Размещено на http://www.allbest.ru/

Контрольная работа

Правовое регулирование режима ненормированного рабочего дня



Содержание

1. История возникновения режима ненормированного рабочего дня

2. Современное правовое регулирование ненормированного рабочего дня

3. Пути реформирования режима ненормированного рабочего дня

Литература



1. История возникновения режима ненормированного рабочего дня

Ненормированный рабочий день не является новеллой российского трудового законодательства. Однако в законодательстве Российской империи этот режим работы не применялся и впервые появился уже при советской власти в КЗоТ РСФСР 1922 г.

КЗоТ 1922 г., ограничив в ст. 94 максимальную продолжительность рабочего времени восемью часами, при этом в примечании к данной статье предоставил возможность Народному комиссариату труда СССР (далее - НКТ СССР) установить категории работников, труд которых был не ограничен Постановление ВЦИК от 09.11.1922 «О введении в действие Кодекса Законов о Труде Р.С.Ф.С.Р. изд. 1922 г» (вместе с «Кодексом Законов о Труде Р.С.Ф.С.Р.») // Собрание узаконений РСФСР. 1922. № 70. Ст. 903. . Появление этого правила во многом было связано с тем, что труд некоторых сотрудников не укладывался в обычную продолжительность рабочего времени, но при этом их нельзя было привлечь и к сверхурочной работе, так как КЗоТ 1922 г., как и последующее советское трудовое законодательство, содержал закрытый перечень исключительных случаев сверхурочной работы. Таким образом, с самого начала ненормированный рабочий день был установлен как исключительное явление, не подлежащее применению ко всем работникам.

В 1928 году во исполнение данного примечания НКТ СССР издал Постановление № 106 «О работниках с ненормированным рабочим днем», ставшее одним из основных актов советского трудового права, регулировавших ненормированный рабочий день Постановление НКТ СССР от 13.02.1928 № 106 «О работниках с ненормированным рабочим днем» // Известия НКТ СССР. 1928. № 9-10. .

В п. 1 Постановления № 106 был утвержден достаточно широкий перечень категорий работников, для которых мог применяться ненормированный рабочий день. Это могли быть:

1) лица административного, управленческого, технического и хозяйственного персонала;

2) лица, труд которых не поддавался учету во времени (консультанты, инструкторы, агенты и пр.);

3) лица, которые распределяли время для работы по своему усмотрению;

4) лица, рабочее время которых по характеру работу дробилось на части неопределенной длительности.

В соответствии с Постановлением № 106 списки профессий, должностей и работ, для которых допускалось применение этого режима работы на основании описанных категорий, должны были быть обязательно включены в коллективный договор Там же. П. 2. . Если в коллективном договоре, представленном в орган НКТ на регистрацию, оказывались должности, не соответствующие этому перечню, орган отказывал в регистрации коллективного договора. Для работников государственных учреждений с нормированной заработной платой устанавливались особые перечни, утверждавшиеся актами НКТ.

При этом в трудовом договоре, коллективном договоре или же в правилах внутреннего распорядка должны были быть перечислены все основные должностные обязанности работника, составляющие объем работы в режиме ненормированного рабочего дня. Если работнику поручались работы, выходящие за пределы этого перечня, то они оплачивались дополнительно в качестве особых заданий Там же. П. 4. . Лица, занимающие должности с ненормированным рабочим днем, также освобождались по общему правилу от работы в дни еженедельного отдыха и праздничные дни Там же. П. 5..

В апреле 1928 года НКТ РСФСР своим Постановлением № 112 сузил круг категорий работников, для которых мог применяться ненормированный рабочий день, исключив из него управленческий, технический и хозяйственный персонал. Также НКТ РСФСР предписал для учреждений без государственного нормирования труда предусматривать порядок оплаты труда работников с ненормированным рабочим днем в коллективном договоре Постановление НКТ РСФСР от 20.04.1928 № 112 «О работниках с ненормированным рабочим днем». П. 7, 9 // Известия НКТ СССР. 1928. № 25-26. . При этом стороны коллективного договора могли назначить как особую доплату за неучтенные переработки, так и включить ее непосредственно в оклад. Эта доплата не приравнивалась к компенсации за сверхурочную работу, поскольку была фиксированной и не зависела от степени фактических переработок Основы трудового законодательства Союза ССР и союзных республик: комментарий к действующему законодательству о труде / под редакцией В.В. Шмидта, И.С. Войтинского, Е.Н. Даниловой. М.: Государственное социально-экономическое издательство, 1931. С. 404. .

В учреждениях, в которых было введено государственное нормирование заработной платы, отнесение отдельных должностей к категории работ с ненормированным рабочим днем производилось органами НКТ при участии учреждения и соответствующего профсоюза. Постановлением № 112 был утвержден и примерный перечень таких должностей, в число которых, например, входили заведующие учреждениями и отделами, судьи, прокуроры и юрисконсульты, экономисты и старшие бухгалтера. Для таких должностей устанавливался твердый повышенный должностной оклад, без деления его на основной и доплату за ненормированный рабочий день Постановление НКТ РСФСР от 20.04.1928 № 112 «О работниках с ненормированным рабочим днем». П. 2-5 // Известия НКТ СССР. 1928. № 25-26. . Таким образом, главной компенсацией за переработки в режиме ненормированного рабочего дня на первом этапе была денежная доплата.

Однако всего через 3 года еще одним видом компенсации за ненормированный рабочий день стал дополнительный отпуск, продолжительность которого не была унифицирована. Впервые положения о таком дополнительном отпуске «в качестве компенсации за нагрузку и работу во внеурочное время» были включены в п. 8 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ в 1931 году. Срок этого отпуска в государственных учреждениях и предприятиях не мог превышать 12 рабочих дней Правила «Об очередных и дополнительных отпусках» (утв. Народным Комиссариатом Труда СССР 30 апреля 1930 г. № 169) // Известия НКТ СССР. 1930. № 13..

