Залоговое законодательство

Размер сумм, подлежащих выплате юридической консультации, адвокату, работающему по контракту, определяется в соответствии с нормами, регулирующими оплату юридической помощи, оказываемой адвокатами.

Определение суда или судьи о полном или частичном освобождении гражданина от оплаты юридической помощи направляется юридической консультации, адвокату, работающему по контракту, для сведения и финансовому органу по месту нахождения суда для исполнения.

Под процентами, подлежащими уплате залогодержателю за счет стоимости предмета залога, имеются в виду проценты за неправомерное пользование чужими деньгами в результате неисполнения денежного обязательства, либо просрочки в их уплате, либо их неосновательного получения или сбережения за счет другого лица, размер которых определяется по правилам ст. 353 ГК.

Договором или законодательными актами может быть предусмотрено, что объем удовлетворения требований за счет заложенного имущества определяется иначе, чем это предусмотрено п. 1 ст. 302 ГК. Нередко в договорах содержатся указания как на дополнительные требования, обеспечиваемые залогом, так и дается расшифровка указанных в комментируемой статье обеспеченных требований. Так, в одном из крупных договоров залога было указано, что залог обеспечивает: основную сумму кредита, проценты, убытки, штрафные санкции, комиссии, сборы, иные суммы, причитающиеся к уплате залогодателем залогодержателю, все расходы и издержки, понесенные залогодержателем при осуществлении его прав против залогодателя, включая, в частности, все расходы и издержки, связанные с истребованием, хранением, содержанием и продажей заложенного имущества. В договоре может быть указана твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных залогом. В этом случае все поименованные в комментируемой статье расходы взыскиваются в пределах этой твердой суммы.

Будущие требования могут быть обеспечены залогом. Различие между п. 2 ст. 302 ГК и п. 2 ст. 301 ГК состоит в том, что в комментируемой статье речь идет о будущем предмете основного обязательства, в то время как в п. 2 ст. 301 ГК - о будущем предмете акцессорного обязательства. Если стороны обеспечивают залогом будущие требования по основному обязательству (например, будущий заем), то они должны договориться о размере обеспечения (а не размере будущего требования - размере займа), иначе договор не будет действительным.

Пункт 1 ст. 302 ГК определяет размер тех требований, которые погашаются за счет заложенного имущества. Пункт 2 ст. 302 ГК этого размера не определяет, поэтому стороны должны договориться, будут ли удовлетворяться будущие требования кредитора на момент фактического удовлетворения или на момент предъявления иска, будет ли погашаться неустойка за счет заложенного имущества и т. д.

Будущие требования могут обеспечиваться залогом только на основании договора. Казахстанское законодательство не предусматривает залогового обеспечения будущих требований в силу предписаний законодательства¹¹ Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Залоговое право. Учебное пособие. Алматы. 1999. .

Глава III. Виды залога

Гражданским законодательством предусматриваются следующие виды залога.

1. Ипотека - вид залога, при котором заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя или третьего лица.

Предметом ипотеки могут быть предприятия, строения, здания, сооружения, квартиры в многоквартирном доме, транспортные средства, космические объекты, товары в обороте и другое не изъятое из гражданского оборота имущество.

Отделимые плоды могут быть предметом ипотеки только при условии, если они не становятся с момента отделения объектом прав третьего лица. Ипотека предприятий, строений, зданий, сооружений, квартир в многоквартирном доме, транспортных средств и космических объектов подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию таких объектов. залог договор право имущественный

2. Заклад - вид залога, при котором заложенное имущество передается залогодателем во владение залогодержателя.

С согласия залогодержателя предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Предмет залога может быть оставлен во владении залогодателя с нанесением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).

3. При залоге прав предметом залога являются имущественные права, которые могут быть отчуждены, в частности арендные права на предприятия, строения, здания, сооружения, право на долю в имуществе хозяйственного товарищества, долговые требования, авторские, изобретательские и иные имущественные права.

Залог прав на земельный участок, а также прав на иные природные ресурсы допускается в пределах и на условиях, установленных земельным и иным природноресурсовым законодательством.

Срочное право может быть предметом залога только до истечения срока его действия.

Должник заложенного права должен быть уведомлен о залоге.

Если закладываемое право подтверждается документом, договор залога может быть оформлен передачей правоустанавливающего документа.

Если иное не установлено договором о залоге, деньги, являющиеся предметом залога, размещаются в банке.

Вознаграждение (интерес), причитающееся за данные деньги, принадлежит залогодателю.

1. Понятие «ипотека» пришло из Древней Греции, где по законодательству Солона оно означало столб на заложенном земельном участке должника. Рассматривая особенности ипотеки, К. Победоносцев более 100 лет назад отмечал, что эта форма залога несравненно сложнее формы, при которой предмет залога передается залогодержателю. Ипотека требует более развитого юридического сознания, соответствует высшему развитию экономического быта. В ней общество получает лучшее, совершеннейшее орудие кредита, но и в обращении с этим орудием требуется более искусства, осторожности, разборчивости, технической ловкости приемов.¹¹ Завидов Б.Д. Комментарий к Федеральному закону Российской Феде-рации «Об ипотеке (залоге недвижимости)». М., Приор, 2004. С. 45. За истекший после высказанной мысли вековой период хозяйственный оборот, связанный с ипотечными отношениями, несравненно усложнился как за счет появления совершенно новых объектов ипотеки и общего роста массы предметов ипотеки, так и появления новых экономических конструкций, элементом которых является ипотека, что еще в большей .степени повышает требования к юридическому обеспечению ипотеки.

