2. Приготовительные действия могут быть отделены в пространстве от объекта посягательства. Приготовление может быть начато и завершено без соприкосновения с объектом посягательства и на расстоянии от него, например приобретение огнестрельного оружия в большинстве случаев происходит вдали от объекта посягательства. Равным образом яды, которыми совершаются отравления, приобретаются в магазинах бытовой химии, а не изготавливаются на дому.

Общественная опасность приготовления, по мнению Н.Д. Дурманова, зависит от предметов и средств, используемых при приготовлении к преступлению. Так, предметы, специально предназначенные для совершения преступления (кастеты, отмычки, печати, штампы и так далее), свидетельствуют о значительной общественной опасности таких приготовительных действий. Предметы бытового обихода (топор, лом, спички) не содержат, по мнению автора, общественной опасности Дурманов Н.Д. Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву. - М. Юрлитиздат. 1955. - С. 70.. На наш взгляд, следует говорить не столько об общественной опасности таких предметов, сколько о невозможности доказать, что эти предметы предназначались именно для совершения задуманного преступления.

Согласно ч. 2 ст. 15 УК РСФСР 1960 г. «Покушением на преступление признается умышленное действие, непосредственно направленное на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по причинам, не зависящим от воли виновного».

В науке уголовного права это понятие трактовалось по-разному. Так, Б.С. Утевский, Н.Ф. Кузнецова, Н.В. Лясс рассматривали покушение как действие, непосредственно направленное на совершение преступления Утевский Б.С., Уголовное право. - М. Юридическая литература. 1950. - С. 60-61.. И.С. Тишкевич расширил объективную сторону покушения введением в нее общественно опасного бездействия Тишкевич И.С. Понятие приготовления и покушения в советском уголовном праве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Минск. 1952. - С. 10.. Сходную позицию занимал В.Д. Иванов, который считал, что покушением является общественно опасное, противоправное и наказуемое деяние, совершенное виновным лицом Иванов В.Д. Ответственность за покушение на преступление. - Караганда. 1974. - С. 33..

К признакам объективной стороны покушения ученые советской школы уголовного права относили: во-первых, непосредственную направленность на совершение преступления; во-вторых, прерванность действий; в-третьих, наличие обстоятельств, в силу которых преступление не доводится до конца Советское уголовное право. Часть Общая: Учебник / Под ред. Здравомыслова Б.В. - М. Юридическая литература. 1982. - С. 201-202.. Для характеристики объективной стороны преступного деяния значение имеет также способ, место, время и обстановка совершения покушения. Как отмечал В.Н. Кудрявцев, важную роль играют «не сами способ, место, время и обстановка совершения преступления, взятые помимо или наряду с действием (бездействием), а внутренняя сторона общественно опасного действия (бездействия), выполненного определенным способом, в данных условиях места, времени и обстановки» Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступления - М. Госполитиздат. 1960. - С. 9..

Субъективная сторона покушения в литературе рассматривается по-разному. Б.А. Куринов полагал, что деяние при покушении с неопределенным умыслом должно квалифицироваться «как покушение на причинение наименее опасного из всех желаемых им последствий» Куринов Б.А. Указ. соч. - С. 128.. Возможность покушения с неопределенным умыслом допускала и Е.С. Хорева Хорева Е.С. Социальная обусловленность уголовной ответственности за предварительную преступную деятельность // Совершенствование мер борьбы с преступностью. - Ташкент. 1989. - С. 23.. При определенном умысле предлагалось квалифицировать неоконченное деяние как покушение на более тяжкое преступление, которое не было закончено по не зависящим от субъекта обстоятельствам, а при альтернативном - так же, как при оконченном Дурманов Н.Д. Указ. соч. - С. 128.. Возможность покушения с косвенным умыслом допускал И.И. Горелик, считавший, что виновный хотя и не желает наступления преступного результата, но сознательно его допускает Горелик И.И. Ответственность за поставление в опасность по советскому уголовному праву. - Минск. 1964. - С. 27-32.. В.В. Тихонов также считал, что отрицание косвенного умысла при покушении «ведет к игнорированию прямого указания об устранении как интеллектуального, так и волевого элемента умысла» Тихонов В.В. К вопросу о разграничении форм виновности в советском уголовном праве // Правоведение. - 1963. - № 3. - С. 85.. Наличие косвенного умысла при покушении на преступление отмечают и другие ученые Утевский Б.С. Вина в советском уголовном праве. - М. Юрлитиздат. 1960. - С. 252-254..

На наш взгляд, правы те авторы, которые предвидение неизбежности наступления последствий относят не к косвенному умыслу, а к прямому Никифоров Б.С. Некоторые вопросы уголовного права в условиях общенародного государства // Советское государство и право. - 1963. - № 4. - С. 60-71.. При косвенном умысле преступный результат не предвидится как неизбежный, а лишь как возможно допустимый. При совершении покушения лицо всегда стремится к конкретному преступному результату, а при косвенном умысле лицо направляет свои действия на достижение не преступных последствий, а значимых для него результатов, которые достигаются с некоторым перевыполнением задуманного, то есть допускаются как побочный продукт деятельности. Именно этот побочный продукт деятельности оценивается законодателем как преступный.

Таким образом, можно отметить, что:

1. Уголовное законодательство постреволюционного периода (Руководящие начала по уголовному праву 1919 г., УК РСФСР 1922 г., УК РСФСР 1926 г.) в отличие от доктрины, выделявшей стадии преступления, регламентировало ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление, которые не рассматривались законодателем в качестве стадий совершения преступления.

