Основные правовые системы современности

Все вопросы, не входящие в область законодательству, говорится в связи с этим в ч. 1 ст. 37 Конституции, «решаются в административном порядке», соответствующими нормативно-правовыми актами. Среди такого рода актов весьма значительную роль выполняют ордонансы. Они являются актами Совета министров - правительства Франции, издаваемыми с разрешения парламента и «после дачи заключения Государственным Советом». Они направлены на опосредствование отношений, обычно регулируемых законодательством. Ордонансы подлежат утверждению со стороны парламента в течение определенного срока, после чего они приобретают силу закона. Их изменение или отмена возможны при этом лишь с помощью закона. Юридическую силу ордонансы приобретают, согласно Конституции, сразу же после их опубликования, но теряют ее, если законопроект об их утверждении не внесен в парламент «до истечения срока, указанного законом, разрешившим их издание» (ч. 2 ст. 38) [42, c. 53].

Ордонансы являются актами делегированного законодательства. Сразу же после принятия Конституции данные акты рассматривались скорее как исключительные меры, принимаемые при всякого рода социальных и иных потрясениях, при чрезвычайных обстоятельствах. Позднее они стали широко использоваться как обычные меры управления страной. Широкое применение ордонансов обусловило появление тенденции постепенного размывания границ между актами парламента и актами правительственных органов.

Важное место в системе источников права Франции наряду с законами и ордонансами занимают правительственные декреты. Некоторые из них могут быть приняты непосредственно самим правительством, однако, только после заключения Конституционного совета, одной из функций которого является решение вопроса о конституционности или неконституционности принимаемых актов. Другие же декреты издаются Президентом страны без предварительных их обсуждений в правительстве и без каких бы то ни было заключений [42, c. 66].

Регулятивная роль декретов в значительной мере дополняется соответствующей ролью нормативных актов (постановлений, инструкций, циркуляров, уведомлений), издаваемых другими исполнительно-распорядительными органами.

Среди источников французского права следует обратить внимание также на правовые обычаи, играющие определенную роль особенно в области торговли, и на судебную практику. Согласно существующей во Франции доктрине судебные решения, хотя и не относятся к первичным или основным источникам права, однако в практической жизни страны, в повседневном регулировании общественных отношений они играют далеко не последнюю роль. В особенности это касается решений Кассационного суда, которые нередко служат не только общим ориентиром для судебной практики, но и принципиальным указателем при решении конкретных дел. Это, как правило, случается тогда, когда по обсуждаемым и решаемым вопросам имеются пробелы в законодательстве [7, c. 164].

Правовая система Германии

Основы современной правовой системы Германии были заложены после создания в 1867 г. рядом государств во главе с Пруссией Северо-Германского Союза и образования на их базе в 1871 г. Германской империи. До возникновения общегерманского права на территории нового государства продолжали действовать законодательные акты и обычаи прежних государств и государственных образований. Особую роль при этом играло законодательство Баварии Пруссии, Саксонии и других влиятельных в тот период германских государств.

Среди общегерманских законодательных актов, оказавших заметное влияние на весь последующий процесс развития законодательства в стране, выделяются такие, как ранее разрабатывавшиеся Торговое и Уголовное уложения (1866 и 1871 гг.), Граждански процессуальное и Уголовно-процессуальное уложения, Закон о судоустройстве 1877 г., Гражданское уложение 1896 г., и др¹ В научной и справочной юридической литературе особо отмечается, что многие из этих и иных законодательных актов, принятых в данный период, продолжают действовать в Германии, с учетом изменении и дополнений, и в настоящее время [43, c. 343].

В структуре современного законодательства Германии продолжают действовать также некоторые адаптированные к нынешним условиям акты, принятые еще в период существования Веймарской республики (1919-1933 гг.). Сохраняют свою силу и некоторые законодательные положения и акты, принятые в период существования в стране фантастикой диктатуры (1933-1945 гг.).

Со времени объединения в 1990 г. ФРГ и ГДР огромную роль в законодательной сфере стали играть государственные договоры об экономическом, валютном и социальном союзе ФРГ и ГДР, вступивший в силу с 1 июля 1990 г., и о механизме вхождения ГДГ ФРГ, подписанный 31 августа 1990 г. В соответствии с первым договором все законодательство ГДР в экономической, валютной и социальной сферах полностью аннулировалось, а взамен него на распространялось законодательство ФРГ. Согласно же второму договору и иным актам в процессе воссоединения двух государств на территорию ГДР были последовательно распространены все законодательство и судебная система ФРГ [7, c. 166].

В современной правовой системе Германии определяющее значениe принадлежит Конституции, принятой 23 мая 1949 г., и разработанным на её основе конституционным актам. При этом конституция понимается немецкими исследователями не в традиционном общепринятом смысле, а как «некое материальное единство, содержание которого отражено в основных ценностях позитивного права» увязанных составителем конституции с традициями либерально-представительной парламентской демократии, либерально-правового-государства, федеративного государства, а также с принципами социального государства [12, c. 326].