Страны континентальной системы права, куда входят государства СНГ. рассматривают ипотеку как залог недвижимого имущества. Ст. 334 ГК РФ ипотекой именует залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. Ст. 299 ГК РК дает сходное определение, только вместо слов «земельных участков» употреблены слова «прав на земельные участки». Как казахстанский, так и российский Гражданские кодексы устанавливают, что общие правила о залоге применяются к ипотеке, если Законом об ипотеке не установлены иные правила. Однако ГК РК в п. 1 ст. 303 ГК устанавливает норму, которая кардинально меняет понятие ипотеки.

В соответствии с п. 1 ст. 303 ГК единственным классифицирующим признаком ипотеки по казахстанскому закону является субъект, у которого заложенное имущество находится на праве владения и пользования. Субъектом владения и пользования любым заложенным имуществом в ипотеке выступает залогодатель или третье лицо. В других странах СНГ ипотека понимается традиционно как неразрывная связь двух признаков: 1) субъекта владения и пользования заложенным имуществом (залогодатель или третье лицо) и 2) предмета залога (недвижимости). Исходя из легального понимания ипотеки, в Казахстане под это понятие подпадает и залог движимого имущества, которое остается во владении и пользовании залогодателя или третьего лица. И именно поэтому Указ Президента РК имеет такое необычное для других государств СНГ наименование, которое в их законодательстве звучало бы как «масло масляное» - «Об ипотеке недвижимого имущества».

И.А. Покровский еще в 1917 году обратил внимание на одно важное отличие между римским правом и правом, как он выражался, новых народов. В римском праве залог как движимых, так и недвижимых вещей был возможен с передачей и без передачи владения. В праве же новых народов залог движимых вещей имеет юридическую силу только тогда, когда он соединен с передачей их во владение кредитора; залог же недвижимости, допускавший раньше и ту, и другую формы, в новейшем праве везде принимает вид только залога ипотечного."²² Гражданское право. Ч. 1. /Под.ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Изд. 3-е. М.: Проспект. 1998-С588

Недвижимость в жизни человека всегда играла особую роль, поэтому и залог недвижимости обособился в отдельный правовой институт.

Казахстанский законодатель согласился с упрощенным подходом к выбору классифицирующего признака для разделения видов залога. Одного только здравого смысла, которого порой, как считал Гегель, бывает достаточно даже для решения философских задач, для подготовки законодательства иногда может не хватать, хотя во многих нормативных актах не достает обычного здравого практического подхода. Крупные акты, к каковым относятся нормативные акты об ипотеке, требуют научной проработки. Научное обоснование, на котором бы основывалось подобное понимание ипотеки казахстанским законодателем, отсутствует. Не было публикаций ни в Казахстане, ни в других странах СНГ, где бы отстаивался соответствующий подход, отсутствовали широкие дискуссии Создав родовое понятие ипотеки (ипотека движимости и ипотека недвижимости), законодатель должен был обеспечить единое правовое регулирование, базирующееся на едином понятии этих двух видов ипотеки. Этого законодатель не сделал и вряд ли смог бы сделать в силу различия принципов, на которых строится традиция раздельного правового регулирования залога движимого и недвижимого имущества. Поэтому по-прежнему происходит достаточно автономное регулирование залога недвижимости, но с ненужным терминологическим усложнением такого регулирования¹¹ Ильясова К.М. Регистрация прав на недвижимость в Республике Казах-стан: основные концептуальные положения. Алматы, ВШП «Адилет», 2000. С. 125..

В силу особой значимости недвижимости как предмета залога правовому регулированию этой разновидности ипотеки посвящены специальные Указы Президента Республики Казахстана, имеющие силу закона, от 23 декабря 1995 года «Об ипотеке недвижимого имущества» и от 25 декабря 1995 года «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Под понятие ипотеки подпадает также залог прав, сохраняющихся за залогодателем.

В соответствии со ст. 2 Указа Президента РК от 23 декабря 1995 года общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РК, применяются к ипотеке недвижимости, если в данном Указе не содержатся иные правила.

Регистрация залога различных видов движимого имущества (напри мер, автомобилей, речных и морских судов) ранее осуществлялась различными органами. Постановлением Правительства РК от 19 ноября 1998 г. «О мерах по реализации Закона РК «О регистрации залога движимого имущества» регистрация всех видов залога движимого имущества за исключением случаев, когда законодательными актами определены иные организации, возложена на центры по недвижимости Комитета регистрационной службы Министерства юстиции РК. Функция регистрации залога движимого имущества закреплена также за Министерством юстиции в Положении об этом министерстве, утвержденном постановлением Правительства РК от 11 марта 1999 г.

Основным свойством заклада как вида залога является то, что предмет залога передается залогодателем во владение залогодержателя. Однако в том же п. 2 комментируемой статьи предусмотрена возможность оставления предмета заклада во владении залогодателя под замком и печатью залогодержателя либо с нанесением знаков, свидетельствующих о залоге. Последняя разновидность именуется твердым залогом.

Предметом заклада по казахстанскому законодательству может быть как движимое, так и недвижимое имущество. Например, один из двух собственных домов гражданина может являться предметом ипотеки, а второй может быть передан во владение залогодержателя.

При оставлении предмета заклада во владении залогодателя стороны сами решают, к какому способу индивидуализации и отграничения предмета залога от иного имущества прибегнуть: наложению печатей и замков залогодержателя или нанесению знаков.