2. В 50-80 годах XX века концепция стадий совершения преступления получила развитие. К стадиям были отнесены не только приготовление к преступлению и покушение на преступление, но и оконченное преступление. Такой подход был преобладающим, но не единственным: делались попытки отнести к стадиям совершения преступления и обнаружение умысла.

3. Законодатель не давал определения стадий совершения преступления и не использовал этого термина: в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. и Уголовном кодексе РСФСР 1960 г. регламентируется ответственность за неоконченные виды преступлений: приготовление к преступлению и покушение на преступление.

4. В теории уголовного права приготовление к преступлению рассматривалось как действие, предшествовавшее основному составу преступления и вместе с тем переходящее в стадию покушения на преступление.

5. Советское законодательство не давало определения добровольного отказа и не выделяло его признаков. Законодательный пробел был восполнен теоретическими разработками, которые касались понятия, признаков, мотивов добровольного отказа, возможности осуществления добровольного отказа при приготовлении к преступлению и покушении на преступление.

ГЛАВА 2. НЕОКОНЧЕННОЕ ПРЕСТУПЛЕНИЕ В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ РОССИИ

2.1 Понятие неоконченного преступления и его виды

В современной уголовно-правовой литературе наметились шаги к устранению устаревшего подхода к неоконченному преступлению. О необходимости разработки данного понятия пишет М.П. Редин. По его мнению, «неоконченное преступление - это деятельность лица по реализации преступного намерения, прерванная по не зависящим от воли лица обстоятельствам на стадии подготовки к преступлению либо на стадии совершения преступления» Редин М.П. Основание уголовной ответственности за неоконченное преступление и сущность неоконченного преступления // Следователь. - 2003. - № 8. - С. 10 - 14.. Более совершенное определение, на наш взгляд, дает Г.В. Назаренко. Он характеризует неоконченное преступление как умышленное деяние, не доведенное до конца по не зависящим от липа обстоятельствам либо в силу добровольного отказа от преступления Назаренко Г.В. Русское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. - М. Инфра. 2000. - С. 116..

Мы полагаем, что определение неоконченного преступления, предложенное Г.В. Назаренко, соответствует нормам действующего законодательства, поскольку преступление является неоконченным не только в результате прекращения преступного деяния по обстоятельствам, не зависящим от виновного, но и в силу добровольного отказа во время приготовления либо покушения. М.П. Редин сужает формулу неоконченного преступления, ограничивая понятие неоконченного преступления включением в него указания на прерванность деятельности «...по не зависящим от воли лица обстоятельствам» Указанный автор предлагает использовать термин «воля» вместо такого словосочетания, как «не зависящие от лица обстоятельства», которые характеризуют незавершенность неоконченного преступления. Против использования термина «воля» возражает и М. Селезнев. Он пишет, что формулировка старого законодательства, «ставившая наличие или отсутствие покушения в зависимость от воли виновного, с правовой точки зрения уязвима, поскольку вопрос о виновности может быть решен только на судебных стадиях процесса, к досудебным стадиям эта дефиниция не применима» Селезнев М. Неоконченное преступление и добровольный отказ // Российская юстиция. - 1997. - № 11. - С. 20..

На наш взгляд, термин «воля» в данном контексте неуместен, так как обозначаемое им понятие неоднородно трактуется в фундаментальных научных дисциплинах, развивающих проблему воли. В науке выделяется три подхода к пониманию воли: мотивационный, регуляционный и «свободного выбора» Иванников В.А. Психологические механизмы волевой регуляции - М. Норма. 1991. - С. 8-9., что дает нам основание считать этот термин в уголовно-правовом контексте неудачным Редин М.П. Понятия оконченного и неоконченного преступлений в уголовном законодательстве Российской Федерации // Правоведение. 1997. № 1. С. 111 - 121..

В связи с принятием нового Уголовного кодекса РФ в юридической литературе сделана попытка выделить различные виды неоконченного преступления. В частности, Г.В. Назаренко различает три вида неоконченного преступления: приготовление к преступлению, покушение на преступление и неоконченное преступление, не доведенное до конца в силу добровольного отказа Назаренко Г.В. Указ. соч. - C. 117.. М.П. Редин, критикуя точку зрения на неоконченные виды преступлений при добровольном отказе, пишет, что «неверно относить ... добровольный отказ от преступления к видам неоконченного преступления» Редин М.П. Указ. соч. - С. 166.. По существу, М.П. Редин подменяет точку зрения Н Ф. Кузнецовой собственной интерпретацией, приписывая ей отождествление добровольного отказа (мотива недоведения преступления до конца) с неоконченной преступной деятельностью, не доведенной до конца в силу добровольного отказа.

Учитывая законодательные положения главы 6 Уголовного кодекса РФ, на наш взгляд, можно отнести к неоконченному преступлению следующие виды: 1) приготовление к преступлению; 2) покушение на преступление; 3) добровольно оставленное приготовление и 4) добровольно оставленное покушение. Под неоконченным преступлением следует понимать умышленное деяние, не доведенное до конца по не зависящим от лица обстоятельствам, а также добровольно оставленное при приготовлении к преступлению и покушение на преступление.

2.2 Приготовление к преступлению

В юридической литературе новое законодательное определение понятия приготовления получило неоднозначную трактовку В.Д. Иванов рассматривает приготовление как внешнее поведение лица, которое направлено на создание условий для непосредственного совершения конкретного преступления. При этом автор полагает, что приготовление является началом развития объективной стороны оконченного преступления Наумов А.В. Уголовное право. Общая часть. - М. Норма. 1999. - С. 227.. В связи с этим он отвергает точку зрения А.В. Наумова, согласно которой приготовление не входит в объективную сторону совершаемого лицом оконченного преступления Указ раб. - С. 228.. По нашему мнению, взгляды А В Наумова на приготовление заслуживают внимания, так как приготовительные действия не входят в состав готовящегося преступления и не могут быть началом развития объективной стороны оконченного преступления. В современной литературе существует определенное единство взглядов на признаки приготовления. Такими признаками, по мнению большинства ученых, являются: 1) совершение приготовительных действий, 2) прямой умысел и 3) прерванность приготовительных действий по не зависящим от лица обстоятельствам Благов Е. Приготовление к преступлению//Законность.- 2005. - № 1.- С.45..