Конституция - Основной закон ФРГ, так же как и любой другой подобного рода акт, закрепляет основы государственного и общественного строя, конституционные права, свободы и обязанности ФРГ, форму правления (республику) и форму государственного устройства (федерацию), структуру государственных органов и порядок их формирования, иерархию нормативно-правовых актов, издаваемых на их основе и во исполнение, основных требований и положений, содержащихся в конституции ФРГ. «Законодательство, - говорится в п. 3 ст. 20 конституции ФРГ, - связано конституционным строем, исполнительная власть и правосудие - законом и правом».

Конституционное устройство земель, отмечается в связи с этим в Основном законе ФРГ (ст. 28), должно соответствовать «основным принципам республиканского, демократического и социально-правового государства в духе настоящего Основного закона». В землях, округах и общинах, предписывается далее в Конституции, народ должен иметь представительство, созданное всеобщими, прямыми, свободными, равными и тайными выборами [41, c. 36].

Наряду с конституцией и обычными законами важное значение среди источников права современной Германии имеют постановления, издаваемые центральным правительством Федерации и правительствами земель. На основе и во исполнение законов издаются и иные подзаконные акты. В количественном отношении они занимают все более важное место среди других источников права ФРГ.

В качестве одного из ведущих источников права в правовой системе Германии выступают решения Конституционного суда страны. Что же касается толкований Конституционного суда парламентских законов, то они в известном смысле даже превышают юридическую силу последних. Решения принятые Конституционным судом относительно конституционности или неконституционности законов имеют решающий характер для дальнейшей судьбы этих нормативно-правовых актов и являются обязательными для всех без исключения государственных органов, в том числе и для судов.

Правовая система ФРГ отражает ее федеративный характер. Она складывается из норм, составляющих содержание нормативных актов, издаваемых государственными органами отдельных земель. Согласно Конституции ФРГ «федеральное право имеет перевес над правом земель» [28, c. 120].

В результате изучения второго раздела я пришла к выводу, что история формирования романо-германской правовой семьи, можно сказать, глубоко укоренена в римском частном праве, сформировалась под его влиянием и сохранила многие его атрибуты. Свое историческое и генетическое начало она берет в Древнем Риме. Ее истоки находятся в римском праве. Это отличает данную правовую семью от всех других, существующих в современном мире правовых семей. Именно в истоках заключается ее главная особенность. Сильное влияние римского частного права на данную семью сохраняется и до сегодняшнего дня.

Особенностью романо-германской правовой семьи является ее доктринальность и логичность.

Во всех странах семьи кодифицированы основные отрасли материального частного и процессуального права. Семья подразделяет материальное право на публичное и частное и признает принцип дуализма частного права. Для нее характерен принцип первичности частного права и вторичности публичного права, принцип первичности материального права и вторичности процессуального права, принцип первичности закона и вторичности судебной практики.

Одной из главнейших особенностей системы романо-германского права является тот факт, что в сфере уголовно-процессуального права действует принцип инквизиции. Своеобразность структуры высшего звена судебных органов является еще одной особенностью семьи романо-германского права (во всех странах имеется множество Верховных судов). В связи с этой особенностью замечается еще феномен, который присутствует только в странах романо-германской семьи - система административного контроля министерства юстиции над судами.

Для семьи романо-германского права характерна устойчивая иерархия его источников.

Основным источником права являются нормативно-правовые акты.

Верховенствующее положение занимает конституция, которая закрепляет основы статуса личности, политического, экономического и социального строя, атрибуты государства и обладает высшей юридической силой.

Главенствующая роль отведена закону. Главенство закона - стабильный принцип романо-германской правовой системы права.

Право в странах Романо-германской правовой семьи состоит не только из правовых норм, сформулированных законодателем, оно включает также и их толкование судьями.

Характерной чертой этой семьи является широкое использование абстрактных юридических понятий и их дефиниций. Все большее значение придается кодификации законодательства по отдельным отраслям права.

Правовые нормы в романо-германской правовой семье выступают в качестве общих правил поведения, лишенных как правило казуистических деталей. Общий характер правовых норм позволяет избежать пробелов в законодательстве. Но поскольку они полностью не исключаются, суды вправе преодолевать обнаруживаемые пробелы путем применения закона или права по аналогии. Исключение составляют нормы, предусматривающие юридическую ответственность. Здесь действует принцип: нет правонарушения без прямого указания об этом в законе.

Признаками, отличающими данную семью от англо-американской признаются следующие: правовая традиция характеризуется специфической формой правового мышления, своеобразная структура судебного решения, своеобразность употребляемых юридических фикций, специфическая юридическая терминология, антиформализм права и специфическая правовая идеология.

3. Англосаксонская правовая семья

3.1 Особенности исторического формирования англосаксонской правовой семьи

Эта правовая семья является одной из наиболее распространенных в мире. Ею охватывается территория таких государств, как Англия, США, Канада, Австралия, Северная Ирландия, Новая Зеландия и многие другие. Почти третья часть населения Земного шара в настоящее время живет по принципам, изначально заложенным в данную правовую семью и, в особенности, в ее ядро - английское право.