Залогодержатель, если это предусмотрено договором, вправе пользоваться переданным ему предметом залога (см. комментарий к п. 3 ст. 315 ГК).

Гражданско-правовой гарантией защиты интересов залогодержателя при оставлении предмета залога во владении залогодателя выступают такие меры, как возможность проверить по документам и фактически наличие, размер, состояние и условия хранения имущества, находящегося у залогодателя, требовать возмещения убытков, причиненных в результате утраты или повреждения предмета залога и т.п.

Имущественные права могут быть предметом залога только тогда, когда они могут быть отчуждены. Пункт 3 ст. 303 ГК дает примерный перечень таких прав.

При залоге арендных прав нужно ознакомиться с договором аренды для выяснения вопроса, требуется ли согласие арендодателя для оформления залога.

Дополнительно можно назвать права на дебиторскую задолженность, факторинг, такие права на нематериальные активы, как патенты, лицензии, промышленные образцы, товарные знаки.

В отдельных договорах залога, например, указывалось, что предметом залога являются принадлежащие залогодателю лицензии на использование интеллектуальной собственности в отношении всех программных продуктов, приборов и систем контроля, необходимых для эксплуатации оборудования и механизмов, пригодные к использованию электронные носители всех компьютерных программ, права на получение помощи и поддержки в связи с программным обеспечением, приборами и контрольно-измерительными системами.

ГК РК не определяет объем обязанностей залогодателя при залоге прав. В российском Законе «О залоге» (ст. 56) перечисляются такие обязанности: совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права, а именно - не производить уступки заложенного права, а также действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости, принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц, сообщать залогодержателю сведения об изменениях, происшедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц па это право¹¹ Комментарий к Закону Российской Федерации «О залоге». Рук. авт. колл. Брагинский М.И. М., Республика, 2003. С. 267..

В казахстанской практике желательно отражать перечисленные требования в заключаемых договорах залога.

Одной из ценных бумаг, которая может выступать предметом залога, является ипотечное свидетельство. Ипотечное свидетельство является ордерной ценной бумагой, удостоверяющей право ее законного владельца на получение исполнения по основному обязательству и на обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество в целях получения исполнения по основному обязательству.

Ипотечное свидетельство дает возможность кредитору (залогодержателю) в определенных случаях заполнить вакуум в своей имущественной сфере, образовавшийся вследствие передачи своих средств залогодателю (должнику). Разумеется, кредитор, заключая договор о передаче имущества должнику (например, предоставляя ему заем), рассчитывает на получение определенной выгоды. Но в период действия договора, особенно когда он продолжителен, у кредитора может возникнуть потребность в пополнении своих средств. Кредитор в залоговом обязательстве, став должником в другом обязательстве, может передать своему кредитору залоговые права. Однако сделать это можно в соответствии со ст. 325 ГК лишь одновременно с передачей прав по основному обязательству. Новый кредитор вынужден становиться участником обязательства, в формировании которого он не принимал никакого участия. Основной договор может быть признан недействительным по причинам, зависящим от прежнего кредитора (например, имела место угроза с его стороны, использование тяжелого положения другой стороны и т.д.). Признание недействительности залога в этом случае необоснованно повышает риск потерь для добросовестного участника правоотношения, каковым является новый кредитор, поэтому, сохранив и этот способ передачи залоговых прав, сопровождаемых передачей прав по основному обязательству, законодателем был дополнительно изобретен такой прием, когда новый кредитор предлагает предшественнику поручиться. что он не будет иметь никаких неприятностей ни с залогом, ни с основным договором. Предшественник, конечно, может дать новому кредитору в этом гарантию или поручительство в соответствии с правилами ст. 347 ГК. Но когда потребность приобретает массовый характер, то лучший способ обеспечить интересы нового кредитора - вручить ему ордерную ценную бумага, которая удовлетворяет запросы нового кредитора, так как в силу ст. 132 ГК лицо, передающее право по ордерной ценной бумаге (индоссант), несет ответственность как за существование права, так и за его осуществление. В соответствии со ст. 1 30, 1 32 ГК права, удостоверенные ордерной ценной бумагой, принадлежат названному в ней лицу. Этот признак свойствен также именной ценной бумаге. Но в отличие от именной ценной бумаги субъект права, удостоверенного ордерной ценной бумагой, может назначить своим распоряжением другое управомоченное лицо. Передаточная надпись - индоссамент переносит все права, удостоверенные ордерной ценной бумагой, на лицо, которому или приказу которого передаются права по ценной бумаге. Любое лицо из той цепочки лиц, которые владели ордерной ценной бумагой, а затем путем индоссамента передавали другому лицу, отвечает перед управомоченным лицом не только за существование права, но и за его осуществление, то есть оказывается в положении содолжника со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями.

Ипотечное свидетельство составляется в одном экземпляре и передается залогодержателю. На всех экземплярах ипотечного договора делается отметка о выдаче ипотечного свидетельства. Ипотечное свидетельство является ценной бумагой (в России оно именуется закладной).

Уступка прав по договору об ипотеке достаточно сложна, так как по п.2 ст. 346 ГК она подлежит регистрации.

Когда имеется ипотечное свидетельство, то уступка прав по договору об ипотеке запрещена. Это объясняется тем, что уступка прав создала бы возможность повторного осуществления одного и того же права (со стороны цессионария по договору об ипотеке и со стороны цедента по закладной), а также обмана: продав право по ипотеке продавец затем может получить деньги также по закладной.

