В п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 года указывается: «Вымогательство означает требование должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, дать взятку либо передать незаконное вознаграждение в виде денег, ценных бумаг, иного имущества при коммерческом подкупе под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина либо поставить последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку либо совершить коммерческий подкуп с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов».

Таким образом, Пленум называет две формы взяточничества. При первой - открытой - должностное лицо предъявляет прямое требование дать взятку, угрожая при этом совершить какие-либо правомерные действия, в которых лицо заинтересовано. При второй форме - скрытой - нет прямого требования взятки, и нет прямой угрозы ущемления охраняемых законом интересов лица. Однако должностное лицо с целью побудить лицо к даче взятки не выполняет те или иные действия, в которых заинтересовано лицо, ставит его в такие условия, при которых взяткодатель вынужден дать взятку. Необходимо отметить, что должностное лицо имело реальную возможность совершить действия, в которых заинтересовано лицо, дающее взятку.

По поводу разъяснения Пленума некоторыми авторами были высказаны критические замечания. Одни полагают, что Пленум без достаточных оснований дал ограничительное толкование понятия вымогательства взятки, указав, что оно имеется лишь в случаях, когда ее требование либо сами действия взяткополучателя угрожают правоохраняемым интересам потерпевшего. Вымогательство может быть сопряжено с угрозой совершения в отношении взяткодателя также и правомерных действий. С их точки зрения, анализ судебной практики также свидетельствует о более широком понимании судами признака вымогательства взятки.

Однако в науке уголовного права и судебной практике доминирующей является позиция, согласно которой разъяснения Пленума признаются верными. Действительно, требование взятки только тогда существенно повышает опасность получения взятки и дает разумное основание для освобождения от уголовной ответственности лица, давшего взятку, когда последний вынужден это сделать, чтобы защитить свои законные интересы, добиться реализации своих прав. Такая ситуация не возникает, когда взяткодателю угрожают совершением законных действия, тем, что должностное лицо обязано делать (или не делать) в соответствующих случаях.

Опасность вымогательства взятки состоит не столько в требовании взятки, сколько в незаконных, неправомерных действиях должностного лица, в которых заинтересован взяткодатель. Если взяткодатель стремится обойти закон, установленный порядок, то говорить о вымогательстве взятки было бы неверно. Угроза выполнить свой служебный долг не может составить вымогательство взятки.

К особо квалифицированным признакам получения взятки закон относит крупный размер взятки ( п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ).

В соответствии с Примечанием к ст. 290 УК РФ «крупным размером взятки признаются сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, превышающие сто пятьдесят тысяч рублей». Пленум Верховного Суда РФ в п. 16 постановления от 10 февраля 2000 года пояснил, что « любой переданный предмет или оказание услуги должны получить денежную оценку на основании действительной стоимости предмета, цен, расценок или тарифов за услуги, сложившихся в данной местности или действовавших на момент совершения преступления, а при их отсутствии -на основании заключения экспертов».

В теории уголовного права и судебной практике часто возникал вопрос: можно ли, определяя крупный размер взятки, производить сложение сумм, полученных виновным в разное время. Если должностное лицо получило взятки в разное время и от различных лиц за самостоятельные, не связанные между собой действия по службе, либо оно получило взятку от одного лица за самостоятельные, совершенные в разное время действия по службе, то суммировать их в одну крупную взятку неправильно. Также решается вопрос при одновременном получении взяток должностным лицом от нескольких лиц за совершении в отношении каждого из них отдельного действия и при других вариантах неоднократного получения взяток.

Если взятка была обусловлена в крупном размере, но по каким-то причинам не была получена полностью, то содеянное надо квалифицировать как покушение на это преступление.

взятка коррупция правоотношение

Глава 2. Проблемы квалификации взяточничества

2.1 Квалификация получения взятки по объективным признакам

Точное определение границ объективной стороны определенного вида преступления (иными словами -- рамок объективной стороны состава преступления) имеет существенное значение для правильной уголовно-правовой квалификации деяния. В первую очередь это касается применения положений таких уголовно-правовых институтов как оконченное и неоконченное преступление, соучастие в преступлении. Именно рамками объективной стороны состава преступления очерчивается так называемое исполнение преступления: полное его проявление в фактически содеянном свидетельствует о наличии состава оконченного преступления, начало его выполнения позволяет оценивать деяние при его прерывании как покушение, а лицо, совершавшее (хотя бы частично) деяние, входящие в такие рамки, признается исполнителем (или соисполнителем) преступления. Решение указанных вопросов применительно к составам получения и дачи взятки представляет известные трудности, а имеющиеся официальные разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» (далее -- Постановление № 6), не совсем полны и последовательны. Противоречивой остается и правоприменительная практика по этим вопросам.

Ч. 1 ст. 290 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее -- УК РФ) следующим образом описывает преступление, именуемое «получение взятки» -- получение должностным лицом лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе. В силу взаимосвязанности получения и дачи взятки применительно к последней от подробного раскрытия признаков состава преступления законодатель в ст. 291 УК РФ отказался, указав на дачу взятки должностному лицу лично или через посредника.