Под завершенным приготовлением В.Д. Иванов понимает выполнение в полном объеме всех действий (бездействия), создающих условия для посягательства. Указанный автор приводит пример завершенного преступления: «С. и К. в целях хищения взяли в ОТК завода подшипники, принесли их в цех, где работали, и спрятали, намереваясь на другой день вынести их тайно с территории завода. Однако о приготовлении к хищению стало известно администрации, и спрятанные подшипники были обнаружены». В.Д. Иванов дает следующий комментарий: «Приведенный пример свидетельствует, что приготовление к хищению С. и К. завершили полностью, но в силу пресечения их действий непосредственное посягательство, т.е. хищение, им совершить не удалось». Автор ошибочно считает эти действия приготовлением к хищению, поскольку в данном случае имеет место покушение на кражу имущества, так как подшипники были незаконно изъяты, но при этом их не удалось обратить в свою пользу.

При незавершенном приготовлении, как полагает указанный автор, деятельность не содержит условий, необходимых для совершения оконченного преступления. Приводится следующий пример: «В. во время службы получил ранение от случайного выстрела, произведенного М. После излечения в госпитале он с целью убийства М. приехал из г. Самары в г. Омск, где купил в магазине нож. Употребив спиртные напитки и узнав, что М. находится в карауле, направился к нему. О замысле В. стало известно военнослужащему К., который сел в автомашину и по дороге в караульное помещение настиг В. и разоружил его». Автор делает вывод о том, что «приготовление к убийству не было завершено еще полностью, поскольку В. не успел создать всех необходимых условий для совершения убийства, т.е. оно было прервано помимо его желания» Иванов В.Д.Уголовное право. Общая часть. - М., Норма. 1999. - С. 232.. На наш взгляд, действия, приведенные в данном примере, предусмотрены ч. 1 ст. 30 УК РФ, и рассматривать их как «незавершенное приготовление» нельзя, так как в данном случае имеет место приготовление к убийству, которое является завершенным, поскольку основное условие для совершения убийства (приобретение оружия) создано.

Неудавшееся приготовление, по мнению В.Д. Иванова, имеет место тогда, когда при полном невыполнении подготовительной деятельности не создаются условия, позволяющие достичь преступного результата, а неудавшееся приготовление связано с ошибкой субъекта относительно свойств посягательства, орудий, средств и способов совершения преступления. В подтверждение своей точки зрения автор приводит такую иллюстрацию: «Б., отбывая наказание в исправительной колонии, решил совершить побег, для чего с помощью осужденных Л. и Ш. спрятался под полом квартиры строящегося дома. После снятия охраны объекта Б. намеревался уйти в город. Однако при съеме осужденных отсутствие Б. стало замечено, и охрана не была снята, а он был обнаружен в укрытии». Автор считает: «Данный пример свидетельствует, что Б. не знал о требованиях Инструкции по охране осужденных, согласно которой охрана объекта не снимается до тех пор, пока не будет осуществлена проверка места пребывания осужденных. Таким образом, приготовление к побегу Б. было с самого начала обречено на неудачу» Там же.- С. 233-234..

Отнесение приготовительных действий к неудавшемуся приготовлению в силу ошибки в используемых орудиях, средствах и способах лишено смысла. Более того, концепция о трех видах приготовления может иметь следующие отрицательные последствия:

во-первых, деление приготовления на виды будет способствовать переводу в разряд ненаказуемых приготовительных действий наказуемого покушения, во-вторых, такая концепция способна запутать юристов-практиков, в-третьих, деление приготовления на завершенное, незавершенное и неудавшееся не согласуется с содержанием нормы о приготовлении к преступлению. К тому же любое неоконченное преступление является неудавшимся.

Законодатель в ч. 1 ст. 30 УК РФ дает перечень приготовительных действий, который включает в себя 1) приготовительные действия, касающиеся орудий и средств совершения преступления, в том числе их приискание, изготовление либо приспособление; 2) приготовительные действия, касающиеся соучастников преступления, в том числе приискание соучастников и сговор на совершение преступления; 3) иное умышленное создание условий для совершения преступления.

Оценивая законодательную формулу приготовления, М.П. Редин сделал вывод, что определение приготовления является неудачным и предложил усовершенствовать норму о приготовлении, в частности вместо указанных в законе видов приготовительных действий использовать родовое понятие «умышленное создание условий для совершения преступления» Редин М.П. Указ. соч. - С. 167..

На наш взгляд, норма о приготовлении законодателю удалась, так как для описания приготовительных действий он использовал дискретный способ, указав наиболее опасные виды приготовительных действий. На первый взгляд может показаться, что предложение М.П. Редина исключить законодательный перечень и ограничиться «родовым понятием приготовительных действий» неизбежно приведет к чрезмерно широкому толкованию приготовления в следственной и судебной практике. Однако пассивность органов внутренних дел по привлечению к уголовной ответственности лиц, совершивших приготовительные действия, не дает оснований для такого вывода. Нормы сами по себе не могут активизировать правоприменителя, тем более в сторону произвола.