Англосаксонскую правовую семью зачастую называют еще семьей общего права [44, c. 40]. От других правовых семей она отличается прежде всего тем, что в качестве основного источника права в ней признается судебный прецедент. Следует отметить, что признание прецедента имеет место и за пределами англосаксонского права. Однако при этом он не претендует на роль основного источника права. Последнее свойственно лишь общему праву, которое создается судьями при рассмотрении конкретных дел и разрешении различных споров между людьми. В силу этого общее право нередко именуется «судейским правом тем самым выделяется как по названию, так и по содержанию среди других правовых систем. Данная особенность общего права, появившаяся со времени его возникновения и становления, остается свойственной ему и по сей день [8, c. 154].

Сохраняются также и другие его особенности. Среди них такие, например, как отсутствие в английской правовой системе, составляющей основу англосаксонского права, четко выраженного по сравнению с континентальным правом деления на отрасли права; ориентация норм общего права - продукта судебной деятельности по рассмотрению конкретных дел прежде всего на разрешение конкретных проблем, а не на формулирование общего правила поведения, ориентированного на будущее; традиционное преувеличение роли процессуального права по сравнению с другими отраслями права, придание ему в ряде случаев большего значения, чем материальному праву и др. [7, c. 160].

Эти и другие им подобные особенности, в той или иной степени охватывают все без исключения правовые системы, входящие в семью англосаксонского права. Наиболее полно и ярко они отражаются в английском праве. Менее отчетливо и последовательно они проявляются в американской и канадской системах права.

Причин такого неравномерного распространения тех или иных черт на разные правовые системы много. Но наиболее важные из них заключаются в различных исторических, национальных, культурных и иных условиях, в которых возникают и развиваются или же в которые переносятся те или иные правовые институты и модели.

Например, система общего права, первоначально созданная в Англии, возникла исключительно благодаря деятельности королевских судов. Ее происхождение и развитие неразрывно связаны с королевской властью, в то время как использование идей и институтов общего права в США всегда находилось в неразрывной связи с республиканской властью. Особенности исторического развития этих стран, политической и общей культуры наложили свой неизгладимый отпечаток также на их правовые системы и правовую культуру [45, c. 38].

В силу исторических и иных условий английское право всегда занимало и продолжает занимать центральное, доминирующее меcто в англосаксонской правовой семье или в правовой семье общего права [46, c. 69]. В истории его развития обычно различают четыре основных периода:

Первый период ассоциируется со временем его возникновения и развития, предшествовавшим нормандскому завоеванию Англии в 1066 г. Этот период собственно и называют англосаксонским периодом. Характерным для него является наличие многочисленных законов и обычаев варварских племен германского происхождения (саксов, англов, ют, датчан), обосновавшихся в этот период в Англии. В стране не было общего для всех права. Действовали не связанные между собой в единую систему сугубо местные, локальные акты (обычаи) [7, c. 162].

Второй период в развитии английского права историки и юристы определяют по времени с 1066 г. и вплоть до 1485 г., до установления династии Тюдоров. Этот период считается периодом преодоления доминирующей роли местных обычаев и становления общего права. Последнее стало возможным благодаря установлению в стране после нормандского завоевания сильной централизованной власти, единого централизованного управления, прошедшего испытание в Нормандии, единой системы, создававших и развивавших общее право Англии, королевских судов. Этот период оказал огромное влияние на все последующие периоды развития правовой системы Англии, вплоть до наших дней.

Третий период развития правовой системы этой страны хронологически определяется с 1485 по 1832 г. и считается периодом расцвета общего права в Англии. Его особенностью считается также то, что в силу сложившихся условий система общего права Англии в этот период вынуждена была соперничать и одновременно «сотрудничать» с так называемым правом справедливости [47, c. 33].

Указывая на необходимость проведения реформы общего права в этот период, исследователи-юристы и историки отмечают, что выработанное в строгой зависимости от формальной процедуры, общее право на данном этапе уже находилось в двойной опасности. С одной стороны, оно не могло успевать в своем развитии за потребностями эпохи, с другой - ему угрожали рутина и консерватизм судейского сословия. После своего блистательного расцвета в XIII в. общее право не смогло избежать ни той, ни другой опасности. Оно оказалось «перед риском образования новой правовой системы-соперницы, которая по истечении некоторого времени могла даже заменить собой общее право, подобно тому, как в Риме античное гражданское право в классическую эпоху оказалось перед лицом его подмены преторским правом» [2, c. 136]. Такой системой-соперницей оказалось право справедливости.

Оно формировалось из решений лорд-канцлера, действовавшего от имени короля и совета, делегировавших ему свои полномочия по рассмотрению жалоб и «апелляций» на решения обычных королевских судов. Обращения в таких случаях поступали непосредственно к королю как «источнику всех милостей и справедливостей». Его просили вмешаться в рассмотрение дел или споров, «чтобы оказать милосердие по совести и по существу».

Решения лорд-канцлера как исповедника и блюстителя совести короля по всем этим вопросам выносились на основе доктрины «королевской справедливости» и вносили коррективы в процедуру деятельности обычных королевских судов - судов общего права и в применяемые ими принципы [48, c. 136].