Реквизиты ипотечного свидетельства (закладной) в странах СНГ в основном определены сходным образом. В ст. 13 Указа РК об ипотеке недвижимости сказано, что ипотечное свидетельство должно содержать:

слова «ипотечное свидетельство», включенные в название документа;

имя (наименование) и местожительство (местонахождение) залогодателя;

имя (наименование) и местожительство (местонахождение) залогодержателя;

имя (наименование) и местожительство (местонахождение) должника, если должник по основному обязательству не является залогодателем;

дату и место заключения ипотечного договора;

указание суммы основного обязательства и размера процентов, если они подлежат уплате;

указание срока уплаты суммы основного обязательства и процентов, если они подлежат уплате, а если эта сумма и/или проценты подлежат уплате по частям - сроков или периодичности соответствующих платежей и размер каждого из них либо условия, позволяющие их определить;

опись и местонахождение заложенного недвижимого имущества;

наименование права, в силу которого имущество, являющееся пред метом ипотеки, принадлежит залогодателю;

указание на то, имеются ли на недвижимое имущество, являющееся предметом ипотеки, или на часть этого имущества другие ипотечные свидетельства, сдано ли это недвижимое имущество или его часть в аренду, обременено или не обременено оно иным образом;

подпись залогодателя;

дату выдачи ипотечного имущества.

В законодательстве СНГ нет заметных различий в регулировании передачи прав по ипотечному свидетельству (закладной) и залогу закладной. Выдача ипотечного свидетельства ограничивает права залогодателя на отчуждение, передачу в аренду или безвозмездное пользование другому лицу заложенного имущества, если иное не предусмотрено законодательными актами, договором или не вытекает из существа залога.

Ипотечное свидетельство может быть заложено путем его передачи другому лицу в обеспечение кредитного договора или иного обязательства между таким лицом и законным владельцем ипотечного свидетельства.

Ипотека предприятий и иных имущественных комплексов. Ипотека предприятий и иных имущественных комплексов - новая разновидность залога, которой посвящен ряд специальных правил законодательства Ипотека предприятия распространяется на все его имущество, отраженное в самостоятельном балансе. Филиалы и представительства, структурные подразделения подпадают под ипотеку независимо от места их нахождения.

Указ Президента РК «О государственном предприятии» требует, чтобы на залог республиканского государственного предприятия как единого имущественного комплекса было получено решение Правительства РК, а на залог коммунального предприятия - решение главы местной администрации.

Земля. Глава 8 Земельного кодекса РК специально посвящена залогу земельных участков и права землепользования. В частной собственности граждан могут находиться участки, предоставленные (предоставляемые) для ведения личного домашнего (подсобного) хозяйства, садоводства п дачного строительства. В частной собственности граждан и негосударственных юридических лиц могут находиться земельные участки, предоставленные (предоставляемые) под застройку или застроенные производственными п непроизводственными, в том числе жилыми, зданиями (строениями, сооружениями) и их комплексами, включая земли, предназначенные для обслуживания зданий (строений, сооружений) в соответствии с их назначением.

Следует отметить, что иностранные граждане и юридические лица, а также лица без гражданства пользуются правами и несут обязанности в земельных правоотношениях наравне с гражданами и юридическими лицами Республики Казахстан, если иное не предусмотрено законодательными актами. Так, ст. 18 Земельного кодекса РК запрещено нахождение в частной собственности иностранных граждан земельных участков, предназначенных для ведения личного домашнего (подсобного) хозяйства, садоводства и дачного строительства. Таким образом, за определенными исключениями иностранцы, лица без гражданства и иностранные юридические лица также могут выступать в качестве залогодателей земельных участков.

Право землепользования. Собственник земельного участка может совершать в отношении своего земельного участка любые сделки, в том числе передавать участок в залог.

Что касается землепользователей, то они подразделяются на постоянных и временных. В свою очередь, временные землепользователи могут обладать правом краткосрочного землепользования (до 5 лет) и долгосрочного (от 5 до 49 лет). На уровне этой классификации, во-первых, из числа субъектов постоянного землепользования закон исключает иностранных землепользователей, во-вторых, предметом сделок по аренде, отчуждению, передаче во временное безвозмездное землепользование не может быть кратковременное землепользование.

Землепользователи также подразделяются на государственных и негосударственных. Различие между ними применительно к правовому режиму залога заключается в том. что негосударственные землепользователи могут передавать в залог свое право без какого-либо разрешения государственных органов, в то время как государственные землепользователи не вправе сдавать в залог свое право, за исключением случаев, когда это связано с залогом расположенного на земельном участке недвижимого имущества .

Важные правила содержатся в ст. 60, 61 названного Закона. В соответствии с этими статьями не допускается залог земельного участка и права землепользования, когда в отношении них запрещено совершение сделок.

Залог права временного долгосрочного землепользования в форме аренды земельного участка допускается на срок действия договора аренды.

Залог земельного участка или права землепользования должен одновременно сопровождаться залогом недвижимости, расположенной на земельном участке. В то же время залог недвижимости не допускается без залога земельного участка и права землепользования¹¹ Могусев В.Ф. Развитие залогового законодательства и возможность ипотеки земельного участка. «Юридический мир», 1999, № 5-6. Процитируем полностью правила Земельного Кодекса РК о залоге земельного участка или права землепользования земельным участком, на котором имеются здания (строения, сооружения).