Исследователи концепций современного уголовного права Дж. Флетчер и А.В. Наумов отмечают, что сложным в теории неоконченного преступления является вопрос признания приготовительных действий уголовно наказуемыми. В ранее действовавших отечественных Уголовных кодексах наказуемость приготовления к преступлению не дифференцировалась. В УК РФ 1996 г. учтены предложения ученых о необходимости дифференциации наказуемости приготовительных действий и трудности судебной практики в процессуальном доказывании субъективной стороны приготовления. В соответствии с законом (ч. 2 ст. 30 УК) приготовление к преступлению наказуемо только в случаях создания условий для совершения тяжкого или особо тяжкого преступления.

Так судом было установлено, что Макаров обратился к А. с предложением за денежное вознаграждение убить С, который мешал его коммерческой деятельности.

Впоследствии А. рассказал С. о предложении Макарова и в подтверждение передал аудиокассету с записью этого разговора. Затем А. обратился в правоохранительные органы и сообщил о готовящемся преступлении.

Действия Макарова квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 33, п. "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ.

Суд кассационной инстанции переквалифицировал действия Макарова на ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 33, п. "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ, указав следующее.

Как установлено судом, в действиях Макарова имеется состав преступления организация убийства С. по найму: он, являясь инициатором убийства, разработал план его осуществления, подыскал исполнителя - А., заплатил ему деньги. Преступление не было доведено до конца по не зависящим от воли Макарова обстоятельствам, так как нанятый им исполнитель сообщил о готовящемся преступлении потерпевшему Сив правоохранительные органы.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал им неверную юридическую оценку. Содеянное Макаровым следует квалифицировать как приготовление к преступлению, а не покушение на него, поскольку действий, непосредственно направленных на убийство потерпевшего, совершено не было Извлечение из определения № 5-004-215 по делу Макарова//Бюллетень Верховного Суда РФ.-2005.- №7.- С.14..

Спорным в литературе является вопрос о квалификации приготовительных действий. Существуют два противоположных мнения по этому вопросу, применять или нет правило о совокупности преступлений. Некоторые авторы склоняются к мнению, что если приготовительные действия не входят в объективную сторону совершаемого преступления, то содеянное образует совокупность преступлений. Отдельные ученые уточняют эту позицию и говорят о наличии идеальной совокупности. В.Н. Кудрявцев, напротив, поддерживает точку зрения М.И. Блум, согласно которой приготовление к преступлению и иное преступление, совершенное за рамками приготовительных действий, не образуют совокупности преступлений с позиций неоконченного преступления, то есть правильнее говорить о квалификационной совокупности. Совокупность преступлений возможна только там и тогда, когда в приготовлении имеется состав иного преступления.

Таким образом, мы полагаем, что, будучи неоконченным преступлением, приготовление к преступлению и оконченное преступление не сливаются, так как умысел в случае приготовления направлен на совершение иного преступления. При этом приготовительные действия предшествуют составу иного оконченного преступления и могут включать в себя ряд самостоятельных действий. Так, незаконное приобретение оружия с целью убийства может сопровождаться такими действиями, как сговор соучастников, изучение маршрута движения будущей жертвы, наблюдение за местом проживания, выбор места преступления и другие подготовительные действия.

При квалификации приготовления к преступлению делается обязательная ссылка на ч. 1 ст. 30 УК РФ и соответствующую статью Особенной части Уголовного кодекса. Наказание за приготовление к преступлению назначается с учетом общих начал назначения наказания (ст. 60 УК) и дополнительных требований, касающихся неоконченных преступлений (ст. 66 УК), в соответствии с которыми срок и размер наказания не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьями Особенной части Уголовного кодекса.

Так приговором Автозаводского районного суда г. Тольятти от 02.02.04 К., условно-досрочно освобожденный, осужден по ст.ст. 158 ч.3, 166 ч.1; 30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ; по ст. 158 ч.3 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа; по ст. 166 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяца лишения свободы; по ст. 30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ст. 69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа. На основании ст. 70 УК РФ К. к вновь назначенному наказанию частично присоединено ранее не отбытое наказание и окончательно определено 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием в ИК строгого режима.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Президиум областного суда приговор изменил, указав следующее.

Судом правильно определены фактические обстоятельства дела и действиям К. дана верная правовая оценка.

Вместе с тем, при назначении наказания по ст. 30 ч.3, ст. 158 ч.1 УК РФ, судом назначено максимально допустимое наказание в виде двух лет лишения свободы, в то время как срок наказания при покушении на преступление, в соответствии со ст.66 УК РФ, не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Приговор Автозаводского районного суда г. Тольятти изменен: по ст. 30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ назначено наказание 1 год 6 месяцев лишения свободы Извлечение из постановления Президиума Самарского областного суда № 0703/97 от 06.05.04 года//Судебная практика.- Самара. 2004.- № 2.- С.11..

2.3 Покушение на преступление

Б.В. Здравомыслов полагает, что «законодательная формула покушения в новом Уголовном кодексе почти никаких изменений, но отношению к УК 1960 г. не претерпела» Здравомыслие Б.В. Указ. раб. - С. 232.. Единственным изменением, по его мнению, является то, что УК РФ 1996 г. наряду с действием при покушении признает бездействие.

Такой подход не вполне корректен, так как законодатель внес несколько изменений в формулу покушения: во-первых, покушение в законе впервые названо неоконченным преступлением; во-вторых, покушением на преступление признается не только действие, но и бездействие, непосредственно направленное на преступление; в-третьих, вместо причин, не зависящих от воли лица, указаны не зависящие от лица обстоятельства, в силу которых преступление не доводится до конца, в-четвертых, изменены правила назначения наказания Редин М.П. Понятие покушения на преступление в российском праве // Уголовное право. -2002. -№ 2.- С. 57 - 60..