Сложившаяся в результате подобной деятельности судов на протяжении ряда веков правовая система Англии приобрела и сохранила вплоть до наших дней двойственный характер. Наряду с нормами права, возникающими в результате деятельности обычных королевских судов, в нее входят также нормы «права справедливости», дополняющие или корректирующие нормы общего права.

Четвертый период развития английского права хронологически определяется 1832 г. и продолжается до настоящего времени. Этот период отличается значительной трансформацией как государственного механизма, так и правовой системы Англии. В начале этого периода были проведены довольно радикальные правовая и судебная реформы. В результате гораздо больший, чем это было раньше, акцент юристов-теоретиков и практиков ставился на материальном, нежели на процессуальном праве. Была проведена так же огромная работа по расчистке законодательства, освобождении его от архаичных, давно не действующих актов. Подверглись систематизации целые массивы нормативных актов, существующие в ряде областей английского права. В результате осуществленной реформы все английские суды были уравнены в своих правах. В отличие от всех предшествующих периодов они получили возможность применять как нормы общего права, так и нормы права справедливости [48, c. 139].

Оценивая характер изменений, произошедших в английском праве в результате проведенных в рассматриваемый период правовой и судебной реформ, специалисты в области сравнительного права отмечают, что реформы XIX в. «не лишили английское право его традиционных черт» [28, c. 130]. Они не были адекватны аналогичным реформам, проводившимся в этот период в других странах. В частности - кодификации, проводившейся во Франции. Английское право по-прежнему развивалось судебной практикой. Законодатель лишь открыл судам новые возможности и дал им новую ориентацию, но не создал сам нового права.

Тем не менее, в этот период в результате усиления роли парламента и государственной администрации резко возрастает значение законодательных и административных актов, наблюдается быстрое развитие английской правовой системы в направлении ее сближения с континентальной правовой системой.

Наряду с английским правом в англосаксонской правовой семье особо выделяется также американское право - правовая система США. В основных своих чертах эта правовая система начала складываться еще в XVII-XVIII вв. в условиях колониализма и сохранила многие свои первоначальные особенности вплоть по сегодняшний день [49, c. 234].

Огромное влияние на процесс становления и последующего развития правовой системы США сыграло английское право. На территорию Северной Америки оно было привнесено переселенцами из Англии. В каждой из 13 британских колоний, существовавших в этой части Земного шара, применялись одновременно английские законы и нормы общего права. Однако их действие не было неограниченным. Применение английского права ограничивалось актами местных органов, а также появившимися в конце XVII - начале XVIII вв. в ряде британских колоний собраниями законодательных актов. Перенесенное через океан английское право должно было в полной мере учитывать местные условия, складывающиеся обычаи и традиции. В своей совокупности они формировали своеобразие правовой системы отдельных колоний и выступали в качестве активных регуляторов общественных отношений.

Различия между этими правовыми системами и применявшимся в британских колониях английским правом были порою настолько велики, что исследователи колониальной правовой системы, в частности, северо-восточной колонии Массачусетс, спорили между собой по поводу того, должна ли вообще ее правовая система рассматриваться как одна из разновидностей «общего семейства английского права» [50, c. 33].

Колониальное право было достаточно похожим на правовую систему, созданную людьми, потерпевшими кораблекрушение. Она состояла из трех частей: пришедших на память элементов старого закона, новых законов, созданных в результате настоятельных потребностей жизни в новой стране, и правовых элементов, оформленных под воздействием религиозных взглядов переселенцев.

Пестрота зарождавшейся, а затем набравшей силу правовой системы США станет еще более очевидной, если вспомнить о разнообразии правовых систем испанских, голландских, французских и иных колоний, существовавших на территории этой страны. Все они несли на себе печать не только местного политического и социально-бытового колорита, но и законодательства различных метрополий.

В нынешнем штате Луизиана, например, - бывшей испанской и французской колонии, присоединившейся к США в 1803 году, заметно влияние законодательных актов, сформировавших испанскую и французскую правовые системы. Особенно это касается гражданского права, сложившегося под сильным влиянием идей и положений, содержащихся в Кодексе Наполеона [28, c. 130].

Законодательство штатов Техас, Невада, Нью-Мексико и других, расположенных на территориях, некогда отторгнутых от Мексики, обнаруживает на себе влияние испанской правовой системы.

Важной вехой на пути американизации своих основных постулатов стала американская конституция. Принятая в 1787 г., она не только закрепила государственный и общественно-политический строй вновь образованной страны, но и создала предпосылки для ее дальнейшего развития. Американская конституция - это не только и даже не столько юридический, сколько политический, социальный и идеологический документ [7, c. 160]. В нем устанавливается и законодательно закрепляется система органов государства, политических институтов общества, совокупность конституционных прав и свобод граждан, принцип разделения властей и другие государственно-правовые принципы. Конституция США создает правовые основы построения и деятельности всех государственных и общественно-политических институтов, выступает в качестве юридического фундамента, на котором строится вся правовая система США и правовые системы всех пятидесяти штатов.

Исходя из идей естественного права и общественного договора, американская конституция пытается установить (и это является ее весьма важным отличительным признаком), пределы полномочий федеральных органов в их взаимоотношениях как с отдельными штатами, так и гражданами. Позднее эти пределы были уточнены в первых десяти поправках, принятых через два года после вступления в силу конституции. Эти поправки известны под названием Билля о правах или Декларации прав американских граждан.