«1. Залог здания (строения, сооружения), находящегося на делимом земельном участке, означает, что одновременно передается в залог часть делимого земельного участка или право землепользования на часть делимого земельного участка, которая занята зданием (строением, сооружением) и необходима для его обслуживания, если соглашением сторон в залог не предоставляется большая, чем указанная, часть земельного участка или право землепользования на часть земельного участка, либо весь земельный участок, или право землепользования на весь земельный участок.

Залог здания (строения, сооружения), расположенного на неделимом земельном участке либо на земельном участке, специально предназначенном для обслуживания расположенной на нем недвижимости, означает, что одновременно передается в залог весь земельный участок или право землепользования на весь земельный участок.

При залоге зданий (строений, сооружений) должна учитываться стоимость соответствующего земельного участка или его делимой части либо право землепользования на земельный участок или его делимую часть.

2. Если па неделимом земельном участке расположены здания (строения, сооружения), находящиеся в общей собственности (ином общем вещном праве), залог здания (строения, сооружения) означает, что одновременно передается в залог земельный участок, необходимый для расположения, содержания и эксплуатации здания (строения, сооружения). Если предметом залога в указанных случаях является часть здания (строения, сооружения), выделенная в установленном законодательством порядке, или доля в праве на общее имущество, залог одновременно устанавливается па долю в земельном участке, соответствующую площади части здания (строения, сооружения), переданной в залог. Залог помещения, находящегося в объекте кондоминиума, означает, что одновременно пред- метом залога является доля в общем имуществе и земельном участке, определяемая в соответствии с законодательством, регулирующим отношения между участниками кондоминиума.

3. Государственные землепользователи вправе передавать в залог принадлежащее им право постоянного землепользования лишь в случае, если они обращают в залог здания (строения, сооружения), расположенные на данном земельном участке, и в той его части, которая занята этим зданием (строением, сооружением) и предназначена для его обслуживания».

На практике возникали вопросы, связанные с залогом строений, находящихся на участке, право землепользования на который землепользователь не вправе отчуждать другим лицам. Так, гражданину принадлежал на праве собственности дом, расположенный на территории центрального парка в г. Алматы. Земли парка относятся к разряду земель, в отношении которых не допускается ни право частной собственности, ни право землепользования. Земельный Кодекс РК устанавливает запрет отчуждения, а следовательно, возможность залога зданий и сооружений, находящихся на подобных участках.

Если в залог передается только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, то такой договор должен считаться недействительным.

В практике банков нередко допускается ошибка, заключающаяся в том, что залог зданий и сооружений оформляется без одновременной передачи залогодателем в залог земельного участка, на котором находится это имущество.

Право недропользования. Существенные особенности имеет передача в залог права недропользования. Практика передачи права недропользования в залог носит распространенный характер. Передача в залог права недропользования регламентируется Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 27 января 1996 г. «О недрах и недропользовании» (с последующими изменениями и дополнениями), ст. 15 которого гласит:

2. Передача Права недропользования в залог допускается лишь с целью привлечения финансовых средств для проведения Операций по недропользованию, определенных Контрактом. Полученный под залог Права недропользования кредит (заем) должен быть использован только на цели недропользования, предусмотренные Контрактом.

2-1. Передача Права недропользования в залог осуществляется без предварительного получения разрешения в соответствии со статьей 14 настоящего Указа, а также без переоформления Контракта на Залогодержателя.

2-2. Договор залога подлежит обязательной регистрации в Компетентном органе (уполномоченный государственный орган) и вступает в силу в момент регистрации, если иной, более поздний, срок вступления в силу не определен таким договором.

2-3. Регистрация договора залога Права недропользования осуществляется с выдачей свидетельства о регистрации на основании заявления Недропользователя, к которому прилагается технико-экономическое обоснование привлечения, использования и возврата займа, информация об организации, предоставляющей заем и условия предоставления займа в течение 30 дней с момента подачи требуемых в соответствии с действующим законодательством документов.

2-4. Компетентный орган (уполномоченный государственный орган) вправе отказать в регистрации договора залога Права недропользования, только если лицо, обладающее Правом недропользования, подпадает под действие законодательства Республики Казахстан о банкротстве либо при отсутствии адекватных условий залога Права недропользования для Недропользователя в сравнении с условиями, применимы на отечественном или международном рынке при соответствующих условиях залога такого права недропользования, либо если закладываемое Право недропользования уже является предметом другого договора залога.

2-5. Компетентный орган (уполномоченный государственный орган) обязан в течение 30 дней письменно уведомить заявителя об отказе в регистрации договора залога Права недропользования с указанием причин такого отказа. 2-6. В случае обращения взыскания на Право недропользования как предмет залога к залогодержателю, за исключением случаев, когда залогодержателем является банк, переходят все права и обязанности обладателя Права недропользования, возлагаемые Контрактом и законодательством Республики Казахстан.

2-7. Порядок обращения взыскания на Право недропользования как предмет залога определяется Правительством Республики Казахстан».

Казахстанскими учеными точно подмечены некоторые недостатки Закона от 11 августа 1999 г., которым установлена вышеприведенная редакция ст. 15 Указа. К ним относятся установление запрета в регистрации договора залога, если на момент регистрации право недропользования выступает в качестве предмета залога в другом договоре залога, перевод прав недропользователя-залогодателя на залогодержателя (кроме банков) в случае обращения взыскания на предмет залога, что позволяет обойти установленный порядок передачи права недропользования.