В 1945 году Президиум Верховного Совета СССР установил дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день для лиц, работающих в районах Крайнего Севера в размере 12 дней Указ Президиума ВС СССР от 01.08.1945 «О льготах для лиц, работающих в районах Крайнего Севера». П. 2 // Ведомости ВС СССР. 1945. № 51. . В 1964 году продолжительность дополнительных отпусков для ненормированного рабочего дня устанавливалась руководителем предприятия, организации, учреждения совместно с профсоюзной организацией, а сам перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем утверждался Советом народного хозяйства Постановление Совмина СССР от 17.09.1964 № 817 «Об утверждении Положения о Совете народного хозяйства экономического района». П. 133 // Собрание Постановлений Правительства СССР. 1964. № 17. Ст. 115. . В 1967 году эти же полномочия были переданы Советам министров союзных республик Постановление Совмина СССР от 10.07.1967 № 642 «О передаче дополнительно на решение Советов Министров союзных республик вопросов хозяйственного и культурного строительства». П. 30 // Собрание Постановлений Правительства СССР. 1967. № 17. Ст. 118. .

В конце концов, под влиянием сложившейся практики новый КЗоТ РСФСР 1972 г. уже прямо предусмотрел в ст. 68, что дополнительные отпуска должны предоставляться работникам с ненормированным рабочим днем, но не определил их точного размера Закон РСФСР от 09.12.1971 «Об утверждении Кодекса законов о труде РСФСР» (вместе с Кодексом) // Ведомости ВС РСФСР. 1971. № 50. Ст. 1007. . Перечни должностей и профессий, а также продолжительность дополнительных отпусков определялись по-прежнему министерствами и ведомствами по согласованию с центральными комитетами профсоюзов, а на конкретном предприятии список должностей с ненормированным рабочим днем включался в коллективный договор Советское трудовое право / под ред. А.С. Пашкова, О.В. Смирнова. С. 270. . Тем самым, постепенно дополнительный отпуск стал основным видом компенсации за ненормированный рабочий день, хотя доплата за этот режим работы также могла производиться Комментарий к законодательству о труде / Под общ. ред. В. И. Теребилова. С. 109. .

В чем же были основные особенности ненормированного рабочего дня в начальный период развития его правового регулирования? Для их понимания необходимо обратиться к научным работам 1920-1930-х годов, поскольку в более позднее время исследователи могли вкладывать в ненормированный рабочий день уже не тот смысл, который подразумевался изначально.

Согласно комментарию к трудовому законодательству В.В. Шмидта, И.С. Войтинского и Е.Н. Даниловой 1931 года ненормированный рабочий день применялся для двух основных категорий работников. Первая их них включала лиц, труд которых не исчерпывался нормальной продолжительностью рабочего времени из-за того, что они занимали ответственную должность. Например, это могли быть руководители учреждений. Во вторую группу входили работники, труд которых в целом не поддавался учету из-за чрезмерных расходов на его организацию. В качестве примера таких работников приводились начальники железнодорожных станций, разъездные агенты и почтальоны. В этом случае работа часто производилась по мере необходимости, а в промежутках работник мог не исполнять должностных обязанностей.

Также главным признаком ненормированного рабочего дня в тот период являлось то, что прямой учет рабочего времени заменялся косвенным и производился по характеру и объему работы. Поэтому для таких работников было необходимо перечислять все их должностные обязанности, а особые задания, выходящие за их пределы, оплачивать в особом порядке Основы трудового законодательства Союза ССР и союзных республик: комментарий к действующему законодательству о труде / под редакцией В.В. Шмидта, И.С. Войтинского, Е.Н. Даниловой. С. 670-675. .

Во второй половине XX в. стали активно развиваться теоретические представления о ненормированном рабочем дне. Так, Н.Г. Александров приходил к выводу, что мерой труда для работников с ненормированным рабочим днем является не только продолжительность рабочего времени, но и круг и объем их должностных обязанностей. Поэтому переработка при этом виде рабочего дня еще не означает превышения меры труда, и именно поэтому не требует дополнительной оплаты Советское трудовое право / Под ред. Н.Г. Александрова. М.: Юрид. лит., 1972. С. 303. .

А.И. Процевский, наоборот, считал, что в правилах о ненормированном рабочем дне 1920-х годов было упомянуто только о невозможности точного учета труда, но не о повышенном объеме работы. Поэтому продолжительность рабочего дня в этом случае также должна определяться нормой рабочего времени, но при крайней необходимости возможна неоплачиваемая работа во внеурочное время. Если же крайней необходимости нет, то переработки следует считать незаконными Процевский А.И. Указ. соч. С. 132-136..

С этим мнением, в свою очередь, отчасти не соглашался Л.Я. Гинцбург, полагая, что признак чрезвычайности применяется только для сверхурочных работ, а не для ненормированного рабочего дня. Однако переработки при ненормированном рабочем дне не должны носить регулярный характер, а наступать время от времени. К тому же, этот исследователь выступал против того, чтобы считать ненормированный рабочий день особым видом рабочего дня наряду с нормированным рабочим днем, признавая его только одним из видов отклонений от нормального рабочего времени Гинцбург Л.Я. Указ. соч. С. 294-296. .

Эту точку зрения разделяли и некоторые из авторов учебников того периода, отмечая, что ненормированный рабочий день не является особым видом рабочего дня, представляя собой только особый режим работы для отдельных категорий работников Советское трудовое право / под ред. В.С. Андреева. С. 148. . По всей видимости, постепенно это представление стало господствующим и вошло в современное трудовое законодательство.