Во время гражданской войны были приняты также и другие, не менее важные поправки к Конституции США (XIII, XIV и XV поправки), в которых провозглашалось, что законодательными властями штатов (легислатурами), исполнительными и иными органами не могут нарушаться или отменяться конституционные права граждан. «Все лица, родившиеся или натурализованные в Соединенных Штатах и подчиненные их власти, - говорится в поправке XIV к Конституции, - являются гражданами Соединенных Штатов и штата, в котором они проживают. Ни один штат не должен издавать или приводить в исполнение законы, ограничивающие привилегии и вольности граждан США. Наличие писаной Конституции, содержащей Билль о правах является важной отличительной чертой правовой системы США по сравнению с системой английского права.

Деятельность Верховного суда США по толкованию Конституции страны есть проявление судебного контроля за законностью федеральных законов и законов, принимаемых на уровне штатов легислатурами.

3.2 Источники права англосаксонской правовой семьи

Основными источниками права Великобритании являются: судебный прецедент, нормативно-правовые акты в форме парламентских статутов, подзаконные акты, старинный обычай, торговый обычай, международные договоры, обычай, справедливость, королевские прерогативы, каноническое право, разум, частные правовые сделки (договор и т.д.), старинная доктрина, законы зарубежных стран, решения зарубежных судов, судебная практика.

В настоящее время в качестве важнейших источников права англосаксонской правовой семьи продолжают по прежнему оставаться судебные прецеденты - решения высших судебных инстанций, имеющие обязательную силу как для них самих, так и для всех нижестоящих судебных инстанций [14, c. 13].

Судья в отличие от доктрины и законодателя не создает решения общего характера в преддверии серии случаев, которые могут произойти в будущем; он занимается тем, что требует правосудия именно в этом, конкретном случае; его роль в том, чтобы довести до конца судебный спор. С учетом правила прецедента такой подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германской семьи, но одновременно делает право более казуистичным и менее определенным [51, c. 224].

В Англии благодаря «общему праву» и правилу прецедента различие права и закона носит несколько иной, и одновременно более ярко выраженный характер, чем различие права и закона на континенте.

Согласно существующим правилам, суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право [52, c. 226].

Наряду с судебным прецедентом с конца XIX - начала XX в. все большее значение приобретают нормативно-правовые акты в форме парламентских статутов - законодательных актов, принимаемых британским парламентом, возрастают их значение и масштабы [.

На протяжении XX в. в английском праве резко возрастает роль делегированного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страхования и др. Высшей формой делегированного законодательства считается «приказ в Совете» - правительственный акт, издаваемый от имени короны и Тайного Совета. Многие акты делегированного законодательства издаются министерствами и другими органами управления по уполномочению парламента. Их развитие, так же как и развитие статутного права, обусловлено не только внутренними потребностями страны, но и внешними причинами, касающимися международного экономического и иного сотрудничества. Большое значение в этом отношении имеет развитие связей Англии со странами Британского содружества.

Подзаконные акты, объем которых значительно вырос в настоящее время, рассматриваются в качестве делегированного законодательства. Быстрое развитие законодательства за последние полтора столетия сохраняет принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде [8, c. 121].

В Англии сохраняет значение и такой источник права как старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием. Так, в отсутствие писаной Конституции действуют как конституционные обычаи атрибуты монархического государства, министры рассматриваются как слуги короля (королевы), пожалования, пенсии и т.п. даются от имени короны [13, C.230]. Участие присяжных в суде зависит от усмотрения суда. Множество обычаев административной практики подтверждено судами.

Англия - одно из немногих государств, которое не имеет писаной конституции. Ее заменяют акты парламента.

Закон формировался под воздействием требований судебной практики, которая диктовала определенную структуру, отсюда казуистический стиль законодательной техники. Рост числа законов обострил проблему систематизации. Рост писаного права в современный период происходит не только с помощью статутов, но в значительной мере путем подзаконного нормотворчества. Законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебными прецедентами [24, c. 35].

Основными источниками права США являются: конституция, судебный прецедент, законы-статуты, подзаконные акты, справедливость, торговый обычай, международные договоры, частные правовые сделки (договор и т.д.), доктрина (научный и практический комментарий), законы зарубежных стран, решения зарубежных судов, судебная практика.

Правовая система США характеризуется наличием писаной конституции, содержащей Билль о правах, что является весьма важной отличительной чертой правовой системы США по сравнению с системой английского права.

Право толкования текста и содержания конституции принадлежит Верховному суду США.

В результате кодификации в статутном праве США действует немало кодексов.

В последнее время наблюдается повышение роли федеральных законов по сравнению с законодательством штатов [49, c. 45].