Несмотря на многословность законодателя при описании состава получения взятки непосредственно объективная сторона взяточничества (если абстрагироваться от взятки с участием множества лиц-посредников, лиц, представляемых взяткодателем -- и рассматривать простое взаимодействие только взяткодателя и взяткополучателя) выражена весьма абстрактно: получение (дача) выгод имущественного характера. Действия (бездействие), за которые дается взятка, находятся за рамками объективной стороны рассматриваемых составов преступлений, что вполне обоснованно признается как в теории уголовного права, так и в судебной практике. Представляется, что такие действия (бездействие) правильнее всего считать элементом субъективной стороны деяния взяткодателя (целью, которую он преследует, подкупая должностное лицо, либо мотивом, по которому он испытывает к должностному лицу благодарность). У взяткополучателя же в содержание субъективной стороны деяния входит осознание наличия описанных цели или мотива взяткодателя (но не сами желаемые взят-кодателем действия, т.к. должностное лицо могло и не иметь намерения совершить их). Соответственно, при определении момента начала выполнения объективной стороны взяточничества и момента окончания составов получения и дачи взятки фактическое выполнение действий (бездействия), за которые дается взятка, роли не играют.

В п. 11 Постановления № 6 не сделано попытки четко определить начальную границу выполнения объективной стороны получения и дачи взятки, указано лишь, что как покушение на получение либо дачу взятки следует квалифицировать неудавшуюся (по не зависящим от воли лица обстоятельствам) попытку передать или получить предмет взятки; напротив, не может быть квалифицировано как покушение на дачу или получение взятки высказанное намерение лица дать (получить) имущество в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не пред-принимало. На этом основании в судебной практике обычно не признаются покушением действия, непосредственно направленные на достижение договоренности между взяткополучателем и взяткодателем* (их рассматривают только как создание условий для последующего получения или дачи взятки, т.е. как приготовление к данным преступлениям, а оно в силу ч. 2 ст. 30 УК РФ уголовно наказуемо только в отношении квалифицированных составов взяточничества). Например, кассационным определением Военной коллегией Верховного Суда РФ от 20 января 2004 г. № 6-68/03 была признана неправильной оценка Ленинградского окружного военного суда действий Ч. в отношении П., С. и И. как покушения на получение взятки. Военная коллегия указала, что Ч. лишь предложил указанным лицам дать ему взятку. Указанные лица, первоначально согласившись с предложением Ч., не смогли одолжить деньги у знакомых или родственников, в связи с чем П. и С. в дальнейшем отказались от передачи ему денег, а И., хотя и предложила Ч. получить ее денежное довольствие за содействие в направлении в командировку, однако ничего для этого не сделала и уехала в отпуск. Описанные действия Ч. лишь создавали условия, благоприятствующие последующему получению взятки, в связи с чем они должны рассматриваться не как покушение на получение взятки, а только как приготовление к нему.

Применительно к получению взятки, совершенному с ее вымогательством (п. «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ), судебная практика считает, что рамки объективной стороны состава расширяются: в нее включаются уже два деяния -- собственно принятие имущества и предшествующее ему требование со стороны должностного лица -- взяткополучателя. Соответственно, начало действий по заявлению требования уже может рассматриваться как покушение на получение взятки. Например, в кассационном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 июля 2006 г. № 11-о06-47 подтверждена правильность квалификации как покушения на получение взятки, совершенного с вымогательством (ч. 3 ст. 30, п. «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ), деяния Б., работавшего следователем в органах внутренних дел и потребовавшего от Н. в ходе его допроса в качестве свидетеля взятку, обещая в этом случае не привлекать его к ответственности (после чего он еще несколько раз приезжал к потерпевшему и требовал от него деньги, но своего так и не добился).

Такие различия в определении границ объективной стороны получения взятки в зависимости от наличия признаков ее вымогательства вызывают немалые сомнения. Дача и получение взятки с точки зрения правовой природы представляют собой не что иное, как двустороннюю гражданско-правовую сделку (ст.ст. 153, 154 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее -- ГК РФ), поскольку они направлены на установление (изменение или прекращение) гражданских прав и обязанностей (по крайней мере, в отношении предмета взятки) и предполагают необходимость выражения согласованной воли двух сторон. Безусловно, данная сделка ничтожна как не соответствующая закону, совершенная с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ст.ст. 168, 169 ГК РФ), но ее существа как сделки это не отменяет. Суть же сделки составляет выражение воли ее сторон (ст.ст. 154, 420 ГК РФ). Соответственно, предложение совершить сделку (оферта -- ст. 435 ГК РФ), последующее принятие этого предложения (акцепт -- ст. 438 ГК РФ) являются ни чем иным как частью процесса совершения сделки; фактические передача-принятие предмета сделки являются ее исполнением, которые также подтверждают волю сторон сделки, но не должны рассматриваться как единственно возможная форма выражения такой воли.

Ст.ст. 290 и 291 УК РФ в качестве оконченных получения и дачи взятки предполагают, конечно, именно исполненную (хотя бы частично) сделку по передаче предмета взятки должностному лицу. Но это не означает, что само выражение воли на совершение сделки находится за рамками объективной стороны составов этих преступлений. Иначе нам пришлось бы допускать абсурдный вывод: оконченными дачей и (или) получением взятки необходимо было бы признавать передачу (получение) ее предмета без согласия другой стороны. Конечно, это не так, что подтверждается и в самом п. 11 Постановления № 6, указывающем, что в случаях, когда должностное лицо отказалось принять взятку, взяткодатель несет ответственность за покушение на преступление, предусмотренное ст. 291 УК РФ. Следовательно, объективная сторона составов взяточничества складывается из двух элементов: 1) выражение воли сторон на передачу или получение (принятие) взятки (заключение соглашения, оферта и ее акцепт); 2) фактическая передача и принятие предмета взятки (исполнение сделки). Эти элементы могут сливаться в единый акт поведения, но могут и быть разделенными во времени. В связи с этим есть все основания рассматривать предложение взятки, а равно принятие такого предложения как покушение соответственно на получение или дачу взятки.