При этом советские исследователи рассматривали ненормированный рабочий день уже как временное и вынужденное явление, настаивая на сокращении его применения. Так, Г.А. Пруденский, критикуя чрезмерную распространенность ненормированного рабочего дня среди служащих и инженерно-технических работников, считал, что этот режим работы исчезнет по мере повышения уровня организации труда Пруденский Г.А. Проблемы рабочего и внерабочего времени. М.: Наука, 1972. С. 227-229. .

Л.А. Муксинова предлагала ограничить категории работников, для которых применяется ненормированный рабочий день, только ответственными работниками, а также лицами, работающими вне предприятия, легализовав ненормированный рабочий день «лишь в совершенно неизбежных случаях», и отмечала, что для работников, рабочее время которых дробится на части неопределенной длительности, может применяться суммированный учет рабочего времени Муксинова Л.А. Указ. соч. С. 120-121. . К тому же, списки должностей с ненормированным рабочим днем иногда неоправданно расширялись, чтобы предоставить работнику дополнительный оплачиваемый отпуск. Для таких работников также было необходимо исключить применение ненормированного рабочего дня Гинцбург Л.Я. Указ. соч. С. 296. .

Таким образом, в советское время КЗоТы практически не регулировали ненормированный рабочий день, и эти полномочия фактически были предоставлены исполнительной власти.

Список должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливался коллективным договором на основе ведомственного акта при участии профсоюзных органов. Постепенно вместо повышенного оклада и доплаты основной компенсацией стал дополнительный отпуск, что в дальнейшем превратилось в одно из основных отличий ненормированного рабочего дня от сверхурочной работы. При этом уже в тот период возникли злоупотребления режимом ненормированного рабочего дня и тенденции к избыточному расширению списка должностей, для которых он мог применяться.

2. Современное правовое регулирование ненормированного рабочего дня

ненормированный рабочий день должность

Говоря о действующих нормах трудового законодательства, необходимо отметить, что ТК РФ использовал похожую на советское законодательство модель регулирования режима ненормированного рабочего дня. Так, из советского законодательства были взяты такие нормы как установление дополнительного отпуска в качестве основной компенсации за переработки и необходимость утверждать перечень должностей работников на уровне организации. ТК РФ также сохранил и пробельность законодательного регулирования ненормированного рабочего дня, свойственную КЗоТ 1972 г.

Ненормированный рабочий день определен в ст. 101 ТК РФ как особый режим работы, при котором отдельные работники по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаются к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Таким образом, отличительной чертой ненормированного рабочего дня является ограниченность его применения, выражающаяся в эпизодическом привлечении отдельных работников при необходимости к выполнению трудовых функций за пределами рабочего времени.

Однако Кодекс никак не конкретизирует «эпизодичность» и «необходимость» переработки, оставляя эти оценочные категории на усмотрение работодателя. Также в отличие от советского трудового законодательства в ТК РФ нет упоминаний о критериях отнесения отдельных сотрудников к этому режиму работы Между тем Правилами предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, утвержденными Постановлением Правительства от 11.12.2002 № 884, установлено, что в перечень должностей работников федеральных государственных учреждений с ненормированным рабочим днем включаются руководящий, технический и хозяйственный персонал и другие лица, труд которых в течение рабочего дня не поддается точному учету, лица, которые распределяют рабочее время по своему усмотрению, а также лица, рабочее время которых по характеру работы делится на части неопределенной продолжительности. Как справедливо отмечают А.М. Лушников и М.В. Лушникова, эти положения взяты из

Постановления НКТ СССР от 13 февраля 1928 г. № 106, и их содержание входит в противоречие со ст. 101 ТК РФ. См.: Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Т.2. C. 475.

К тому же, разработчики этого постановления не учли, что уже Постановление НКТ РСФСР от 20.04.1928 № 112 сократило этот перечень, исключив из него технический и хозяйственный персонал, а в середине XX в. специалисты по трудовому праву настаивали на дальнейшем сокращении категорий работников с ненормированным рабочим днем. Таким образом, при разработке Постановления Правительства от 11.12.2002 № 884 перечень возможных должностей был определен чрезмерно широко. . Поэтому на практике о внутреннем смысле ст. 101 ТК РФ зачастую забывают, причем во многих случаях умышленно, и использование этого режима работы приобретает массовый характер.

Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем согласно ст. 101 ТК РФ устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным актом, требующим учета мнения представительного органа работников. При этом в организации может быть разработан отдельный локальный нормативный акт с перечнем должностей работников с ненормированным рабочим днем или их можно внести в правила внутреннего трудового распорядка. В этом акте также могут быть предусмотрены дополнительные компенсации за работу в этом режиме, например, процентные надбавки к заработной плате.

По мнению С.О. Казакова, порядок учета мнения представительного органа работников в ТК РФ не установлен. «Однако в ст. 103, 136, 147, 190 и 196 ТК РФ предусмотрено, что мнение представительного органа работников учитывается в порядке, предусмотренном ст. 372 ТК РФ» Казаков С.О. Основные формы социального партнерства в России и Германии: сравнительно-правовой анализ: Дисс. канд. юрид. наук. М., 2015. С. 93. . С.О. Казаков предлагает либо толковать формулировку ст. 101 ТК РФ ограничительно, понимая под представительным органом работников только выборный орган первичной профсоюзной организации, и применять ст. 372 ТК РФ, либо признать на основании перечисленных статей ТК РФ, что процедура учета мнения представительного органа работников регулируется ст. 372 ТК РФ Там же. . Таким образом, в обоих случаях при установлении режима ненормированного рабочего дня будет применяться процедура учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации при принятии локального акта из ст. 372 ТК РФ.