3.3 Особенности структуры англосаксонской правовой семьи

Структура права в англо-американской правовой семье (деление на отрасли и институты права), сама концепция права, юридический язык, совершенно иные, чем в романо-германской правовой семье. В английском праве отсутствует деление права на публичное и частное, здесь его заменяет деление на «общее право» и «право справедливости». Отрасли английского права выражены не столь четко как в континентальных правовых системах, и проблемам их классификации уделялось гораздо меньше внимания. Отсутствие резко выраженного деления прав на отрасли обусловлено преимущественно двумя факторами. Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, то есть могут разбирать разные категории дел: публично и частно-правовые, гражданские, торговые, уголовные и т.д. Разделенная юрисдикция ведет к разграничению отраслей права, а унифицированная юрисдикция действует очевидно в обратном направлении. Во-вторых, английское право развивалось постепенно, путем судебной практики и законодательных реформ по отдельным вопросам. В Англии нет кодексов европейского типа, поэтому английскому юристу право представляется однородным. Английская доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она вообще предпочитает результат теоретическому обоснованию [2, c. 133].

Основной принцип, который должен соблюдаться при отправлении правосудия, состоит в том, что сходные дела решаются сходным образом. Пожалуй нет ни одного суда, где судья не был бы склонен решить дело точно так, как было решено аналогичное дело другим судьей. Почти везде судебный прецедент в той или иной степени обладает убеждающей силой, поскольку stare decisis (решить так, как было решено ранее) - правило фактически повсеместного применения [28, c. 130].

В английской системе доктрина прецедента отличается сугубо принудительным характером. Нередко английские суды обязаны следовать более раннему решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого. Английское право в широкой степени основано на прецеденте. Прецедентное право состоит из норм и принципов созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решений. Прецедентное право-это прежде всего правило, что рассматривая дело, суд выяснил, не было ли аналогичное дело рассмотрено ранее и в случае положительного ответа, руководствовался уже имеющимся решением. Другими словами, однажды вынесенное решение является обязательной нормой для всех последующих рассмотрений аналогичных дел. Судья при рассмотрении последнего по времени дела обязан принимать во внимание эти нормы и принципы, в то время как в романо-германской правовой системе и др. они служат всего лишь материалом, который судья может учитывать при вынесении собственного решения. То, что английское право является в значительной степени правом прецедентным, означает, что решение английского судьи по какому-либо конкретному делу образует прецедент. Судья, разбирающий более позднее по времени дело, как правило сталкивается с большим числом различного рода прецедентов. Он вынужден либо просто учесть ранее вынесенное решение как часть материала, на основании которого он может разрешить рассматриваемое им дело, либо разрешить это дело так, как было разрешено предыдущее, если только он не найдет достаточно убедительных доводов, чтобы не поступать таким образом. Наконец, судья может быть обязан решить дело так же, как и предыдущее, несмотря на то, что он сумел бы привестидостаточно убедительные доводы против такого решения. При этом говорят, что данный прецедент «обязателен» или «обладает принудительным действием», в отличии от его только «убеждающего» действия [54, c. 208].

Правило прецедента нуждается в детализации, поскольку степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом.

При нынешней организации судебной системы, ситуация выглядит следующим образом:

Решения высшей инстанции - Палаты лордов - обязательны для всех других судов;

Апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного) обязан соблюдать прецеденты Палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

Высокий суд (все его отделения, в том числе и апелляционные) связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, его решения обязательны для всех нижестоящих инстанций, но не будучи строго обязательны, влияют на рассмотрение дел в отделениях Высокого суда;

Окружные и магистральные суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами и решения Суда короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений [48, c. 99].

Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как «жесткое». В отличии, например, от США, судебная инстанция не могла отказываться от созданного ранее прецедента, который мог быть изменен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Даже высшая судебная инстанция - Палата лордов - до середины 60-х годов, считалась связанной своими собственными прежними решениями, что в конечном итоге создавало иногда тупиковую ситуацию. В 1966 г. Палата лордов отказалась в отношении себя от этого принципа.

Представление о том, что правило прецедента сковывает судью, также во многом обманчиво. Поскольку полное совпадение обстоятельств разных дел бывает не так уж часто, то усмотрением судьи решается, признать обстоятельства сходными или нет, от чего зависит применение той или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд они не совпадают. Наконец, он вообще может не найти ни какого сходства обстоятельств и тогда - если вопрос не регламентирован нормами статутного права - судья сам создает правовую норму, становится как бы законодателем. Сказанным отнюдь не исчерпываются возможности судебного усмотрения в рамках прецедентного права. Такому усмотрению способствует и традиционная структура судебного решения. Оно, как правило, развернуто и включает анализ доказательств, мнение судьи по поводу спорных фактов, мотивы, которыми руководствовался суд при вынесении решения и, наконец, правовые выводы - прецедентом является лишь та часть судебного решения, которая со времен Остина именуется «основные решения» - правоположение на котором основано решение. Лишь оно носит обязательный характер: остальная часть судебного решения именуется «попутно сказанным», и не может рассматриваться как нечто обязательное [7, c. 161].

Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. За многовековую деятельность законодательного органа общее число принятых им актов занимает около 50 увесистых томов.

Закон формировался под воздействием требований судебной практики, которая диктовала определенную структуру, характер изложения норм. Отсюда казуистический стиль законодательной техники.

Здесь также следует отметить, что Англия - одно из немногих государств, которое не имеет писаной конституции. Ее заменяют акты парламента - старейшего в мире (существует более 700 лет).