С моментом окончания получения и дачи взятки, казалось бы, все гораздо проще: в абз. 1 п. 11 Постановления № 6 указывается, что дача взятки, а равно ее получение должностным лицом считаются оконченными с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей. Однако и здесь есть ряд вопросов, к однозначному решению которых наука и практика еще не пришли.

Во-первых, противоречивой является судебная практика относительно квалификации как оконченного или неоконченного получения взятки, когда передача имущества взяткополучателю осуществляется под контролем правоохранительных органов (в рамках оперативно-розыскного или следственного действия). Так, в определении Военной коллегии Верховного Суда РФ от 9 июня 2005 г. № 6-23/05 по уголовному делу в отношении П. указано, что поскольку передача денег военному комиссару за выдачу справки о наличии у лица права на отсрочку от призыва на военную службу осуществлялась под контролем правоохранительных органов, содеянное правильно квалифицировано судом как покушение на получение взятки. Аналогичным образом квалифицировано деяние Т., которому деньги также передавались под контролем милиции, в кассационном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 июня 2007 г. № 58-о07-38. По другому делу приговором Тюменского областного суда от 22 сентября 2005 г. Н. был осужден за получение взятки от Б. по ч. 1 ст. 290 УК РФ. Виновность Н. в получении у нее взятки подтверждена материалами следственного эксперимента, в ходе которого Б. передала Н. помеченные деньги, записав разговор с ним, после чего тот был задержан, и у него были обнаружены эти деньги. Таким образом, деньги передавались под контролем правоохранительных органов при отсутствии у Б. умысла на реальную дачу взятки. Тем не менее квалификация данного деяния как оконченного получения взятки была оставлена без изменения в кассационном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 12 декабря 2005 г. по делу № 89-о05-51. Как оконченное получение взятки квалифицировано и деяние Г., также получавшего взятку под контролем органа внутренних дел (кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 августа 2007 г. № 32-о07-25).

На наш взгляд, сам смысл корреспондирующих друг с другом составов получения и дачи взятки, а также подтекст, заложенный в абз. 1 и 2 п. 11 Постановления № 6, предполагают, что окончание преступления одним участником преступной сделки (взятки) немыслимо без корреспондирующего ему окончания преступления другим участником. Подробное обоснование такого подхода дано А.С. Гореликом (пусть оно и касается случаев провокации взятки, а не передачи ее в рамках законного действия правоохранительных органов). По его мнению, «если лицо согласилось принять предмет взятки (подкупа), передаваемый с провокационной целью, то в его поступке нет всех признаков получения взятки (подкупа), так как она передавалась не с целью добиться совершения действий в пользу взяткодателя. Со стороны получателя имеется фактическая ошибка, поэтому он подлежит ответственности за покушение на получение взятки <...> субъективная сторона дачи взятки включает осознание того, что передается именно взятка, а не что-либо другое (например, вознаграждение за произведенную работу, штраф за совершенное правонарушение и т.п.). И взяткополучатель осознает, что взяткодатель осведомлен о том, что он именно дает взятку <...> Следовательно, если тот, кто вручает вознаграждение, не считает это взяткой, то он и не дает взятки, значит, тот, кто принимает вознаграждение, ее не получает».

Излагавшиеся выше суждения относительно того, из чего складывается объективная сторона составов получения и дачи взятки также позволяют утверждать, что их частью является и поведение другой стороны преступной сделки (принятие взятки должностным лицом или ее предоставление взяткодателем в свободное распоряжение получателя). Такое поведение представляет собой не что иное, как логический результат преступного деяния, который от него не отделим. Именно на достижение этого результата направлен умысел виновного. Также вряд ли есть сомнения, что результативная деятельность (удавшееся получение взятки) представляет большую общественную опасность по сравне-нию с неудавшейся (а трудности с разоблачением такой деятельности только лишний раз подчеркивают эту более высокую степень опасности). Именно результативная деятельность должна признаваться оконченным преступлением, тогда как неудавшуюся (в т.ч. получение должностным лицом ценностей под контролем правоохранительных органов с их последующим изъятием) необходимо рассматривать как покушение на преступление.