Право залога возникает с момента регистрации договора залога в Уполномоченном органе, с выдачей свидетельства о регистрации залога права недропользования.

Жилые дома и квартиры. Закон РК от 16 апреля 1997 г. «О жилищных отношениях» в ст. 18 устанавливает: «Собственник жилища, а также недостроенного жилого дома вправе свободно, по своему усмотрению, продавать его. определяя условия продажи, дарить, обменивать, завещать другим лицам, отдавать в залог, распоряжаться иным образом, не запрещенным законодательными актами».

В договоре залога жилого дома должна содержаться характеристика земельного участка.

Залогодатель не обязан уведомлять залогодержателя о наличии завещания на передаваемое в залог жилье. Это объяснимо, поскольку завещание само по себе, независимо от его содержания, не создает каких-либо обременении для предмета залога и юридических неудобств для залогодержателя, так же как и передача жилья в залог ни в малейшей степени не ограничивает залогодателя в любой момент отменить или изменить завещание.

В соответствии со ст. 29 Закона «О жилищных отношениях» при прекращении собственности вследствие обращения взыскания на жилище вместе с земельным участком по долгам собственника, собственник и все проживающие в изымаемом жилище лица подлежат выселению без предоставления другого жилого помещения.

Автомобили. В приложении № 7 к Правилам государственной регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним, утвержденным приказом МВД РК от 24 июня 1996 г. в разделе «служебные отметки ГАИ» имеется специальная графа о нахождении автомобиля в залоге.

Страховое возмещение. Предметом залога в данном случае является право на получение страхового возмещения при гибели или повреждении заложенного имущества. Особенностью залоговых отношений здесь является их производный характер от прекратившегося не по вине залогодержателя основного залога.

Залог имущества, находящегося в общей собственности

Имущество, составляющее общую собственность, может быть передано в залог только с согласия всех собственников. Право на долю в общем имуществе может быть самостоятельным предметом залога. Залог собственником своей доли в обшей долевой собственности не требует согласия остальных собственников (ст. 212 ГК). Что касается передачи в залог предметов обшей совместной собственности, то для этого требуется получение согласия всех сособственников.

2. Комментируемая статья не определяет форму, в которой должно быть выражено согласие других сособственников. Поэтому необходимо руководствоваться правилами ст. 220 ГК: а) согласие сособственников предполагается независимо от того, кем из участников совершена сделка по передаче имущества в залог (за исключением случаев, когда иное не предусмотрено ГК или другими законодательными актами); б) совершенная одним из сособственников сделка, связанная с передачей имущества в залог, может быть признана недействительной по требованию остальных собственников по мотиву отсутствия у лица, передавшего имущество в залог, необходимых полномочий только в случае, если будет доказано, что залогодержатель знал пли заведомо должен был знать об этом; в) при совершении залога, требующего нотариального удостоверения или государственной регистрации, необходимо получить согласие других сособственников на передачу имущества в залог, выраженное в нотариальной форме.

3. Применительно к общему совместному имуществу супругов Закон РК «О браке и семье» от 17 декабря 1998 г. повторяет изложенные нормы с некоторой их детализацией. По правилу, установленному п. 1 ст. 33 Закона РК «О браке и семье», «владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляются по обоюдному согласию супругов.» При этом, согласно п.2 этой же статьи «при совершении одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом супругов предполагается согласие другого супруга». Ст. 33 Закона РК «О браке и семье» закрепляет важное правило о том, что сделка, совершенная одним из супругов по распоряжению общим имуществом супругов, может быть признана судом недействительной по мотивам отсутствия согласия другого супруга только по его требованию и только в случаях, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о несогласии другого супруга на совершение данной сделки.

Однако при распоряжении недвижимостью или совершении сделок, требующих нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга (п.3 ст. 33 Закона РК «О браке и семье»). Об этом же говорит пункт 3 ст. 220 ГК, охватывая все три вида общей совместной собственности, а не только собственность супругов (общая собственность супругов, собственность крестьянского (фермерского) хозяйства, собственность на приватизированное жилище). Для ипотеки установлено специальное правило. Статья 5 Указа Президента Республики Казахстан «Об ипотеке недвижимого имущества» от 23 декабря 1995 г. предусматривает, что «па недвижимое имущество, находящееся в общей совместной собственности, ипотека может быть установлена при наличии письменного согласия на это всех собственников». Но названный Указ не относит нарушение письменной формы к числу обстоятельств, влекущих недействительность залога, в отличие от отсутствия согласия залогодержателя на отчуждение предмета залога, поэтому суд в случае спора, исходя из обстоятельств дела (например, при фактическом согласии других собственников на передачу имущества в залог), может обратить взыскание на предмет залога, являющийся объектом общей совместной собственности.

Установление такой специальной нормы объяснимо, поскольку ипотека недвижимости требует прохождения процедуры регистрации, которая обеспечивает определенный уровень требований к форме сделки.

Таким образом, для передачи в залог имущества, указанного в п. 3 ст. 33 Закона «О браке и семье», требуется получение надлежащим образом оформленного согласия супруга.