В юридической литературе покушением признается выполнение состава преступления», «выполнение объективной стороны посягательства» Уголовное право. Общая часть. /Под ред. Наумова А.В.- М. Норма. 1997. - С. 310., «осуществление действий (бездействия), входящих в объективную сторону преступления» либо «выполнение действий, непосредственно направленных на совершение преступления» Уголовное право Российской Федерации./Под ред. Рарога А.И.- М. Норма. 1999. - С. 117.. Американский ученый Дж. Флетчер полагает, что покушение вытекает из понятия оконченного преступления и считает его производным от оконченного преступления Флетчер Дж., Наумов А.В. Основные концепции современного уголовного права - М. Норма. 1998. - С. 428.. Эту точку зрения поддерживает А.В. Наумов и называет покушение на соответствующее преступление «неоконченной разновидностью». По Дж. Флетчеру, покушение - это акт в продвижении преступного умысла, который не реализуется. Сердцевиной состава покушения он называет умысел Флетчер Дж., Наумов А.В. Указ. соч. - С. 428.. Теоретик английского права Э. Дженкс считает покушение «умыслом, выразившимся в действии» Дженкс Э. Английское право - М. Юрлитиздат. 1947. - С. 146., то есть не отделяет приготовление от покушения, а лишь фиксирует внимание на том, что покушение выражается в действии Благов Е.В. Квалификация покушения на преступление//Журнал российского права.- 2005.-№ 8.- С.66..

В современной отечественной литературе высказываются аналогичные взгляды на признаки покушения. К признакам покушения относят: 1) действие (бездействие), непосредственно направленное на совершение преступления, 2) прерванность совершенного преступления и 3) обусловленность прерванности преступного деяния обстоятельствами, не зависящими от виновного.

Хотя УК РФ 1996 г. не предусматривает деление покушения на виды, в теории уголовного права на протяжении более столетия речь идет об оконченном и неоконченном покушении, а также покушении на негодный объект и с негодными средствами.

Среди криминалистов нет единства взглядов на критерий деления покушения на оконченное и неоконченное. Одни авторы (Э.Ф. Побегайло, В.П. Кашепов) за основу берут субъективный критерий Кашепов В.П. Уголовное право Российской Федерации. - М. Норма. 1999. - С. 117-118., другие (Р.Л. Габдрахманов, В.И. Ветров) - объективный Побегайло Э.Ф. Уголовное право. Общая часть. - М. Норма. 1997. - С. 34., третьи (Б.В. Здравомыслов, Г.В. Назаренко) пишут о необходимости сочетания объективного и субъективного критериев Здравомыслов Б.В. Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. - М. Норма. 1996. - С. 239; Назаренко Г.В. Русское уголовное право Общая часть. Курс лекций. - М. Инфра. 2000. - С. 120.. Согласно первому подходу вид покушения определяется в зависимости от степени реализации преступного умысла. Сторонники объективного критерия полагают, что покушение будет оконченным или неоконченным в зависимости от фактической завершенности действий, указанных в диспозиции соответствующей статьи Особенной части УК РФ

На наш взгляд, деление покушения на виды имеет практическое значение в связи с тем, что применение норм о добровольном отказе возможно только при неоконченном покушении и приготовлении к преступлению. Вместе с тем следует отметить, что более целесообразно различать два вида покушения. 1) покушение, не достигшее преступного результата; 2) покушение с иным преступным результатом. Безрезультатному покушению соответствует неоконченное покушение, а покушению с иным результатом соответствует так называемое оконченное покушение. Дифференциация покушения на оконченное и неоконченное менее удачна, так как любое покушение - разновидность неоконченного преступления.

Большинство ученых под оконченным покушением понимают совершение всех действий, необходимых для реализации преступного умысла.

Покушение считается неоконченным, если субъект не совершил всех действий, необходимых для реализации преступного умысла.

В теории и на практике кроме оконченного (завершенного) и неоконченного (незавершенного) покушения выделяют два вида негодных покушений: покушение на негодный объект и покушение с негодными средствами. При покушении на негодный объект лицо, совершившее посягательство, ошибочно оценивает свойства «потерпевшего» либо предмета преступления, например стреляет в труп, ошибочно принятый за спящего человека, либо похищает вместо наркотических средств иные лекарственные препараты. При покушении с негодными средствами субъект преступления ошибочно использует орудия и средства, неспособные вызвать желаемый результат, например с целью лишения жизни стреляет в потерпевшего из неисправного оружия Курченко В. Оконченное преступление или покушение?// Законность.- № 11- С.47..

Ряд авторов отрицает возможность покушения на негодный объект. По мнению Н.Ф. Кузнецовой, выражение «покушение на негодный объект» - ошибочно, поскольку «объект правоохраны всегда пригоден для посягательства» Кузнецова Н.Ф.Курс уголовного права. Часть Общая. В 2 т. T.1. - M. Инфра. 1999. - С. 373.. Во всех случаях покушения на негодный объект, как полагает указанный автор, имеет место фактическая ошибка лица относительно свойств предмета посягательства Фактическую ошибку допускает и лицо, которое пытается достичь преступного результата с помощью негодных средств. Ранее аналогичную точку зрения высказывал В.А. Якушин, который полагал, что считать покушение на негодный объект ошибкой в объекте нельзя, так как ошибка относительно свойств вещи не есть ошибка в объекте Якушин В.А. Ошибка и ее уголовно-правовое значение - М. Юрлитиздат. 1988. - С. 59. Д.А. Аминов наглядно, посредством схем, относит покушение на негодный объект и с негодными средствами к разряду фактических ошибок Аминов Д.А. Полный курс уголовного права России в таблицах и схемах. - М. Норма. 1999. - С. 69..