Во-вторых, неоднозначным является решение вопроса относительно момента окончания получения взятки в крупном размере (п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ). В судебной практике можно найти немало примеров, когда как оконченное получение взятки в крупном размере квалифицировалось получение части оговоренной суммы, если умысел получателя был направлен на получение взятки в крупном размере, но фактически переданная часть взятки такого размера не образовывала (постановление Президиума Верховного Суда РФ от 8 ноября 2000 г. № 812п2000 по делу Т., кассационное определение Судебной коллегии по уголовным дела Верховного Суда РФ от 17 январ 2006 г. № 67-о05-81 по делу К.). Указанный подход получил совершенно обоснованную критику за фактическое объективное вменение лицу того деяния, которое оно не совершало. Представляется, что упомянутая практика основана на не совсем корректном понимании положений абз. 1 п. 11 Постановления № 6, указывающего, что получение взятки считается оконченным с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей, и абз. 2 п. 16, определяющего, что если взятка в крупном размере получена частями, но эти действия представляли собой эпизоды одного продолжаемого преступления, содеянное должно квалифицироваться как получение взятки в крупном размере. Между тем эти разъяснения не свидетельствуют о необходимости признания оконченным получение взятки в крупном размере после фактического принятия любой части оговоренной взятки: п. 11 касается правила об окончании неквалифицированного получения взятки, а п. 16, напротив, говорит о возможности квалификации как получения взятки в крупном размере случаев, если взятка в таком размере была получена частями (а не предполагалась к получению). Из указанного следует, что как оконченное получение взятки в крупном размере должно квалифицироваться получение пусть и части оговоренного вознаграждения, но при условии, что эта фактически полученная часть образует крупный размер, т.е. в настоящее время превышает 150 тыс. руб. (например, так квалифицированы деяния Ц., С. и П. в кассационных определениях Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 августа 2006 г. № 7-о06-15, от 9 ноября 2006 г. № 9-о06-78, от 19 марта 2007 г. № 69-о07-5). Если же оговоренное вознаграждение превышает 150 тыс. руб., но фактически полученная часть взятки составляет меньше этой суммы, деяние должно квалифицироваться как покушение на получение взятки в крупном размере. В этом смысле правильным является решение, отраженное в кассационном определении Верховного Суда РФ от 19 ноября 2008 г. № 4-о08-115, которым деяние А. (являвшегося следователем органа внутренних дел), имевшего умысел на получение взятки в виде иностранной валюты в размере, эквивалентном 633 тыс. руб., квалифицировано как по-кушение на получение взятки в крупном размере, поскольку ему был передан муляж денежных купюр, в котором реально находились денежные средства, эквивалентные лишь 27,4 тыс. руб.

В-третьих, сложность представляет также ситуация, когда в получении взятки участвует не одно должностное лицо, а несколько лиц. Речь здесь идет о получении взятки группой должностных лиц, а также о получении взятки через посредника, не являющегося должностным лицом. В абз. 2 п. 13 Поста-новления № 6 указано, что преступление признается оконченным с момента принятия взятки хотя бы одним из должностных лиц, однако почему-то данное разъяснение адресовано только к случаю, когда получение взятки совершено именно организованной группой. Соответственно, возникает вопрос о том, сохраняется ли этот подход в том случае, когда получение взятки совершено группой лиц или группой лиц по предварительному сговору.

По нашему мнению, поскольку речь идет о получении взятки группой должностных лиц как о едином для всех них преступлении, то с момента принятия хотя бы части взятки хотя бы одним из них в содеянном налицо все признаки объективной стороны указанного состава преступления, т.е. получение взятки в целом может признаваться оконченным. Косвенно подтверждает его и разъяснение, содержащееся в абз. 1 п. 13 Постановления № 6, согласно которому для квалификации получения взятки как совершенного группой лиц по предварительному сговору не имеет значения, какая сумма получена каждым из входящих в эту группу должностных лиц (в связи с чем не требуется устанавливать факт получения всеми участниками группы какой-то части общей взятки).

Получение взятки через посредника описывается в диспозиции ст. 290 УК РФ как иной механизм выполнения объективной стороны данного состава преступления. Исходя из того, что получение должностным лицом выгод имущественного характера через посредника представляет собой форму совершения преступления, альтернативную их личному получению, можно считать, что воля законодателя направлена на то, чтобы признать оконченным данное преступление после фактического принятия этих выгод не самим взяткополучателем, а упомянутым посредником. Необходимо, однако, сразу оговориться, что в данном случае имеются в виду посредники, действующие по поручению и от имени (со стороны) взяткополучателя. Именно такой посредник упомянут в диспозициях ст.ст. 290 и 291 УК РФ, т.к. в них акцентируется внимание, что взятка может быть принята должностным лицом лично или через посредника. Речь здесь не идет о лицах, которые по поручению других лиц обращаются к должностным лицам с просьбами решения тех или иных вопросов (они действуют на стороне взяткодателя): их участие не оказывает влияния на определение момента окончания получения и дачи взятки по сравнению с общей ситуацией.

В отличие от этого посредники, принимающие предмет взятки по поручению должностного лица, выступают своего рода представителями последнего в отношениях с третьими лицами. По нашему мнению, именно такой посредник возникает лишь в том случае, когда взяткодателю со стороны взяткополучателя было предложено или дано согласие на то, чтобы предмет взятки передавался третьему лицу (т.е. последний получил некое внешнее полномочие). В этом случае принятие посредником предмета взятки должно приравниваться к принятию ее самим должностным лицом (опять же по аналогии с положениями гражданского законодательства о заключении и исполнении сделок через представителя). Это объясняется еще и тем, что далеко не всегда предмет взятки затем физически будет передаваться посредником самому взяткополучателю: нередки ситуации, когда такие посредники совершают последующие распорядительные действия с полученными деньгами или иным имуществом по поручению взяткополучателя. Соответственно, не рассматривать такую ситуацию как оконченные получение и дача взятки нет ни фактических, ни нормативных оснований. Косвенно подтверждает правильность такого подхода и разъяснение, содержащееся в абз. 3 п. 9 Постановления № 6, согласно которому имущественные выгоды предоставлены родным и близким должностного лица с его согласия либо если он не возражал против этого и использовал свои служебные полномочия в пользу взяткодателя, действия должностного лица следует квалифицировать как получение взятки. Очевидно, что моментом окончания таковой в этом случае является принятие выгод именно близкими должностного лица, а не им самим.