Если вследствие допущенных нарушений в получении согласия супруга на передачу имущества в залог договор залога по его требованию будет признан недействительным, то у кредитора появляется право потребовать от супруга, заключившего договор залога, досрочного расторжения обеспеченного договора и возмещения убытков (при отсутствии иных указаний на этот счет в договоре). Взыскание может быть обращено лишь на имущество супруга, заключившего договор залога, а при его недостаточности кредитор вправе требовать выдела его доли, которая причиталась бы ему при разделе совместного имущества и обращения взыскания на эту долю (п. 1 ст. 43 Закона «О браке и семье»). Но, если судом будет установлено, что полученное имущество по договору, обеспеченному залогом (например, кредит от банка), было использовано на нужды семьи, то будет действовать правило, предусмотренное п. 2 ст. 43 Закона «О браке и семье», согласно которому взыскание может быть обращено на общее имущество супругов. При недостаточности этого имущества супруги несут солидарную ответственность имуществом каждого из них.

4. При обшей совместной собственности право собственности осуществляется в отношении всей собственности в целом в равной мере каждым участником, поэтому для распоряжения ею, в том числе путем отдачи в залог, необходимо согласие всех участников. В силу этого обстоятельства возможность залога доли в общей совместной собственности может быть реализована лишь после выдела или раздела совместного имущества.

При общей долевой собственности на жилище передача жилища в залог, равно как и иные способы распоряжения, также осуществляется по соглашению всех участников долевой собственности, однако закон не требует нотариального оформления такого соглашения (ст. 212 ГК). Передача в залог доли в общей собственности не требует согласия других участников общей долевой собственности.

Глава IV. Правовые основы системы государственной регистрации залога

4.1 Характеристика процедуры регистрации залога недвижимости

Ст. 308 ГК регулирует основы регистрации залога имущества, производимого только государственными органами. Но система регистрации может быть организована и негосударственными субъектами, например, акционерными банками. Такая регистрация носит сугубо информационный характер и не влечет тех правовых последствий, о которых будет сказано ниже.

Государственная регистрация залога при надлежащей ее организации позволяет решать несколько задач, способствующих повышению эффективности залога как способа обеспечения исполнения обязательства. Одна из основных функций регистрации - информационная. Регистрация дает кредитору возможность получить сведения об истории долговых обязательств потенциального партнера и, исходя из полученной информации, решить, например, стоит ли заключать с последним договор, когда у того есть уже несколько других кредиторов, в том числе по залоговому обязательству. Полученная информация может также предотвратить заключение договора с ненадежным должником и избежать мошенничеств, связанных с залогом одного и того же имущества разным лицам без соблюдения правил о перезалоге. Возможность для любого лица получить через систему регистрации информацию о залоговых обязательствах должника объективно стимулирует должника к надлежащему исполнению договоров.

К числу наиболее важных нормативных актов, регулирующих регистрацию залога, относятся: Указ Президента РК от 25 декабря 1995 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», Временное положение о порядке государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденное постановлением Правительства Республики Казахстан от 20 февраля 1997 г., Закон Республики Казахстан от 30 июня 1998 г. «О регистрации залога движимого имущества».

Процедура регистрации залога недвижимости, предусмотренная названным Временным положением, распространяется на собственно недвижимое имущество, но не на имущество, которое ст. 117 ГК приравнивает к недвижимости.

Регистрация залога соответствующих объектов возложена на органы Министерства юстиции по месту нахождения недвижимости.

Документом, в котором отражается регистрация недвижимости, является правовой кадастр. Постановлением Правительства РК от 20 февраля 1997 г. утверждена форма регистрационного листа для ведения правового кадастра центрами по недвижимости. Регистрационный лист содержит три раздела. Подраздел 2 раздела 3 называется «Реестр залога». В нем отражаются сведения о содержании и виде залога, сроке и сумме залога, данные о залогодателе и залогодержателе, сведения о прекращении залога и др.

Регистрация залога производится в десятидневный срок с момента подачи заявителем необходимых документов (заявление, правоустанавливающие документы, квитанция об оплате регистрационного сбора, документ, удостоверяющий личность, свидетельство о регистрации юридического лица, копии устава, положения, справки о постановке на налоговый учет).

Все необходимые для регистрации залога недвижимости документы представляются заявителем, которым может быть как залогодержатель, так и залогодатель.

Существует 3 вида реестров залога: 1) на земельный участок; 2) на здания, строения, сооружения; 3) на жилое, нежилое помещения и прочие, составляющие недвижимость. Данные, отражаемые во всех трех реестрах, одинаковы: кадастровый номер, сведения о залогодателе и залогодержателе, содержание залога, срок и сумма залога, прекращение залога и некоторые другие.

В соответствии со ст. 3 Указа Президента РК «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» право залога возникает с момента его регистрации. Временное положение о порядке государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним закрепляет правило о том, что при отсутствии государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в установленных случаях права на недвижимое имущество не считаются возникшими (п. 9).

Судебная практика сталкивается с различными ситуациями, когда возникает вопрос о значении регистрации залога. Коллегия по хозяйственным делам Алматинского горсуда, рассмотрев иск ТОО «Фараби» к ТОО «Стар» об обращении взыскания на имущество ответчика в связи с невыполнением последним договорных обязательств, решила взыскать с ответчика 153900 долларов США по курсу в тенге путем обращения взыскания на его имущество, в том числе на заложенный истцу по договору залога садовый участок со строением - зданием гостиничного типа. Обращение взыскания на предмет залога коллегия обусловила предварительным производством надлежащей регистрации договора залога. Постановлением председателя горсуда данное решение отменено, так как при отсутствии регистрации залога у истца не возникло право залога.