После ознакомления работника с этим локальным актом условие о ненормированном рабочем дне может быть включено в трудовой договор с конкретным работником Однако отсутствие в организации локального акта с перечнем должностей сотрудников с ненормированным рабочим днем не препятствует работнику получить причитающийся ему дополнительный отпуск или иную компенсацию, если он фактически работал в режиме ненормированного рабочего дня. См.: Бацвин Н. Анализ судебной практики по делам, связанным с работой в условиях ненормированного рабочего дня // Трудовое право. 2012. № 10. С. 90-91. . Если работник уже трудится в организации, то он вправе отказаться от изменения трудового договора. Тогда работодатель может ввести этот режим работы на основании ст. 74 ТК РФ в одностороннем порядке по причине изменения организационных или технологических условий труда Леонова А. Ненормированный рабочий день. Пять правил, которые избавят работодателя от проблем // Трудовые споры. 2014. № 5. С. 61. . В дальнейшем для привлечения к переработкам как до начала рабочего дня или смены, так и после их окончания достаточно только распоряжения работодателя, при этом ст. 101 ТК РФ не устанавливает обязательную письменную форму этого распоряжения.

Кроме ст. 101 упоминание о ненормированном рабочем дне содержит ст. 119 ТК РФ, устанавливающая в качестве компенсации за ненормированный рабочий день минимальный дополнительный оплачиваемый отпуск в три календарных дня, который может быть увеличен по инициативе работодателя. В остальном этот режим работы урегулирован в законодательстве достаточно поверхностно, но некоторые пробелы были отчасти восполнены письмами Роструда РФ. Однако эти письма не имеют юридической силы, поскольку Правительство РФ определило, что нормативно-правовые акты не могут издаваться в форме письма Постановление Правительства РФ от 13.08.1997 № 1009 «Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации» (ред. от 27.08.2015). П. 2 // Российская газета. 1997. № 161.. Таким образом, режим рабочего времени, применяющийся почти повсеместно, урегулирован во многом рекомендательными актами, не имеющими нормативного значения, что на практике также открывает возможность для злоупотреблений работодателя.

Возникает вопрос, применяются ли к лицам, работающим в режиме ненормированного рабочего дня, нормы о сверхурочной работе. Так, И. Александров считает, что переработка при ненормированном рабочем дне должна оплачиваться как сверхурочная работа Александров И. Миф о ненормированном рабочем дне // ЭЖ-Юрист. 2007. № 35. . Однако большинство исследователей, в том числе советского периода, не разделяют эту точку зрения Комментарий к законодательству о труде / Под общ. ред. В. И. Теребилова. С. 109; Орловский Ю.П., Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А. Указ. соч. С. 155; Процевский А.И. Указ. соч. С. 134..

Это мнение также опровергается на практике. Так, Роструд РФ указал, что ТК РФ «не признает переработку при режиме ненормированного рабочего дня сверхурочной работой», однако на таких работников распространяются правила организации о времени начала и окончания работы. Поэтому этот режим работы следует отличать от гибкого рабочего времени Письмо Роструда от 07.06.2008 № 1316-6-1 // Учет. Налоги. Право. 2008. № 27. . Также работник при ненормированном рабочем дне на общих основаниях должен соблюдать правила внутреннего трудового распорядка и не вправе самостоятельно устанавливать себе начало и окончание рабочего дня Акатова Л. Ненормированный рабочий день: правда и вымысел // Трудовое право. 2012. № 10. С. 37-38..

Материалы судебной практики подтверждают, что к ненормированному рабочему дню не применяются положения о сверхурочной работе. Так, Краснодарский краевой суд согласился с отменой решения суда первой инстанции, признавшего условие о ненормированном рабочем дне незаконным, поскольку работник ежедневно, а не эпизодически привлекался к работе сверхурочно. Суд указал, что, «заключив трудовой договор на условиях ненормированного рабочего дня, работник выразил согласие на привлечение его к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени. ТК РФ не устанавливает ограничения максимального количества часов переработки для ст. 101 ТК РФ, и такая работа не может считаться сверхурочной» Определение Краснодарского краевого суда от 20.02.2016 № 4Г-554/2016 // СПС «КонсультантПлюс»..

В других делах суды также отказывались признавать избыточные переработки в режиме ненормированного рабочего дня сверхурочной работой. Так, Ярославский областной суд отклонил похожий иск, отметив, что при ненормированном рабочем дне привлечение истца к выполнению трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени не может расцениваться как сверхурочная работа Апелляционное определение Ярославского областного суда от 05.06.2012 № 33-2822/2012 // СПС «Консультант Плюс».. Также поступил и Приморский краевой суд, указав, что К. являлся работником с ненормированным рабочим днем, и допущенные в период командировок переработки не могли рассматриваться как сверхурочные работы, подлежащие дополнительной оплате Определение Приморского краевого суда от 25.03.2015 по делу № 33-2382/2015 // СПС «КонсультантПлюс»..

Между тем иногда суды придерживаются и другого подхода в применении правил о ненормированном рабочем дне. Например, Самарский областной суд указал, что работники с ненормированным рабочим днем за работу, выполненную за рамками установленной для них продолжительности рабочего времени, имеют право на повышенную оплату как за сверхурочную работу Апелляционное определение Самарского областного суда от 11.02.2014 № 33-1374/2014 // СПС «КонсультантПлюс».. К этому выводу суд пришел без дополнительной аргументации, не оценивая эпизодичность переработок и обоснованность установления работнику режима ненормированного рабочего дня. Однако поскольку это дело касалось досрочного назначения пенсии, требований о взыскании платы за сверхурочную работу истцом заявлено не было.

Еще одной проблемой, возникающей в судебной практике, является вопрос о том, нужно ли предоставлять дополнительный отпуск за работу в режиме ненормированного рабочего дня только при наличии фактических переработок. Большинство судов считают, что дополнительный отпуск предоставляется вне зависимости от этих обстоятельств.