Подведем итоги проведенного исследования. Предложение взятки, адресованное предполагаемой другой ее стороне и конкретизирующее результат, за который она должна последовать, а равно принятие такого предложения являются частью объективной стороны составов получения и дачи взятки, а потому при прерывании преступления на данном этапе содеянное должно квалифицироваться как покушение на получение или дачу взятки. Получение должностным лицом ценностей от лица, действующего по поручению и под контролем правоохранительных органов, не может квалифицироваться как оконченное получение взятки. При наличии у лица умысла на получение взятки в крупном размере деяние квалифицируется как оконченное получение взятки в крупном размере только при условии, что полученная часть взятки образует признаки крупного размера. Получение взятки через посредника считается оконченным преступлением с момента принятия ценностей этим посредником, если он совершил это действие по поручению (с согласия) должностного лица.

2.2 Квалификация получения взятки по субъективным признакам

Субъективные признаки характеризуют содержание таких элементов состава преступления, как субъективная сторона и субъект. Субъективная сторона представляет собой психическое отношение виновного к содеянному. В свою очередь, содержание субъекта любого преступления определяется особенностями объекта посягательства.

Данная взаимозависимость полностью подтверждается корректировкой понимания субъекта получения взятки, Волженкин Б.В. Комментарий к ст. 290 УК в кн. Комментарий к УК РФ (под общ. ред. В.И. Радченко и А.С. Михлина). М.: Спарк, 2000. С. 70.ставшей следствием коренной ломки господствующих общественных отношений. Поэтому следует безоговорочно принять и далее исходить из позиций А.И. Марцева, согласно которой «... содержание элементов носит исторически изменчивый характер». Марцев А.И. Общие вопросы учения о преступлении. Омск, 2000. С. 111.

Интересны данные опроса сотрудников правоохранительных органов, проведенного В.Н. Борковым. 42 % опрошенных заявили, что самой сложной проблемой, возникающей в процессе квалификации взяточничества, является проблема субъекта. При этом уяснение особенностей субъекта преступления, указанного в примечании к ст. 285 УК РФ, является необходимым как для констатации состава получения взятки, так и для квалификации действий определенного лица, получающего незаконное материальное вознаграждение в силу наличия надлежащих полномочий и занимаемого положения и тем самым причиняющего существенный вред нормальной деятельности государственной власти, подрывающего авторитет публичного аппарата управления Борков В.Н. Должностные преступления: квалификация, система и содержание уголовно-правовых запретов: монография. - Омск: Омская академия МВД России, 2010. 272 с..

В ст. 290 УК РФ Федеральным законом № ФЗ-97 был расширен перечень субъектов получения взятки. Теперь к уголовной ответственности за получение взятки может быть привлечено не только должностное лицо (гражданин Российской Федерации), но и иностранное должностное лицо, а также должностное лицо публичной международной организации, понятие которых указано в Примечании 2 к ст. 290 УК РФ. Прежде иностранные должностные лица и должностные лица публичной международной организации, совершившие преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, несли уголовную ответственность только в случаях, предусмотренных международными договорами РФ. Новеллы устанавливают в отношении иностранных должностных лиц и должностных лиц публичной международной организации уголовную ответственность за дачу, получение взятки и посредничество при взяточничестве на общих основаниях Подгрушный М.А. Новеллы уголовного законодательства о борьбе со взяточничеством на основании федерального закона № 97 от 04.05.2011 года // Вестник Чувашского университета. - 2011. - №2. - С. 209..

Помимо нововведений в УК РФ на основании ФЗ № 97 внесены изменения и в административное законодательство (ст. 19.28 КоАП РФ).

В юридической литературе ученые отмечали проблемы несовершенства прежней редакции ст.19.28 КоАП РФ в части ее противоречивости, значительности штрафов, ведущих к банкротству юридического лица, возможности провокации незаконного вознаграждения и т.п. Трубин Е.М. Вина юридического лица. Заметки об административной ответственности//Подготовлено для системы КонсультантПлюс. 2008..

Прежняя редакция Примечания к ст. 19.28 КоАП РФ в п. 1, давая понятие должностного лица, отсылала к Примечаниям 1-3, 5 ст. 285 и ст.201 УК РФ. Новеллы внесли изменения, дополнив Примечание к ст. 19.28 КоАП РФ понятием иностранного должностного лица и должностного лица публичной международной организации. При этом законодатель не проявил последовательность в законодательном оперировании терминологией. Она выражается в том, что понятие должностного лица и лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой и иной организации, в КоАП РФ не дается, так как имеется отсылка к примечанию ст. 290 УК РФ (где даны эти определения), и почему-то в примечании ст. 19.28 КоАП РФ отсутствует ссылка на это же примечание к ст. 290 УК РФ для определения понятия иностранного должностного лица, а также должностного лица публичной международной организации. Вместо такого отсылочного способа введено текстуальное понятие этих лиц в примечании ст. 19.28 КоАП РФ. По нашему мнению, следовало бы ввести отсылку всех субъектов ст.19.28 КоАП РФ на примечание к ст. 290 УК РФ.

В связи с рассмотрением проблем квалификации лица, совершившего деяние, предусмотренное ст. 290 УК, следует указать, что в теории и практике неоднозначно понимается должностное положение учителей, преподавателей вузов и других педагогов. При изучении конкретных дел можно встретить как прекращение дел, так и осуждение педагогов за взятки при сходных обстоятельствах, и практика эта крайне нестабильна. В течение последних лет преобладает тенденция к признанию педагогов должностными лицами. Обычно это происходит в случаях циничного взяточничества, когда педагог вымогает или требует взятку.