Рост числа законов обострил проблему систематизации. Английская правовая система-традиционный представитель правовых систем, определяемых как «некодифицированные». Здесь до сих пор речь идет лишь о систематизации путем консолидации - процесса соединения законодательных положений по одному вопросу в единый акт. Рост писаного права в современный период происходит не только с помощью статутов, но в значительной мере, путем подзаконного нормотворчества.

В Великобритании, в отличии от романо-германских правовых систем, исполнительные органы были изначально лишены полномочий принимать акты «во исполнения закона». Для того, чтобы создать подобный акт, исполнительный орган должен быть наделен соответствующим полномочием, которое ему делегирует парламент. Поэтому нормотворчество исполнительных органов в Англии именуется делегированным [46, c. 89].

Пожалуй ни в одной стране проблема соотношения закона и судебной практики не приобретала такого специфического характера, как в Англии. На первый взгляд эта проблема решается просто: действуют правила, согласно которым закон может отменять прецедент, а при коллизии закона и прецедента, приоритет отдается первому. Однако действительность во многом сложнее, ибо огромна роль судебного толкования закона, правила, согласно которому, правоприменительный орган связан не только самим текстом закона, но и тем его толкованием, которое дано ему в предшествующих судебных решениях, именуемых «прецедентами толкования».

Законодательство, как источник права, находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебными прецедентами. Поэтому было бы упрощением, относиться к парламентскому законодательству как к источнику права, стоящему выше прецедента.

Английское право в отличие от континентального развивалось не в университетах, не учеными-юристами, не доктринально, а юристами-практиками. Отсюда некоторая стихийность и необозримость правового массива, отсутствие рациональных начал и строгой логики в его построении [52, c. 36].

Для английского права не свойственна строгая отраслевая классификация, хотя базовые отрасли получили устойчивое развитие. Более весомы правовые институты. Бросается в глаза, с одной стороны, отсутствие деления права на частное и публичное, с другой - безусловный приоритет процедурного права над материальным. Формы исков, доказательства, процедурные правила, в частности преимущественно устное и непрерывное судопроизводство, краткость мотивации, строгий ритуал вынесения решения, включение административных дел в орбиту квазисудебного разбирательства, - такова специфика. Понятно, почему нормы права скорее казуистичны, «привязаны» к конкретному делу, чем абстрактны [28, c. 131].

Отсюда весьма своеобразны некоторые нормативные понятия 'и термины, которые имеют неадекватное континентальному праву содержание либо присущи только или преимущественно английскому праву. Например, институт «траста» (доверительной собственности) является традиционно английским, общее понятие «вина» не имеет значения при оценке конкретных видов неправомерного поведения. Давняя и систематическая публикация сборников судебной практики, сборников статутов, обзоров компенсирует отсутствие официального органа опубликования законов.

И все же консерватизм постулатов общего права подвергается напору времени. Возрастает роль закона, заметно воздействует международное и наднациональное право. Меняются правовые концепции и подходы английских юристов к правотворчеству и правоприменению.

В книге «Право» написанной английскими юристами Д. Баркером и др. поясняются современные легальные источники - юридический прецедент, законодательство (включая статуты, делегированное законодательство, акты Европейского сообщества), местные обычаи. Дается характеристика гражданских, уголовных и иных судов, административных трибуналов, арбитражей и др., а также юридической профессии и должностных юридических лиц [8, c. 132].

Далее в книге раскрывается система английского права. Классификация ее составных частей проводится по четырем основаниям: уголовное право и гражданское право, публичное право и частное право, материальное право и процессуальное право, муниципальное право и публичное международное право. И все же в отличие от отраслевого построения, характерного для континентального права, английское право рассматривается как право институтов - право лиц (национальность, место жительства, брак и т.д.), право контрактов (договоров), право из причинения вреда (ущерба), отношения траста, право собственности, право приобретения, уголовное право, процедуры (гражданское, уголовное, в магистратских судах и др.) [8, c. 122].

Как видно, в английском праве много своеобразия, повлиявшего на структуру общего права.

Несмотря на это, в последние десятилетия английское законодательство приобретает все более систематизированный характер. В 1965 г. была создана Правовая комиссия для Англии, которой поручено готовить проекты крупных консолидированных законодательных актов в различных отраслях права, с тем, чтобы в перспективе «провести реформу всего права Англии вплоть до его кодификации». Параллельно с ней действуют комитеты по пересмотру гражданского и уголовного законодательства, а также различные королевские комиссии, которым поручается подготовка отчетов о состоянии законодательства по определенному вопросу и вынесение предложений по его совершенствованию. В результате осуществления ряда весьма последовательных реформ, крупными консолидированными актами ныне регулируется подавляющее большинство правовых институтов, хотя до сих пор ни одна отрасль английского права не кодифицирована полностью [8, c. 133].

3.4 Характеристика правовой системы США

В целом же в США сложилась система, сходная с английской: прецедентное право во взаимодействии с законодательством.

В Англии и США одна и та же общая концепция права; в обеих странах существует в общем одно и то же деление права, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права. Для американского юриста, как и для английского, право-это прежде всего право судебной практики; нормы, выработанные законодателем, по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие [7, c. 162].