Так, Калужский областной суд отметил, что этот отпуск предоставляется «независимо от того, сколько раз работник фактически привлекался в течение года к работе сверх установленной продолжительности или вообще не привлекался» Определение Калужского областного суда от 24.09.2015 по делу № 33-2982/2015 // СПС «КонсультантПлюс». . Такой же позиции, в частности, придерживаются суды Волгоградской области Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 15.05.2015 по делу № 33-4980/2015 // СПС «КонсультантПлюс». , Магаданской области Апелляционное определение Магаданского областного суда от 13.11.2013 по делу № 2-3007/2013 // СПС «КонсультантПлюс». и Саратовской области Решение Ртищевского районного суда от 25.01.2016. по делу № 2-2/2016. [Электронный ресурс] // Сайт РосПравосудие. Режим доступа: https://goo.gl/7MyAFJ (дата обращения 19.04.2016). .

Однако в Московском городском суде распространилась другая практика. Так, в одном деле С. обратилась в суд с иском к Московской городской Думе, в котором просила взыскать компенсацию за неиспользованный дополнительный отпуск в связи с установленным служебным контрактом ненормированным рабочим днем. Суд, отметив, что на работодателя возложена обязанность вести учет времени, фактически отработанного каждым работником, пришел к выводу, что С. фактически не осуществляла работы сверх нормальной продолжительности рабочего времени, составляющей 40 часов в неделю. Данные обстоятельства ей не были оспорены, а доказательств, подтверждающих иное, не представлено. Именно по этой причине суд отказал в удовлетворении иска Определение Московского городского суда от 10.09.2015 № 4г/8-7392/2015 // СПС «КонсультантПлюс»..

В похожем деле М. обратилась в суд с иском к ООО «Оборонэнергоэффективность» с аналогичными требованиями. Московский городской суд отметил, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие переработки истца, и такие распоряжения и приказы работодателем не издавались. В удовлетворении требований также было отказано Апелляционное определение Московского городского суда от 22.10.2013 по делу №11-30404 // СПС «КонсультантПлюс»..

Таким образом, позиция суда строится на том, что работодатель, ведя учет переработок, не обязан предоставлять компенсацию за ненормированный рабочий день, если фактически переработок не было. Несмотря на то, что с такой позицией согласны некоторые практики Савельева А. Ненормированный рабочий день: на что могут рассчитывать работники? // Трудовое право. 2012. № 10. С. 72-73., мы считаем, что этот подход противоречит самой природе ненормированного рабочего дня. Ст. 119 ТК РФ не устанавливает ограничений предоставления дополнительного оплачиваемого отпуска для тех работников, кто фактически не перерабатывал в режиме ненормированного рабочего дня. Согласно обоснованному выводу Роструда РФ этот дополнительный отпуск предоставляется непропорционально отработанному в рабочем году времени и не зависит от продолжительности работы в условиях ненормированного рабочего дня Письмо Роструда от 24.05.2012 № ПГ/3841-6-1 // СПС «КонсультантПлюс»..

Описанная проблема тесно связана с дискуссией о необходимости учета времени, отработанного в режиме ненормированного рабочего дня. Хотя ч. 4 ст. 91 ТК РФ и предписывает вести учет времени, фактически отработанного каждым работником, в ст. 101 ТК РФ это правило не повторяется, в отличие от ст. 99 ТК РФ, где особо подчеркнуто, что работодатель обязан обеспечить точный учет продолжительности сверхурочной работы. Часть ученых стоит на позиции, что учет необходим и при ненормированном рабочем дне Ершова Е.А. Трудовое право в России. М.: Статут, 2007. С. 424-426; Орловский Ю.П. Ненормированный рабочий день: ошибки работодателей и как их избежать // Трудовые споры. 2011. № 5. С. 90. . Существует и противоположенная точка зрения Акопов Д. Проблемы ненормированного рабочего дня // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2012. № 1. С. 28-29.. Она опирается, в том числе на то, что в советское время ненормированный рабочий день был изобретен для тех работников, учет рабочего времени которых был невозможен, и поэтому компенсация предоставлялась независимо от того, перерабатывает работник или нет Мнение о том, что надбавка за ненормированный рабочий день выдается за всю совокупность условий труда, в том числе и за возможную переработку, было сформулировано еще НКТ СССР в 1928 году. См.: Гинцбург Л.Я. Указ. соч. С. 293. Однако в более поздний период среди советских ученых появились и противники такого подхода. Например, А.И. Процевский предлагал устанавливать продолжительность дополнительного оплачиваемого отпуска руководителем предприятия только за фактическую работу за внеурочную время. См.: Процевский А.И. Указ. соч. С. 143-145.

Это мнение опиралось на уже упомянутые Правила «Об очередных и дополнительных отпусках» 1930 года, предоставлявшие право на дополнительный отпуск работникам с ненормированным рабочим днем «в качестве компенсации за нагрузку и работу во внеурочное время». Таким образом, текст Правил действительно давал основания полагать, что работа во внеурочное время для отпуска необходима. Однако не стоит забывать, что первоначально основной компенсацией за ненормированный рабочий день был повышенный оклад или доплата, а увеличенный отпуск появился в качестве дополнительной компенсации. В настоящее время ситуация зеркально поменялась, и дополнительный отпуск стал основной компенсацией, которая должна применяться за саму возможность привлечения к переработкам. .

Современные Правила о дополнительных отпусках работников государственных учреждений предписывают вести учет времени, фактически отработанного в условиях ненормированного рабочего дня Постановление Правительства РФ от 11.12.2002 № 884 (ред. от 30.09.2014) «Об утверждении Правил предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в федеральных государственных учреждениях» // Российская газета. 18.12.2002. № 237. . Однако согласно п. 2 Правил в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем, в том числе включаются лица, труд которых в течение рабочего дня не поддается точному учету. Тем самым, дословное повторение перечня лиц, для которых устанавливается ненормированный рабочий день, из Постановления НКТ СССР от 13.02.1928 № 106 и одновременное использование ч. 4 ст. 91 ТК РФ разработчиками Правил привело к тому, что Правила стали противоречить сами себе.