Если же обратиться к закону, то мы видим, что в объем законодательного понятия «должностное лицо» не включается, исходя из определения, приведенного в примечании 1 ст. 285 УК РФ, объем понятия «преподаватель». Следовательно, в соответствии с законодательным определением должностного лица, преподаватель не может рассматриваться в качестве субъекта получения взятки. Исключение может составлять случай, когда преподаватель включен в состав государственной экзаменационной или аттестационной комиссии (так называемые ГЭК и ГАК) Перелыгин Е.В. Преподаватель - должностное лицо и субъект получения взятки // Закон и право. 2009. № 10. С. 17-19.. Состав указанных комиссий формируется приказом ректора высшего учебного заведения, следовательно, можно говорить, что указанное лицо выполняет свои функции в установленном законом порядке. Именно закрепление преподавателя приказом вышестоящего лица в составе указанных комиссий позволяет рассматривать его в конкретном случае в качестве субъекта получения взятки. В связи с вышесказанным считаем необходимым учитывать это обстоятельство правоприменителями при рассмотрении конкретных дел. Несомненно также, что существует потребность в законодательном определении организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций должностного лица.

Проблема, рассмотренная в связи с определением случаев наличия должностного положения у педагогов, касается и врачей. По нашему мнению, следует признавать получением взятки получение имущественного предоставления за выдачу больничного листа, за действия в составе МСЭК, КЭК и иных подобных комиссий. В этом случае врач, даже и не выполняющий каких-либо управленческих функций в организации здравоохранения, выступает в качестве представителя власти. Так, «врач-хирург обоснованно признан должностным лицом и осужден за то, что совершал служебные подлоги из корыстных побуждений и неоднократно получал взятки за выдачу фиктивных листков нетрудоспособности. Действия врача квалифицированы по п. «б» ч. 4 ст. 290 и по ст. 292 УК РФ. Как указано в приказе о приеме на работу врача-специалиста, на него в числе других обязанностей возлагалось проведение экспертизы временной нетрудоспособности». Представитель администрации государственного или муниципального лечебного учреждения может нести ответственность за получение взятки и в связи с осуществлением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций. При этом получение вознаграждения (в том числе и незаконного) врачом за оказание медицинских услуг не должно рассматриваться в качестве получения взятки.

Отметим, что значительную сложность представляет также вопрос о квалификации действий референтов, консультантов, специалистов и иных служащих, не обладающих властными и управленческими полномочиями, но обеспечивающих осуществление полномочий государственными органами и должностными лицами, участвующих в подготовке управленческих решений и иных документов. Часто они признаются должностными лицами и привлекаются к ответственности в связи с получением взяток за действия, совершению которых они «в силу должностного положения могут способствовать».

Отдельно необходимо рассмотреть, каким образом характеризуется положение эксперта. В исследованиях, посвященных данной проблеме, проведение экспертизы в суде в большинстве случаев не воспринимается как выполнение должностных функций. Эксперт, как правило, не наделяется какими-либо властными или управленческими полномочиями при осуществлении своей профессиональной деятельности. Заключение является всего лишь изложением собственного мнения по поставленным вопросам. Зачастую указанное лицо находится на службе в МВД, однако даже в этом случае он дает заключение не от имени государства, а от своего имени Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. М., 2010. С. 73.. В связи с этим, в случае дачи им заведомо ложного заключения, независимо от наличия корыстного мотива, эксперт должен нести ответственность по ст. 307 УК. Поэтому совершенно правильным является заострение внимания Н.А. Егоровой, например, на делах, встречающихся в судебной практике и демонстрирующих нам ошибочность квалификации судом совершенного деяния как получение взятки; «Р. и К. осуждены за получение взяток, которые получили, «используя свое служебное положение автотехнического эксперта экспертно-технического отдела УВД Костромской области, за составление экспертного заключения в интересах участника дорожно-транспортного происшествия» Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за 2008 год/ Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. - №3..

В российской следственной и судебной практике возникает еще немало трудностей при решении вопросов о признании отдельных категорий работников должностными лицами, и имеются тенденции, как к расширению, так и к сужению круга лиц, признаваемых субъектами должностных преступлений. Тем не менее, понятие должностного лица, данное в примечании к ст. 285 УК РФ, не требует скорого (революционного) законодательного пересмотра. Определение круга лиц, относимых к субъектам должностных преступлений, требует выверенного подхода и должно основываться прежде всего на законе и складывающейся на его основе судебной практике.

Субъективная сторона получения взятки, по мнению подавляющего большинства ученых, характеризуется виной в виде прямого умысла и корыстной целью.

Взяткополучатель осознает, что принимает незаконную имущественную выгоду за действие (бездействие), совершаемое с использованием должностного положения, либо за общее покровительство или попустительство по службе, и желает этого.

Для квалификации содеянного в качестве взяточничества не имеет значения, было ли лицо намерено в момент получения взятки выполнить то действие, за которое дана взятка. Определяющим является то, что взяткополучатель желает получить предмет взятки и осознает, что получает взятку Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: Учебник / Под ред. Б.В. Здравомыслова. Изд. 2-е, перераб. и доп. М.: Юристь, 2010. С. 417..