По нашему мнению, имеет смысл выделять не только ошибку в предмете посягательства, но и в объекте, так как лицо, посягающее на чужую жизнь, стреляя в труп, совершает ошибку именно в объекте, полагая, что посягает на жизнь человека. В данном случае такой объект отсутствует, и посягательство на несуществующий объект представляет собой ошибку в объекте, а не в свойствах предмета. Ошибка в объекте и в предмете имеет принципиальную разницу. Лицо, похитившее вместо наркотических средств другие лекарственные препараты, совершает ошибку в предмете. Эта ошибка квалифицируется как покушение па хищение наркотиков, так как объектом этого покушения выступает общественная безопасность.

На наш взгляд, следует сохранить и развивать дальше концепцию негодного покушения. Представляется, что в негодном покушении можно выделить фактический и юридический признаки. Фактический признак характеризует совершенное деяние как неудавшееся, а юридический признак даст возможность отнести покушение к наказуемому либо ненаказуемому деянию. Такой подход позволяет обосновать наказуемость покушения с относительно негодными средствами и ненаказуемость покушения с абсолютно негодными средствами «магического» ряда, свидетельствующими о невежестве субъекта преступления или его суеверии.

Сложным моментом в концепции неоконченного преступления является отграничение приготовления от покушения. Дж. Флетчер считает, что между приготовлением и покушением не существует четкой грани. Для отграничения данных видов неоконченных преступлений, как полагает А.В. Наумов, «необходимо установить, является ли совершенное деяние частью объективной стороны готовящегося или совершаемого преступления» Флетчер Дж., Наумов А.В. Указ. соч. - С. 426.. Такой подход позволяет сделать вывод о том, что одни и те же действия. Могут быть как покушением на преступление, так и приготовлением к преступлению.

Отличительным признаком, отграничивающим приготовление от покушения, многие авторы считают «наличие реальной угрозы причинения вреда» либо «постановку объекта уголовно-правовой охраны в непосредственную опасность». На наш взгляд, это ненадежные критерии, так как приготовительные действия, как и покушение, создают реальную угрозу причинения вреда и ставят объект уголовно-правовой охраны в непосредственную опасность. Разграничительными критериями следует считать признаки объективной и субъективной стороны данных видов неоконченных преступлений. Сопоставление этих признаков позволяет правоприменителю установить подлинный характер совершенного деяния и отнести его к приготовлению либо к покушению.

В современной уголовно-правовой литературе существуют две точки зрения на отграничение покушения от оконченного преступления: один авторы проводят разграничение по объективной стороне, другие - по субъективной. Согласно первому взгляду покушение отличается от оконченного преступления незавершенностью деяния Уголовное право Общая часть - М. Норма. 1997. - С. 312.. Сторонники субъективного подхода характерной особенностью покушения, отличающей его от оконченного преступления, считают неполную реализацию умысла Комментарий к УК РФ - М. Норма. 1997. - С. 69..

Так приговором Красноглинского районного суда К. и В. осуждены по ч.3 ст.30 и п. п. "а, б, в", ч.2 ст.158 по п. п. "а, б, в" ч.2 ст.158 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда приговор в отношении К. изменен: по эпизоду покушения на кражу исключен квалифицирующий признак - "неоднократность". К. признан виновным по этому эпизоду по ч.3 ст.30 и п. п. "а, в" ч.2 ст.158 УК РФ.

Президиум Самарского областного суда приговор суда и определение судебной коллегии изменил в связи с необоснованностью осуждения В. и К. по ч.3 ст.30 и п. п. "а, б, в" ч.2 158 УК РФ.

Как видно из материалов дела, В. по предварительному сговору с К. с целью хищения чужого имущества подошли к сараю, принадлежащему З., где совместными усилиями, с помощью лома сломали навесной замок на входной двери, после чего незаконно проникли в помещение сарая, откуда намеревались тайно похитить имущество З. Однако, преступление до конца они не довели по независящим от них обстоятельствам, так как в сарае имущества, представляющего материальную ценность, не оказалось.

Хищение чужого имущества имеет материальный состав преступления, в объективную сторону которого в качестве обязательного признака входят общественно опасные последствия, а именно причинение собственнику реального материального ущерба, размер которого определяется стоимостью изъятого имущества.

По эпизоду покушения на кражу имущества, принадлежащего З. не было установлено какое имущество К. и В. намеривались похитить, а так же какова стоимость этого имущества. Как следует из материалов дела, в гараже, куда К. и В. проникли с целью хищения имущества З., вообще никакого имущества, представлявшего материальную ценность, не имелось.

При таких обстоятельствах осуждение К. и В. по этому эпизоду покушения на кражу не обоснованно Извлечение из постановления Президиума Самарского областного суда № 07-03/340 от 05.09.02 года//Судебная практика.- Самара 2002.- № 4.- С.12..

Дж Флетчер отмечает, что в доктрине уголовного права доводы теоретиков относительно умысла не доведены до логического конца Флетчер Дж., Наумов А.В. Указ. соч. - С. 426.. Важность этого обстоятельства состоит в том, что умысел является необходимым условием квалификации покушения как самостоятельного состава. Авторы современных концепций уголовного права приходят к выводу: «Чтобы быть обвиненным в покушении, нужно реально попытаться причинить запрещенный законом вред» Флетчер Дж., Наумов А.В. Указ. соч. - С.426.. Исходя из этого, они полагают, что «лицо не покушается на убийство, изнасилование, уничтожение имущества, причинение вреда здоровью, если они возникают как побочные последствия Лицо покушается на совершение этих преступлений только тогда, когда его поведение направлено на достижение данных целей» Там же. - С. 426-427..