Тем не менее, Правила в п. 4 предоставляют право на дополнительный отпуск независимо от продолжительности работы в условиях ненормированного рабочего дня. Таким образом, можно сказать, что эта компенсация предоставляется за саму гипотетическую возможность привлечения работника к дополнительным работам без соблюдения порядка, предусмотренного для сверхурочной работы, и не важно, воспользовался ли ей работодатель Однако ст. 119 ТК РФ и описанные Правила не дают ответа на вопрос, может ли работодатель в локальном акте предоставить за работу в режиме ненормированного рабочего дня денежную компенсацию помимо трех дней отпуска, установленных в качестве минимальной компенсации в ТК РФ, и указать, что дополнительная компенсация выплачивается только при наличии фактических переработок и пропорционально им. По нашему мнению, такая компенсация будет сближать ненормированный рабочий день и сверхурочную работу и свидетельствовать о том, что ненормированный рабочий день в этой организации установлен для обхода правил о сверхурочной работе.

С другой стороны, установление одинаковой компенсации для тех работников, которые часто привлекаются к дополнительной работе, и для тех, которые почти никогда не перерабатывают, может противоречить принципу справедливости. Из-за этого работодатель решает предусмотреть дополнительную компенсацию для более загруженных работников. Таким образом, данная проблема не имеет однозначного решения. .

Поскольку в настоящее время ст. 101 ТК РФ в отличие от Постановления НКТ СССР от 13.02.1928 № 106 не выделяет особенности труда работников, которые могут привлекаться к работе в режиме ненормированного рабочего дня, оставляя этот вопрос на усмотрение работодателя, в большинстве случаев в этот перечень попадают работники, учет рабочего времени которых не затруднен и производится в общем порядке на основании ч. 4 ст. 91 ТК РФ. Однако при этом не исключены случаи, когда работодатель задерживает работника после рабочего дня, поручая ему выполнить срочное задание на основании устного распоряжения, и не ведет только учет самих переработок, не фиксируя, что работник задержался на рабочем месте. Это связано, в том числе, и с тем, что в отличие от сверхурочной работы работодателю не нужно рассчитывать сумму доплаты за переработки Орловский Ю.П. Ненормированный рабочий день: ошибки работодателей и как их избежать. С. 90. .

Что же касается работников, труд которых в советский период не поддавался точному учету, то, по нашему мнению, на современном уровне технического развития работодатель может вести учет рабочего времени практически во всех случаях, в том числе посредством автоматизированных компьютерных систем и программ для смартфонов Например, программа Yaware.Mobile позволяет определить точное местоположение сотрудника и отслеживать его маршрут. В выходные дни и другое нерабочее время эта программа автоматически становится неактивной и перестает вести учет рабочего времени. . Однако это сопряжено со значительными расходами, и не все работодатели могут себе это позволить. К тому же, отслеживание местоположения работника через смартфон при разъездной работе может нарушать неприкосновенность его частной жизни. Поэтому отсутствие учета рабочего времени при ненормированном рабочем дне в тех случаях, когда это затруднительно, не должно считаться нарушением трудового законодательства.

Однако в обоих перечисленных случаях отсутствие учета также не должно означать, что работник может привлекаться к значительным переработкам на систематической основе. Если же работодатель нарушает права работника, то работник вправе сам собирать доказательства систематичности переработок.

Также дискуссионным является вопрос о том, с какими видами рабочего времени может совмещаться ненормированный рабочий день. Так, в одном из писем Роструд РФ отметил, что ненормированный рабочий день также можно установить для работников с неполным рабочим временем Письмо Роструда от 19.04.2010 № 1073-6-1 «Об индексации заработной платы и возможности установления ненормированного рабочего дня работникам с неполным рабочим временем» // Официальные документы в образовании. 2010. № 21.. Эта позиция опирается на изменения, внесенные в ст. 101 ТК РФ Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ, согласно которым такой признак ненормированного рабочего дня как работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени был заменен на работу за пределами установленной продолжительности рабочего времени. С этим мнением согласны не все современные ученые. В частности, Ю.П. Орловский считает разъяснение Роструда РФ достаточно формальным и спорным Орловский Ю.П. Ненормированный рабочий день: ошибки работодателей и как их избежать. С. 88-89. , что нам представляется справедливым.

К сожалению, Роструд РФ не разъяснил, можно ли привлекать к работе в режиме ненормированного рабочего дня работников с сокращенной продолжительностью рабочего дня, беременных женщин и работников до 18 лет. По мнению А. Денисова, ненормированный рабочий день для этих работников устанавливаться не может, так как даже единовременное увеличение продолжительности рабочего времени в этом случае будет нарушать их права на предоставление государственных гарантий в области охраны труда Комментарий А. Денисова к статье А. Савельевой Ненормированный рабочий день: на что могут рассчитывать работники? // Трудовое право. 2012. № 10. С. 76. . Как будет показано ниже, большинство инициатив по реформированию ненормированного рабочего дня также обоснованно предлагают ограничить его применение для работников, нуждающихся в повышенной защите.

Также не ясно, применяются ли к ненормированному рабочему дню нормы об оплате ночного труда в повышенном размере. В частности, существует точка зрения, что при таком режиме работы повышенная оплата за ночной труд не устанавливается Комментарий А. Леоновой к статье А. Савельевой Ненормированный рабочий день: на что могут рассчитывать работники? // Трудовое право. 2012. № 10. С. 78. .