Сложность раскрытия содержания умысла при получении взятки объясняется тем, что состав сконструирован как формальный. Закон же определяет умысел применительно к материальным составам. Необходимо согласиться с П.С. Дагелем, который писал: «В формальных составах форма вины определяется психическим отношением к деянию, и для характеристики преступления как умышленного, достаточно признания лицом общественной опасности своего действия или бездействия». Данное событие само по себе оказывает разрушительное воздействие на интересы государственной службы, приводит к ее дискредитации. «Вредные последствия здесь настолько очевидны и наступают с такой неизбежностью, что законодателю нет необходимости специально указывать их в диспозиции уголовно-правовой нормы» Тихонов А.А. Состояние взяточничества в Российской Федерации // Общество и право. - 2010. - № 3. - С. 180-183.. Несомненно, что коррумпировавший служащий понимает степень и характер общественной опасности в каждом случае получения взятки.

Следует подчеркнуть, что получение вознаграждения должностным лицом при отсутствии умысла совершить какое-либо действие по службе и неимении объективной возможности для этого, не составляет рассматриваемого преступления. В указанном случае деяние может квалифицироваться как злоупотребление служебным положением, так как нет необходимых признаков субъективной стороны состава получения взятки. Однако существуют и иные мнения. Например, Е.В. Волженкин считает, что «получение должностным лицом... денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по статье 159 УК РФ» Волженкин Б.В. Комментарий к ст. 290 УК в кн, Комментарий к УК РФ / Под общ. ред. В.И. Ралченко и А.С. Михлина. М.: Спарк, 2006. С. 702..

Мы считаем, что указанное разъяснение относится только к тому случаю, когда должностное лицо, получая ценности, изначально не намерено совершить какое - либо действие или содействовать его совершению, используя служебное положение. Если же должностное лицо заблуждается относительно своих возможностей или намерено превысить должностные полномочия (что впоследствии окажется невозможным) - содеянное следует квалифицировать как получение взятки.

Отметим случаи, когда должностное или любое другое лицо выступает в качестве ложного посредника во взяточничестве. В данной ситуации умысел направлен на завладение имуществом путем обмана и нет намерения передавать ценности должностному лицу, а значит содеянное следует квалифицировать как мошенничество, а действия взяткодателя -- как покушение на дачу взятки. Данное положение корреспондируется с толкованием, данным Пленумом Верховного Суда: «Если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу... в качестве взятки... и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество.

Действия владельца ценностей в таких случаях подлежат квалификации как покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп. При этом не имеет значения, называлось ли конкретное должностное лицо..., которому предполагалось передать взятку» Краснопеева Е.В. Взяточничество: уголовно-правовой и криминологический аспекты: Автореферат дис. канд. юрид. наук. - М.: 2003. С. 18.. Если при этом мошенник склонил взяткодателя к даче взятки -- его действия следует квалифицировать по совокупности как подстрекательство к даче взятки. Если инициатором дачи взятки является взяткодатель -- соучастия в даче взятки не будет и все содеянное охватывается составом мошенничества.

Подчеркнем, что данную ситуацию следует отличать от случая, когда должностное лицо получает взятку за действия, которые хотя и не входят в круг его должностных полномочий, но совершению которых оно может способствовать в силу должностного положения, однако (например, мотивируя крупный размер взятки) ложно утверждает, что передаст часть взятки другому должностному лицу. В этом случае содеянное квалифицируется как получение взятки в той сумме, которая фактически получена должностным лицом и не требует дополнительной квалификации в качестве мошенничества.

Интересны выводы Е.В. Краснопеевой относительно так называемой «торговли влиянием». Под этим понятием она подразумевает принятие должностным или любым другим лицом вознаграждения за действия, совершению которых оно может способствовать не в силу должностного положения, но в силу родственных, дружеских, иных личных связей с должностным лицом. В таком случае содеянное не влечет уголовной ответственности, если должностному лицу не был известен факт имущественного предоставления в пользу «агента влияния». Если же факт этот становится известен должностному лицу и оно (после этого) соглашается исполнить просьбу «агента влияния» -- оно тем самым принимает взятку в пользу третьего лица и несет ответственность за получение взятки как исполнитель. «Агент влияния» в этом случае выступает в качестве посредника в даче взятки и несет ответственность за пособничество во взяточничестве. Лицо, предоставившее имущественную выгоду, становится взяткодателем. При этом теоретически можно предположить, что «взяткодатель» рассчитывал на то, что должностному лицу не будет известно об имущественном предоставлении и, следовательно, отсутствует вина в даче взятки. Однако такое предположение было бы неверным. Дело в том, что в реальной жизни умысел взяткодателя в такой ситуации редко может быть конкретизирован в отношении этого факта, -- это обстоятельство находится вне сферы его интересов. Речь может идти только об осознанном интересе уклониться от уголовной ответственности за дачу взятки, что означает прямой (хотя и альтернативный) умысел на ее дачу Краснопеева Е. Посредничество и соучастие при получении взятки // Законность. - 2002. - № 2. - С. 8..

Хотя закон и не указывает на цель получения взятки, его толкование позволяет прийти к выводу, что это преступление совершается с корыстной целью. Виновный действует с целью приобретения имущественной выгоды для себя или третьего лица, в пользу которого принимает взятку. Мотивы получения взятки при этом могут быть самые разные. Сюда можно отнести побуждения как личного порядка, так и корыстные. Однако, как было указано ранее, взятка берется и дается за служебные действия (бездействие) должностного лица в интересах взяткодателя или представляемых им физических или юридических лиц. В качестве таковых могут выступать интересы членов семьи взяткодателя, других его родственников или близких лиц, а также интересы коммерческих и некоммерческих организаций, государственных или муниципальных органов или учреждений, которыми руководит или доверенным лицом которых является взяткодатель.