Так, приговором Железнодорожного районного суда г. Самары от 10.07.2003 К. осужден по ч.1 ст.213 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по ч.3 ст.30, ч.1 ст.105 УК РФ к 8 годам лишения свободы. В соответствии со ст.69 УК РФ ему окончательно определено наказание путем частичного сложения в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в ИК строгого режима.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Президиум областного суда приговор изменил, указав следующее.

Как следует из материалов дела, 26.04.2003 года К. зашел в магазин "Светлана" и купил там водку и закуску. Затем он ушел в пельменную, выпив там, вернулся в магазин, где вновь пил спиртное. После выпитого он беспричинно набросился на продавца и нанес ему побои. Затем К. взял нож, подошел к двери, где стояла Н., и нанес ножом удар Н. в правый бок со спины, после чего убежал на вокзал, где был задержан работниками милиции.

К. частично признавал себя виновным, последовательно отрицая наличие умысла на убийство Н.

Суд, исследовав результаты осмотра места происшествия, заключения экспертов, показания потерпевших, без анализа позиции подсудимого, указал, что его действия правильно квалифицированы по ч.3 ст.30, ч.1 ст.105 УК РФ, как покушение на убийство, то есть покушение на умышленное причинение смерти другому человеку, так как, нанося удар ножом в область грудной клетки, К. не мог не осознавать последствий такого ножевого ранения, а смерть Н. не наступила по причине своевременно оказанной квалифицированной медицинской помощи".

Между тем доказательств того, что К. хотел совершить убийство Н., в материалах уголовного дела нет и усматривается лишь косвенный умысел Н. Однако покушение на убийство возможно лишь при наличии прямого умысла на причинение смерти потерпевшему.

При таких обстоятельствах действия К. не могут быть квалифицированы по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 105 УК РФ.

Приговор изменен: действия К. переквалифицированы на ст.111 ч.1 УК РФ и снижено наказание Извлечение из постановления Президиума Самарского областного суда № 0703/372 от 08.09.2005 года// Судебная практика.-Самара.2005.- № 5.- С.11..

Представляется, что отличие покушения от оконченного преступления следует проводить по смешанному критерию, который учитывает объективную и субъективную стороны состава преступления: во-первых, степень реализации преступного умысла; во-вторых, в преступлениях с материальным составом -- ненаступление преступного результата, а в преступлениях с формальным составом - недоведение действий, предусмотренных диспозицией статьи Особенной части УК РФ, до конца.

Отграничение покушения от оконченного преступления оказывает влияние на квалификацию преступных действий. Ряд авторов (О.Ф. Шишов, В.Д. Иванов) полагают, что в случае покушения, которое содержит в себе состав оконченного преступления, имеет место идеальная совокупность преступлений Флетчер Дж., Наумов А.В. Указ. соч. - С. 426-427., которая включает в себя самостоятельные преступления: приготовление, посягающее на один объект, и покушение, посягающее на другой объект. Например, в случае поджога дома с целью убийства совершенное деяние квалифицируется по двум статьям, как умышленное уничтожение имущества и покушение на убийство, если жертве удается спастись. На самом деле, в таких случаях имеет место квалификационная совокупность. Из приведенного примера видно, что совершается всего лишь одно преступление, но поскольку оно создает угрозу причинения более серьезного вреда, такое действие по направленности умысла квалифицируется как покушение. При идеальной совокупности в отличие от квалификационной одно действие причиняет ущерб двум разным объектам, например лицо поджигает дом и в нем гибнут люди. При квалификационной совокупности реальный ущерб причиняется только одному объекту, второй объект ставится в положение, которое может ему причинить вред в случае доведения преступления до конца, то есть в случае полной реализации умысла.

На основании изложенного можно прийти к следующим выводам.

1. Покушение - это неудавшееся преступление, которое отличают два вида обстоятельств, влияющих на недоведение преступления до конца: объективные и субъективные. К первому виду обстоятельств можно отнести появление непреодолимых препятствий, сопротивление или бегство потерпевшего, пресечение преступления, а к субъективным - физическое бессилие посягающего, алкогольный сон и другие обстоятельства, свидетельствующие о неспособности довести преступление до конца.

2. Отрицание негодного покушения является неоправданным, - обедняющим теорию уголовного права и практику применения норм о неоконченном преступлении. Развитие концепции негодного покушения за счет выделения фактических и юридических признаков негодного покушения дает возможность определить, в каких случаях негодное покушение наказуемо.

2.4 Добровольный отказ от преступления

Законодательство 1960 г. не давало определения понятия добровольного отказа. Более того, в ст. 16 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. речь идет о том, что лицо подлежит уголовной ответственности, если фактически совершенное им деяние содержит состав преступления Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик. -М. Госполитиздат. 1987. - С. 7..

В юридической литературе добровольный отказ понимался как отказ лица по собственной воле от продолжения и доведения до конца начатой преступной деятельности при наличии осознания возможности ее окончания Кузнецова Н.Ф. Указ. соч. 1953. - С. 14; Лясс Н.В. Указ. раб. 1968. - С. 570; Иванов В.Д. Указ. соч. - С. 94; Юшков Ю. Добровольный отказ от совершения преступления // Советская юстиция. - 1978. - № 8. - С. 20.. При этом выделялось три признака добровольного отказа. 1) добровольность, 2) окончательность и 3) осознание возможности доведения преступления до конца Панько К.А. Добровольный отказ от преступления по советскому уголовному праву. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. - Саратов. 1972. - С. 5; Кадырова М.И. Понятие добровольного отказа и характеристика его объективных признаков // Совершенствование мер борьбы с преступностью и ее профилактика - Ташкент. 1989. - С. 25..