По всей видимости, компенсация за ненормированный рабочий день и за ночной труд имеют разную правовую природу. Первая из них установлена за саму возможность привлечения к эпизодическим переработкам, а вторая должна компенсировать вред здоровью за работу в ночное время. Поэтому если работник с ненормированным рабочим днем исходя из своей трудовой функции и графика работы обычно не трудится в условиях ночного времени, но из-за распоряжения работодателя был вынужден задержаться допоздна, такую переработку следует компенсировать дополнительно. Также работодатель обязан соблюдать правила ст. 96 ТК РФ о запрете ночного труда для беременных женщин и работников до восемнадцати лет и особом порядке привлечения к ночным работам только с их согласия отдельных категорий работников.

Обобщая изложенное, необходимо отметить, что ненормированный рабочий день является для работодателя самым выгодным способом заставить работника работать больше, не неся при этом дополнительных затрат. Достаточно один раз включить должность работника в локальный акт и внести в трудовой договор положение об использовании этого режима работы. В дальнейшем работника можно задерживать на рабочем месте или заставлять его приходить на работу раньше по устному распоряжению, а отказ выполнить такое распоряжение будет считаться дисциплинарным проступком.

Кодекс не конкретизирует также «эпизодичность» и «необходимость» переработки, что в совокупности с отсутствием в ТК РФ ограничения максимальной продолжительности ежедневной работы позволяет работодателю, с точки зрения действующих норм, законно эксплуатировать работника почти круглосуточно, расширяя перечень работников, к которым применяется этот режим работы до бесконечности. Дополнительные затраты на труд минимальны, а три дня дополнительного отпуска вряд ли компенсируют ущерб здоровью работника, причиненный активным применением ст. 101 ТК РФ.

Неслучайно ненормированный рабочий день в некоторых публикациях называют современным рабством Комментарий Е. Розановой к статье Н. Бацвина. Анализ судебной практики по делам, связанным с работой в условиях ненормированного рабочего дня // Трудовое право. 2012. № 10. С. 95., указывают на его несоответствие Конституции РФ, запрещающей в ст. 37 принудительный труд и гарантирующей оплату труда и право на отдых Воробьева В. День без границ // ЭЖ-Юрист. 2008. № 22. . Н.Л. Лютов и Е.С. Герасимова, оценив соответствие режима ненормированного рабочего дня международным стандартам в сфере труда, также пришли к выводу, что его регулирование в российском праве противоречит Рекомендации МОТ № 116 о сокращении продолжительности рабочего времени Лютов Н.Л., Герасимова Е.С. Указ. соч. С. 121. .

На основании § 16 Рекомендации МОТ № 116 «все часы, проработанные сверх нормальной продолжительности рабочего времени, должны считаться сверхурочными, кроме тех случаев, когда согласно принятому обычаю эти часы учитываются при установлении заработной платы» Рекомендация № 116 Международной организации труда «О сокращении продолжительности рабочего времени» // СПС «КонсультантПлюс». . По смыслу этого положения ненормированный рабочий день относится к сверхурочной работе, и на него должны распространяться все гарантии привлечения к сверхурочной работе, в том числе, оплата переработок в повышенном размере.

Интересно, но статья 101 ТК РФ вплоть до 2016 года ни разу не становилась предметом рассмотрения Конституционного суда РФ. Возможно, стоит попытаться довести одно из судебных дел до внимания этого «негативного законодателя», способного отменить неконституционную норму.

Возможно в сложившейся ситуации эффективным средством защиты прав работников станет судебный контроль за условиями трудового договора и действиями работодателя. Между тем, анализ судебной практики показал, что суды в настоящее время не оценивают обоснованность установления ненормированного рабочего дня для работника в каждом конкретном случае При этом в советский период такие случаи имели место. Например, Верховный суд СССР в 1949 году удовлетворил иск об оплате сверхурочных работ, так как истец, работая сторожем, был неправильно отнесен администрацией по характеру своей работы к категории лиц с ненормированным рабочим днем. См.: Комментарий к законодательству о труде / Под общ. ред. В. И. Теребилова. С. 110. . Однако если суды видят злоупотребления работодателя этим режимом рабочего времени, то они могут отказывать в привлечении работника к дисциплинарной ответственности.

Например, в одном деле работнику с ненормированным рабочим днем поступило «устное распоряжение об увеличении рабочей смены на неопределенное время в связи с производственной необходимостью для подготовки отчетных материалов», которое работник отказался выполнять, и поэтому к нему был применен выговор. Курганский областной суд снял взыскание, отметив, что работник покинул рабочее место после 17.00, то есть за пределами рабочего времени Апелляционное определение Курганского областного суда от 08.07.2014 по делу № 33-1982/2014 // СПС «КонсультантПлюс».. В похожем деле руководство хотело привлечь работника к срочной подготовке договоров после 19.00 для их дальнейшей подачи в регистрирующий орган, что работник делать отказалась по причине личных планов. Отменяя дисциплинарное взыскание в виде замечания, Санкт-Петербургский городской суд, в частности, указал, что работодатель не представил доказательств необходимости привлечения к выполнению трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени Определение Санкт-Петербургского городского суда от 12.11.2013 № 33-16209/2013 // СПС «КонсультантПлюс»..

Несмотря на немногочисленные положительные примеры из судебной практики, следует согласиться с мнением, что у работников практически нет реальных механизмов защиты своих прав, кроме расторжения трудового договора, а регулярные переработки при таком режиме труда представляют реальную угрозу для здоровья работников Бахнов М.С. Еще раз о проблемах, связанных с практикой применения статьи 101 Трудового кодекса РФ // Трудовое право. 2006. № 7. С. 67-68. . Таким образом, неприемлемость современного законодательного регулирования ненормированного рабочего дня очевидна.



