не требуется, чтобы обладатель информации принимал все мыслимые средства для ее охраны. Важно, чтобы из его конкретных действий ясно следовало его желание сохранить определенные сведения в тайне от окружающих. Следует подчеркнуть, что при важности всех названных условий охраноспособности коммерческой тайны последнее из них является, пожалуй, решающим. Если, например, обладатель информации не позаботился о том, чтобы возложить на конкретных лиц, будь то наемные работники или контрагенты, обязанности по неразглашению известных им сведений, его шансы на защиту нарушенных интересов крайне невелики.

Анализ понятия и признаков коммерческой тайны будет неполным, если не коснуться вопроса о соотношении коммерческой тайны и некоторых смежных с нею понятий. Помимо коммерческой тайны российское законодательство выделяет еще несколько видов сведений, которые должны сохраняться втайне. Речь, в частности, идет о государственной, военной, медицинской, нотариальной, адвокатской, банковской тайнах, личной и семейной тайне, тайне усыновления, тайне следствия и т.д. Отношения, связанные с каждой из названных выше и некоторыми другими видами тайн, специально регламентируются соответствующим законодательством, устанавливающим как право на сохранение соответствующих сведений в тайне, так и ответственность лиц, разгласивших их без санкции правообладателя. Коммерческая тайна отличается от всех этих видов тайн тем, что сведения, ее составляющие, относятся к коммерческой деятельности предпринимателя и имеют коммерческую же ценность.

Далее, наряду с термином "коммерческая тайна" в законодательстве и на практике широко используются такие термины, как секрет производства", "ноу-хау", "торговые секреты", "конфиденциальная информация" и т.д. Хотя каждый из названных терминов имеет присущий лишь ему оттенок и применяется обычно в достаточно определенной ситуации, все они обозначают, в сущности, одно и то же понятие, которое в новом ГК РФ получило наименование "служебной и коммерческой тайны". Можно долго спорить о том, является ли это наименование наилучшим, но с закреплением его в законе необходимо считаться. Если обратиться к зарубежному законодательству, то в большинстве стран это понятие именуется "Trade secrets" или "торговые секреты", что тоже, конечно, весьма приближенно выражает суть обозначаемого им явления. Поэтому важно не то, какое название имеет информация, которая охраняется законом от несанкционированного доступа третьих лиц, а то, каким требованиям должна соответствовать эта информация. В этой связи вполне допустимо, чтобы, следуя сложившимся традициям, при передачи по договорам технологических знаний и опыта работы использовались привычные термины "секреты производства" и "ноу-хау", при заключении обычного хозяйственного договора в него включалось условие о "конфиденциальности" и т.д. Конечно, во избежании недоразумений, в частности бездумного подхода отдельных судей к оценке используемой в контрактах терминологии, лучше специально обговорить в договоре, что под соответствующим термином имеется ввиду коммерческая тайна, или прямо сослаться на ст. 139 ГК РФ.

2.3 Субъекты права на коммерческую тайну

Исходя из того, что коммерческой тайной в соответствии с действующим законодательством признаются лишь сведения, касающиеся предпринимательской деятельности, субъектами права на коммерческую тайну являются лица, которые занимаются такой деятельностью. Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ, предпринимательской считается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этой качестве в установленном законом порядке. Субъектами предпринимательства и, соответственно, обладателями прав на коммерческую тайну могут быть как физические, так и юридические лица. Граждане, выступающие в гражданском обороте в качестве потребителей или ином своем обычном качестве, равно как и граждане, занимающиеся предпринимательством с нарушением установленного порядка, правом на охрану коммерческой тайны не пользуются. Что касается юридических лиц, то субъектами права на коммерческую тайну являются прежде всего те из них, которые относятся к коммерческим организациям. Ими, как известно, являются хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия.

Юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями (потребительские кооперативы, общественные и религиозные организации, учреждения, благотворительные и иные фонды и др.), также могут быть обладателями прав на коммерческую тайну, если дело касается сведений, относящихся к разрешенной им предпринимательской деятельности. Наряду с гражданами РФ и отечественными юридическими лицами правом на охрану коммерческой тайны в РФ пользуются иностранцы. На них распространяются без каких-либо изъятий общие правила, действующие в рассматриваемой области на территории РФ.

2.4 Права обладателей служебной и коммерческой тайны

Сущность права на коммерческую тайну состоит в обеспеченной обладателю информации возможности засекречивать эту информацию от широкой публики и требовать, чтобы третьи лица воздерживались от использования незаконных методов получения данной информации. Рассматриваемое право имеет, как это можно заметить, две тесно взаимосвязанных, но все же относительно самостоятельных стороны. Первую из них образует возможность правообладателя на собственные активные действия, направленные на сохранение конфиденциальности информации. Поскольку, как уже отмечалось, право на коммерческую тайну базируется на фактической монополии правообладателя, на нем самом лежит главная забота о том, чтобы сохранить эту монополию.

Для этого субъект права на коммерческую тайну может использовать все допускаемые законом средства по обеспечению секретности информации. Арсенал этих средств достаточно богат. Сюда относятся разнообразные организационные мероприятия, связанные, в частности, с подбором работников, организацией документооборота, введением пропускного режима и т.д. Важнейшее значение имеет разработка и принятие локальных правовых актов, таких, например, как Правила внутреннего трудового распорядка, Положение об охране коммерческой тайны, Инструкция по работе с документацией и т.п. Необходимой мерой для обеспечения охраны коммерческой тайны является возложение на лиц, владеющих соответствующими сведениями в силу своей служебной деятельности, юридической обязанности по их неразглашению. В этих целях в трудовые договоры и контракты с работниками, а также другими привлекаемыми лицами, может включаться специальное условие о сохранении конфиденциальности и ответственности за его нарушение. Возможно оформление и специального обязательства о неразглашении коммерческой тайны. Наконец, обладатель коммерческой тайны может применять любые допускаемые законом технические средства охраны помещений, защиты телефонных переговоров от прослушивания и т.д.