Право США, следовательно в целом имеет структуру, аналогичную структуре «общего права». Однако только в целом: стоит приступить к рассмотрению той или иной проблемы, как выявляются многочисленные структурные различия между американским и английским правом, многие из которых действительно существенные и не могут сбрасываться со счетов.

Американское право отличается от английского права большей степенью структурированности, систематизированноcти, громадной ролью Конституции, двухуровневой государственной и правовой системой, полифоничной правовой культурой. Ведь США создавались постепенно на базе децентрализованных форм общения и структур, которые в дальнейшем привели к федерализму как системе государственной децентрализации и самоуправления [49, c. 22].

Это дает возможность выделить ряд специфических черт американского права в семье общего права. Во-первых, двухуровневое правовое развитие, при котором параллельно и в то же время во взаимодействии действуют правовые системы федерации и штатов. Своеобразны способы унификации права в масштабе федерации, о чем подробнее будет сказано ниже.

Во-вторых, высокое положение федеральной Конституции, удельный вес которой практически определяется толкованием ее положений Верховным судом.

В-третьих, реализация известной доктрины разделения властей дополняется введением судебного контроля за конституционностью законов.

В-четвертых, сохранение приоритетной роли судебной практики сочетается с масштабным и стремительным развитием отраслевого законодательства. Но его кодификация, в отличие от континентального права, происходит скорее в виде консолидации актов и норм. Сборники законов, служат разновидностями систематизированных собраний действующих актов и Свода законов.

В-пятых, наблюдается немалое различие в юридической терминологии Англии и США.

Добавим к сказанному, что в рамках семьи общего права есть немало специфического в развитии правовых систем государств, находившихся прежде под эгидой Британской империи, а ныне - в Содружестве наций. Канада, Индия, Австралия, ряд африканских государств при сохранении общеправовой преемственности внесли в свои правовые системы немало новелл, порожденных особенностями развития и географического положения, влиянием новых регионально-международных структур [8, c. 133].

Штаты, входящие в состав США, наделены весьма широкой компетенцией, в пределах которой они создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. В этой связи можно сказать, что в США существует 51 система права - 50 в штатах и одна федеральная.

Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо один от другого, и поэтому совершенно не обязательно, что решениям, принятым в судах одного штата, будут следовать суды других штатов. Как не сильна тенденция к единообразию судебной практики, тем не менее не редки случаи, когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам не сходные, а иногда и прямо противоположные решения. Это создает коллизии, которые

усугубляют возможность расхождения решений судов штатов (рассматривающих подавляющее большинство дел) и федеральных судов, которым подведомственны определенные категории дел.

Ежегодно в США публикуются свыше 300 томов судебной практики и, несмотря на широкое использование современной компьютерной техники, поиск прецедентов продолжает оставаться нелегким делом [4, c. 549].

Не меньше, а пожалуй даже больше чем суды, различий и расхождений в право страны вносит законодательство штатов. Так, в одном установлен режим общности имущества супругов, а в другом - раздельности; различны основания развода; меры уголовного наказания за одно и тоже деяние и т.д. Все это делает правовую систему США еще более сложной и запутанной.

Еще одно отличие американского права от английского - это несколько иное, более свободное действие привила прецедента. Высшие судебные инстанции штатов и Верховный Суд США ни когда не были связаны своими собственными прецедентами. Отсюда их большая свобода и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям общественной жизни. Это более свободное обращение с прецедентом приобретает особое значение в свете правомочий американских судов (не известного английским судам) осуществлять контроль за конституционностью законов. Верховный Суд штата и Верховный Суд США могут таким образом отказаться от прецедента конституционного толкования. Право конституционного контроля, особенно активно используемое Верховным Судом, подчеркивает роль судебной власти в американской системе правления [8, c. 134].

Большие возможности судебного воздействия на законодательство не отменяют того факта, что законодательство в правовой системе США имеет больший удельный вес и более значимо, чем статутное право в Англии. Это связано прежде всего с наличием писаной конституции, а точнее целой системы конституций: федеральной, существующей уже двести лет и играющей

значительную роль, и разных по возрасту конституций штатов. Но дело не только в наличии конституций. Как уже отмечалось выше, штатам представлена достаточно широкая законодательная компетенция и они активно пользуются ею. Отсюда значительный по масштабам массив законодательства - статутного права на штатном уровне.

Централизация, которой характеризуется развитие американской федерации, усиление государственного вмешательства в условиях государственно - монополистического капитализма привели и значительному увеличению объема федерального законодательства, а также к росту нормотворчества высших звеньев исполнительной власти: президента, федеральных служб и т.д. В статутном праве США встречается и немало кодексов, которых не знает английское право. В нескольких штатах действуют гражданские кодексы, в 25 штатах - гражданско-процессуальные, во всех штатах - уголовные, в некоторых - уголовно-процессуальные. Но за исключением штатов французского происхождения, упоминавшихся выше, во всех остальных кодексы отнюдь не напоминают европейские. В кодексах видят плод консолидации, более или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской семьи. Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой [14, c. 22].