По другому спору суд признал за истцом залоговое право на здание магазина, переданного в залог по просьбе ответчика, который не смог своевременно выполнить свои обязательства перед истцом и поэтому гарантировал погашение задолженности залогом. Через некоторое время в суд обратилось АО «Алматымунайонимдери» с просьбой пересмотреть данное решение по вновь открывшимся обстоятельствам, так как суду на момент вынесения решения был неизвестен тот факт, что заявитель приобрел у ответчика здание магазина еще до заключения договора залога. Заключая договор залога, ответчик скрыл от истца - залогодержателя факт уже состоявшейся продажи здания. Договор купли-продажи был зарегистрирован в управлении по оценке и регистрации недвижимости г. Алматы, существование же договора залога ответчик скрыл.

Решение суда было пересмотрено по мотиву, что договор залога, вопреки требованиям ст. 308 ГК, не был зарегистрирован, что влечет недействительность сделки на основании ст. 157 ГК, поэтому право собственности на здание магазина признано за заявителем.

Обращает на себя внимание, что при отсутствии регистрации залога суды часто признают сделку недействительной со ссылкой либо на ст. 155 ГК, либо на ст. 157 ГК. Авторы Комментария к ГК РК также полагают, что непременным условием договора о залоге подлежащего государственной регистрации имущества, несоблюдение которого влечет недействительность в соответствии со ст. 155 и 310 ГК, является регистрация договора о залоге.

Здесь допускается ошибка, состоящая в том, что смешиваются два разных правовых явления - незаключение (несовершение) сделки и недействительность сделки. Как ст. 1 55 ГК, так и ст. 310 ГК говорят о несовершении сделки (можно также говорить о ее незавершении), но не о ее недействительности. Практическая разница между недействительными и несовершенными сделками состоит в том, что требовать признания сделки недействительной и возврата имущества может определенный законодательством круг лиц, а по несовершенной сделке требовать имущество от приобретателя может любое лицо, имеющее права на это имущество (например, более поздний покупатель); сделка, кроме ничтожной, до ее признания недействительной может служить правовым титулом для заключения других сделок, а несовершенная сделка не дает титула для совершения других сделок. В вышеприведенном примере покупатель здания магазина (АО «Алматымунайонимдери») мог требовать признания права собственности на это здание, поскольку сделка залога этого здания третьему лицу не состоялась. Если же притязания покупателя были бы основаны на утверждении, что договор залога является недействительным в силу обмана, совершенного залогодателем, то суд должен был устранить его от участия в деле, так как такие требования могли быть *заявлены в силу п. 9 ст. 159 ГК только потерпевшим, т.е. залогодержателем. При признании сделки несостоявшейся покупатель как собственник напрямую истребует свое имущество из чужого незаконного владения.

Исследуя правовое значение регистрации, Ю.Г. Басин приходит к общетеоретическому выводу, что юридические факты, входящие в юридический состав, подразделяются на правообразующие и правооформляющие. Регистрация (речь идет о возникновении права собственности на квартиру в ЖСК при полном внесении паевого взноса пайщиком права является только правооформляющим фактом. Правообразующим фактом является полное внесение паевого взноса. Отсюда делается важный для судебной практики вывод о необходимости признания права собственности на квартиру за умершим пайщиком, который полностью внес паевой взнос, но не произвел регистрацию квартиры.

Статья 3 Указа «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» носит императивный характер, определяя, что право собственности на недвижимость возникает с момента регистрации. Сходное императивное правило закреплено ст. 238 ГК применительно к возникновению права собственности у приобретателя по договору, подлежащему регистрации.

Думается, следовало бы смягчить эту норму и допустить возникновение прав на недвижимость и без регистрации, если это предусмотрено законодательными актами. Тем более, что подобное исключение уже существует в ст. 235 ГК в отношении пайщиков потребительских кооперативов, внесших полностью паевой взнос.

Срок, в течение которого должна быть произведена регистрация залога, в законодательстве не установлен. По одному спору товарищество с ограниченной ответственностью обратилось в суд с иском к банку о признании недействительным договоров о залоге имущества, мотивируя свои требования тем, что между сторонами был заключен кредитный договор, в обеспечение которого истец заложил ответчику здание дома быта со всем оборудованием, жилой дом и автомобиль ИЖ-2715, соответственно были заключены договоры о залоге перечисленного имущества. Однако договоры о залоге в нарушение ст. 308 ГК РК не были зарегистрированы в органе, осуществляющем такую регистрацию. Решением суда иск удовлетворен. Постановлением председателя облсуда о пересмотре решения оно отменено в связи с тем, что до вынесения решения судом первой инстанции договоры о залоге были зарегистрированы в управлении по оценке и регистрации недвижимости, следовательно, право залога у банка возникло.

Обладает особенностями регистрация залога ценных бумаг. В соответствии с Законом «О регистрации сделок с ценными бумагами в Республике Казахстан» от 5 марта 1997 г. регистрация сделок с ценными бумагами осуществляется по месту их регистрации эмитентом или одним из следующих профессиональных участников рынка ценных бумаг: брокером, дилером, кастодианом, центральным депозитарием или регистратором. Однако следует иметь в виду, что все перечисленные субъекты не являются государственными органами, и, следовательно, их деятельность не относится к системе государственной регистрации. Названные субъекты ведут реестр держателей ценных бумаг, представляющий официальный список держателей ценных бумаг, составленный на определенную дату и позволяющий идентифицировать этих держателей, а также вид, номинальную стоимость и количество принадлежащих им ценных бумаг.

Деятельность по ведению реестра ценных бумаг, а также по регистрации сделок с ценными бумагами подлежит лицензированию.