Добровольность отказа от доведения преступления до конца, по общему мнению, означает, что лицо в процессе преступной деятельности прекращает начатое преступление Здравомыслов Б.В. Указ. раб. - С. 211.. Окончательность отказа состоит в том, что лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, должно полностью и окончательно прекратить преступные действия. В случае временного перерыва преступной деятельности, вызванного теми или иными обстоятельствами, окончательность отказа отсутствует, например вор прекращает кражу, чтобы приискать подходящие орудия преступления для взлома или выбрать удобное время Дядько Д.Е. Добровольный отказ от совершения преступления по советскому уголовному праву. Автореф. дисс. .. канд. юрид. наук. - Харьков. 1974. - С. 7.. Д.Е. Дядько полагает, что добровольный отказ не исключается и в тех случаях, когда лицо добровольно отказалось от совершения преступления, а затем все же совершило посягательство по вновь возникшему умыслу. Предоставляется, что отказ в таком случае является временным, но не полным и окончательным и с точки зрения уголовной ответственности не имеет значения, поскольку умысел на совершение преступления реализуется позднее.

В отношении третьего признака - осознания возможности доведения преступления до конца - имеются два условия добровольности прекращения преступной деятельности Дурманов Н.Д. Указ. соч. - С. 193.. В.Д. Иванов полагал, что осознание является самостоятельным признаком добровольного отказа. По мнению указанного автора, в основе этого признака лежит не только желание липа прекратить преступную деятельность, но и осознание лицом возможности доведения преступления до конца Иванов В.Д. Указ. соч. - С. 95..

Обозначенные признаки считались необходимыми в совокупности отсутствие одного из них исключало добровольность отказа и делало его вынужденным. Согласно сложившимся взглядам вынужденный отказ имеет место в двух случаях: во-первых, лицо не в состоянии довести преступление до конца в силу причин, которые не зависят от его воли, во-вторых, лицо временно отложило доведение преступления до конца до более удобного случая Дурманов Н.Д. Указ. соч. - С. 193..

Считалось, что реальная возможность окончания преступления в случае добровольности отказа определяется, исходя из представлений об этом самого субъекта. В юридической литературе высказывалось мнение о возможности добровольного отказа в тех случаях, когда субъект отказывался от окончания начатого преступления под давлением существующих в его воображении представлений о внешних препятствиях, хотя в действительности их не было. А. Сахаров, напротив, полагал, что отказ не должен быть связан с возникновением не предвиденных виновным обстоятельств, осложнивших совершение преступления или увеличивающих риск разоблачения Сахаров А. Ответственность за приготовление и покушение. Добровольный отказ // Советская юстиция. - 1961. - № 21. - С. 10-12..

Сужение понятия добровольного отказа рекомендовалось, если «лицо прекратило дальнейшее совершение преступления, убедившись в невыгодности для себя его продолжения» Тишкевич И.С. Указ. соч. - С. 221.. А Зелинский, напротив, утверждал, что в процессе совершения преступления обстановка может меняться, непредвиденные препятствия могут существенно затруднять доведение преступления до успешного завершения, но отказ от него должен быть признан добровольным Зелинский А. Добровольный отказ от преступления // Советская юстиция. - 1968. - № 9. - С. 9.. Авторы, по существу, ведут полемику о мотивах добровольного отказа. На наш взгляд, в данном случае должны приниматься во внимание не мотивы прекращения преступной деятельности и не сам факт се прекращения, а окончательность такого прекращения, свидетельствующая о добровольности отказа.

УК РСФСР 1960 г не ставит добровольный отказ в зависимость от каких-либо мотивов. Считалось, что мотивы добровольною отказа могут быть различными, чистосердечное раскаяние, угрызения совести, жалость к потерпевшему, страх перед наказанием Иванов В.Д. Указ. соч. - С. 109.. А. Сахаров исключал из числа мотивов отказа боязнь быть привлеченным к уголовной ответственности Сахаров А. Указ. соч. - С. 12..

М.М. Ахмедова выделяла мотивы добровольного и вынужденного отказа. К мотивам добровольного отказа она относила жалость к потерпевшему, раскаяние, чувство стыда, сознание противоправности и аморальности поступка. Мотивами вынужденного отказа она считала опасение субъекта быть задержанным в момент совершения преступления, потерю интереса к преступлению Ахмедова М.М. К вопросу о мотивах добровольного отказа от совершения преступления да конца // Проблемы совершенствования мер борьбы с преступностью. - Ташкент. 1986. - С. 11-13..

Мы в своем подходе к мотивам добровольного отказа исходим из того, что «общий характер всех мотивов и их единство, по существу, зависят от идеалов человека, от его взглядов и убеждений, уровня сознания, его мировоззрения в целом, содержание которого составляют как теоретические категории, так и нравственные основы» Луков В.В., Платонов К.К. Психология - М., Наука. 1964. - С. 272..

Однако в данном случае речь идет о лицах с антиобщественным взглядами, в отношении которых подход специалистов по общей психологии не вполне оправдан Преступник может отказаться от доведения преступления до конца вопреки своим антисоциальным взглядам, идеалам и убеждениям в тех случаях, когда ему невыгодно доведение преступления до конца, слишком опасно либо вызывает значительные трудности, преодолевать которые он не привык. Для законодателя важен результат, а не идейные мотивы, которыми руководствуется субъект преступления, прекративший наказуемое деяние Гринь М.,. Клюев А, Отказ от повторной попытки совершения деяния не свидетельствует о добровольном отказе от преступления//Российская юстиция.- 2003.-№ 1.- С.26..