Подчеркнем, что в диспозиции ст. 290 УК РФ нет указания на мотив совершения преступления. Причина в таком конструировании кроется в том, что получение взятки является корыстным преступлением по определению. А.Я. Светлов неоднократно обращал внимание на то, что назначением любого конструктивного признака состава является отграничение его от других посягательств, а также от непреступного поведения. Указание же в законе на корыстный характер действий должностного лица не только не выражало бы его отличия от других преступлений и правонарушений, но и являло бы собой вредную ошибку законодателя. «Избыточное количество идентификационных признаков может привести к исключению безусловно общественно опасных деяний из разряда преступлений, причем вследствие как особенностей деятельности по квалификации посягательств, так и низкой процессуальной обеспеченности подобного уголовно-правового запрета. Следует помнить, что законы должны соответствовать социальным реалиям и быть сообразными с их логикой» Борков В. Н., Салева Н. Н. Уголовно-правовая характеристика взяточничества: вопросы теории и судебной практики: учебное пособие. - Омск: Омский юридический институт, 2008. - С. 43.. Изложенные выше положения позволяют говорить о наличии корыстного мотива в поведении лица, совершающего преступление, предусмотренное ст. 290 УК РФ. При этом нет оснований вменять в обязанность органам предварительного следствия и суда установление корыстного мотива в действиях взяточника и, соответственно, считать обсуждаемый мотив конструктивным признаком. Полагаем, что поведение должностного лица, получающего взятку за описанные в диспозиции ст. 290 УК РФ действия, необходимо считать заведомо корыстным.

Таким образом, вопрос о субъекте является наиболее острой проблемой квалификации получения взятки по субъективным признакам. Несмотря на его детальную проработку в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», нами предпринята попытка определения общих критериев, присущих понятию должностного лица, а также исследование относимости отдельных категорий лиц к должностным.

2.3 Квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки взятки

Квалифицированные виды получения взятки установлены в ч.2 и 3 ст.290 УК РФ, в которых указаны признаки состава преступления, имеющие повышенную опасность.

Часть 2 ст. 290 УК РФ предусматривает ответственность за получение должностным лицом, иностранным должностным лицом либо должностным лицом публичной международной организации взятки в значительном размере. Согласно примечания 1 к ст. 290 УК значительным размером взятки признаются сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества, услуг имущественного характера, иных имущественных прав, превышающие двадцать пять тысяч рублей.

Под иностранным должностным лицом понимается любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе иностранного государства, и любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию для иностранного государства, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия; под должностным лицом публичной международной организации понимается международный гражданский служащий или любое лицо, которое уполномочено такой организацией действовать от ее имени Бабин В.А., Сбоев Б.К. Ответственность за взяточничество // Законодательство и экономика. 2004. № 3. С. 12..

Часть 3 ст. 290 УК РФ предусматривает получение субъектом взятки за незаконные действия (бездействие), которые могут признаваться и преступлением, и правонарушением. В дореволюционной России такое деяние именовалось «лихоимством», в отличие от рассмотренных ранее деяний, называвшихся в народе «мздоимством».

Иначе говоря, незаконное действие (бездействие) должностного лица - это поведение, связанное с нарушением обязанностей по службе.

Например, Усольским горсудом был осужден по ч. 2 ст. 290 УК РФ (в старой редакции), старший оперуполномоченный УсольеСибирского отдела РУ ФСКН Б. Он получил от З. взятку в виде денег в сумме 5000 руб. за способствование З. и членам его семьи избежать привлечения к уголовной ответственности за незаконную деятельность по приобретению, хранению и сбыту наркотических средств Уголовное дело № 1708 // Архив Усольского городского суда Иркутской обл. за 2006 г.. При этом совершенные за взятку действия, согласно разъяснению Пленума Верховного Суда РФ, поддержанному большинством ученых Завидов Б.Д. Взяточничество: уголовно-правовой анализ получения и дачи взятки. М., 2002. С. 9; Никонов П.В. Получение и дача взятки … С. 129; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. В.М. Лебедева. М., 2010. С. 759., квалифицируются по совокупности - в частности, по ст. 285, 286, 299, 300 и др. Так, старший инспектор таможни в Калининградской области Кугут в ходе досмотра автомобиля гражданина, следовавшего в Литву, выявил недостоверное декларирование им валюты на сумму 11 тыс. долларов. Он предложил гражданину «поделиться» с ним, получил от него 4 тыс. долларов и пропустил автомобиль в Литву.

Суд обоснованно квалифицировал его деяния по ч. 2 ст. 290 и ч. 1 ст. 285 УК РФ Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 11. С. 5.. Аналогично должны оцениваться случаи получения преподавателем со студентов денег за проставление оценки в зачетке и ведомости без приема экзамена.

Некоторая неясность диспозиции этой части статьи - в том, что закон не указывает сумму взятки. В старой редакции этого и не требовалось, поскольку градация взяток по сумме делалась только в ч. 4 статьи. Видимо, сейчас законодатель презюмирует здесь и «простую», и значительную взятку.