3. Пути реформирования режима ненормированного рабочего дня

Государственная Дума РФ рассматривала два законопроекта, вносящих изменения в ст. 101 ТК РФ, оба из которых отклонила. Первый из них фактически запрещал использовать этот режим рабочего времени в организациях, где отсутствует первичная профсоюзная организация Проект Федерального закона № 264661-5 «О внесении изменения в статью 101 Трудового кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».. Второй предлагал более реальное решение проблемы, предусматривая необходимость письменного распоряжения работодателя для каждого случая переработки и ограничение максимальной продолжительности дополнительной работы величиной, уже применяющейся для максимальной сверхурочной работы Проект Федерального закона № 275131-4 «О внесении изменения в статью 101 Трудового кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».. Ответственный комитет подверг законопроект критике, указав на нивелирование отличий между ненормированным рабочим днем и сверхурочной работой, на появление из-за изменения формулировок ст. 101 ТК РФ возможности привлекать к этому режиму работы неограниченный круг работников систематически. Таким образом, комитет опасался уже давно воплотившейся угрозы, не позволяя ограничить время переработки хотя бы 120 часами в год.

В рамках проекта Российская общественная инициатива в 2014 году также обсуждался вопрос об отмене ненормированного рабочего дня. Автор инициативы указывал, что ненормированный рабочий день почти повсеместно подменяет сверхурочную работу, тогда как в советский период ассоциировался с какой-либо высокопоставленной должностью, предполагающей повышенную ответственность и занятость Отмена ненормированного рабочего дня на всей территории РФ. [Электронный ресурс] // Российская общественная инициатива. Режим доступа: https://www.roi.ru/8313/ (дата обращения 08.04.2016). . Результаты голосования за инициативу говорят сами за себя. За полгода проект поддержали 199 человек, высказался против 41 человек. На основании этого можно сделать косвенный вывод, что российское общество не воспринимает ненормированный рабочий день как правовую конструкцию, посягающую на права работника, и смирилось с существующим порядком.

В научном сообществе также существуют предложения по реформированию ст. 101 ТК РФ. Так, Н.Л. Лютов и Е.С. Герасимова предлагают установить для ненормированного рабочего дня предельное количество переработок сверх нормального рабочего времени, запретить введение ненормированного рабочего дня для работников младше 18 лет, беременных женщин, кормящих матерей и инвалидов, а также оплачивать переработки в повышенном размере Лютов Н.Л., Герасимова Е.С. Указ. соч. С. 122-122..

З.К. Дзугкоева также считает необходимым серьезно сократить перечень работников, привлекаемых к этому режиму работы, исключив из него, помимо перечисленных выше категорий, также работников, имеющих детей в возрасте до 1, 5 лет; работников с вредными и опасными условиями труда; лиц, работающих по совместительству; работников со сдельной оплатой труда; работников, занятых неполное рабочее время, и работников, для которых установлен суммированный учет рабочего времени, а также ограничить максимальную продолжительность переработок Дзугкоева З.В. Правовое регулирование режима рабочего времени: Автореф. дисс. к.ю.н. М., 2010. С. 7-8, 19. .

По мнению Н.Р. Никитиной, работнику необходимо предоставить право выбирать компенсацию за ненормированный рабочий день между повышенной оплатой часов переработки и дополнительным отпуском, а также ограничить максимальное количество часов переработки. При этом должности работников, к которым может применяться этот режим работы, должны утверждаться в централизованном порядке, а не на уровне организации. В данный перечень могут быть включены только те категории работников, труд которых невозможно нормировать, например, руководящий персонал Никитина Н.Р. Режим рабочего времени и его виды: Автореф. дисс. к.ю.н. М., 2011. С. 15-16. .

Таким образом, авторы почти всех инициатив предлагают сблизить ненормированный рабочий день и сверхурочную работу. При этом никто из них подробно не объясняет, в чем в таком случае будет заключаться разница между сверхурочной работой и ненормированным рабочим днем, если не считать необходимость согласия работника на привлечение к сверхурочной работе.

На наш взгляд, существует несколько возможных моделей реформирования режима ненормированного рабочего дня.

1) Полное исключение ненормированного рабочего дня из ТК РФ и применение вместо него правил о сверхурочной работе. Если случаи переработок будут действительно носить эпизодический характер, как изначально и подразумевалось формулировкой ст. 101 ТК РФ, то дополнительные затраты работодателя не станут значительными.

В пользу этой точки зрения также служит то, что изначально в 1920-1930-е годы за ненормированный рабочий день устанавливался повышенный оклад или денежные доплаты, что сближало его со сверхурочной работой, а само введение этого режима труда в 1922 году было обусловлено тем, что максимальный срок нормального рабочего времени был ограничен восемью часами, а сверхурочная работа допускалась только в исключительных случаях. В настоящее время эти ограничения законодательно не установлены.

Однако при этой модели могут возникнуть дополнительные трудности. Прежде всего, не существует точной статистики, какой процент работников трудится в режиме ненормированного рабочего дня, и сколько составляет среднее время переработок. Поэтому неясно, какие дополнительные расходы понесет государственный бюджет и частный бизнес на дополнительную оплату труда.

Также при такой реформе могут возникнуть так называемые «ошибки первого рода», под которыми подразумеваются избыточные ограничения, введенные законодателем Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. М.: Статут, 2012. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. С. 5-8. . В частности, для некоторых работников сохранение ненормированного рабочего дня может быть обусловлено особенностями их трудовой функции, например, для курьеров или тех юрисконсультов, основные обязанности которых включают выступления в суде. Возможно, не стоит ограничивать свободу сторон трудового договора в этой части, поскольку при отмене ненормированного рабочего дня, работодатель скорее всего будет вынужден ввести суммированный учет рабочего времени или перевести такие категории работников на сдельную оплату труда. Поэтому этот вопрос нуждается в тщательном обсуждении на законодательном уровне с привлечением ведущих специалистов по трудовому праву.