Процессуальные и тактические основы участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам

- защитники реализуют процессуальный способ участия защитника в доказывании по уголовным делам путем: непосредственного участия в следственных действиях; ознакомления с протоколами следственных действий, заявление ходатайств;

- решение об участии в производстве следственных действий, производимых с участием его клиента, адвокат принимает самостоятельно с учетом своих возможностей.

2.2 Тактика доказательственной деятельности защитника в досудебном производстве

Действующее уголовно-процессуальное законодательство предоставляет адвокату-защитнику обширный арсенал средств, способов и тактических приемов по обеспечению реализации возложенной на него функции. Разделяя мнение О.Я. Баева, М.О. Баева, Н.В. Красновой, В.В. Сероштана и др., под тактикой профессиональной защиты от уголовного преследования мы будем понимать раздел криминалистической тактики, представляющий собой научно обоснованную систему рекомендаций по: установлению обстоятельств, оправдывающих подзащитного или смягчающих его вину; препятствованию злоупотреблениям правом и незаконному уголовному преследованию со стороны органов предварительного расследования по отношению к подзащитному; защите законных интересов, прав и свобод доверителя в уголовном процессе. Это определение тактики защиты построено, исходя из представлений о криминалистической тактики, поскольку первая, как верно заметили М.О. и О.Я. Баевы, является подсистемой последней, а также о специфике деятельности защитника в уголовном судопроизводстве Баев, М. О. Защита от обвинения в уголовном процессе: тактика проф. защиты по уголов. делам. Право обвиняемого на защиту (нормат. акты, постатейн. материал). - Воронеж : Изд-во Воронеж.ун-та, 1995. - С. 12..

Содержание тактики защиты напрямую зависит от этапа и стадии судопроизводства, на котором она реализуется. Одни тактические возможности имеются у адвоката на стадии предварительного следствия при крайней неполноте, отрывочности и неопределенности имеющейся в его распоряжении информации о доказательствах, изобличающих подзащитного подозреваемого, обвиняемого. Другие - появляются с момента предъявления подзащитному обвинения, третьи - после ознакомления со всеми материалами законченного расследования (они определяют тактику заявления ходатайств в порядке ст. 217 УПК РФ и, в первом приближении, тактику защиты в суде).

Тактика профессиональной защиты носит прикладной характер -тактические приемы применяются для достижения конкретных задач в определенных условиях, связанных с использованием уголовно-процессуального закона. Тактические приемы защиты имеют целевую направленность, которая заключается в осуществлении защиты прав и интересов подозреваемых и обвиняемых.

Сущность всякого тактического приема заключается в том, что это научная рекомендация, рассчитанная на то, что защитник, исходя из оценки ситуации, из обстоятельств дела, из особенностей психики людей, во взаимодействии с которыми проводится следственное действие, выбирает тактический прием, который является наиболее целесообразным для данного случая Зашляпин, Л. А. Основные компоненты теории адвокатского мастерства в уголовном судопроизводстве. - Екатеринбург : Изд-во Урал. ун-та, 2007. - С. 393.

Вполне справедливым является утверждение, что адвокат-защитник обязан сочетать процессуальное положение «представителя обвиняемого с правами самостоятельного участника процесса, т.е. сам выбирать средства, методику и тактику защиты» Печников, Г. А. О защите прав личности в состязательном уголовном процессе // Право и образование. - 2010. - N 1. - С. 100-106.. По нашему мнению, защитник свободен в выборе методов, форм защиты, в определении тактики, а также процессуальной позиции по делу. Но направление защиты, ее генеральная линия должна согласовываться с подзащитным. Самостоятельность защитника следует ограничивать целями, которые поставлены перед ним его подзащитным.

Перед адвокатом-защитником, как и перед любым субъектом, занимающимся своей деятельностью профессионально, стоит вопрос об оптимизации процесса этой деятельности. Адвокат-защитник, выдвигая в ходе предварительного следствия версии, ставит перед собой задачу применить такую тактику защиты, которая была бы оптимальна в сложившейся ситуации. Он использует разработанные следствием версии, развивая их в интересах своего подзащитного, выдвигает и предлагает к проверке следствием новые версии, направленные на оправдание своего подзащитного или улучшение позиции защиты по делу.

На наш взгляд, эффективности участия адвоката в следственных действиях будет способствовать планирование им своего участия в таких действиях. Адвокат должен предполагать вероятность возможных упущений и ошибок следователя при проведении следственных действий; представлять себе способы реагирования на них: как в процессе самого следственного действия, так и в дальнейшем; предусмотреть, какие смягчающие обстоятельства, а также обстоятельства, оправдывающие подзащитного, можно выяснить в ходе следственного действия, способы их выявления, негативную для подзащитного информацию, которая может проявиться в ходе следственного действия и какими средствами можно ее нейтрализовать.

Очевидным и весьма существенным элементом содержания тактики защиты являются вопросы участия адвоката в отдельных следственных действиях, проводимых с подзащитным по инициативе следователя или по ходатайству адвоката. Обратим внимание: это элемент не следственной тактики, а именно тактики защиты, ибо изучаться и разрабатываться эти вопросы должны применительно к деятельности защитника, а не следователя, профессиональные интересы которого противоположны, как правило, интересам защитника. Мы считаем, что само присутствие адвоката при отдельных действиях, осуществляемых следователем, самым существенным образом влияет на тактические возможности следователя по успешному достижению стоящей перед ним цели.

Защитник не просто должен присутствовать, но и активно участвовать в следственных действиях. Он должен помочь обвиняемому сориентироваться в характере его показаний, беседуя с ним до допроса на свиданиях, определить правильность тактических приемов, используемых следователем с точки зрения их соответствия реальному обеспечению права обвиняемого на защиту Ульянова, Л. Т. Роль адвоката-защитника в реализации принципа состязательности и равноправия сторон в уголовном судопроизводстве // Вестник Московского университета. Сер. 11, Право. - 2006. - N 4. - С. 47-61.. Приемы защитника могут кроме уже указанных целей быть ориентированы на недопущение, устранение или предотвращение применения незаконных методов расследования со стороны следователя или дознавателя. В случаях допущенных следователем нарушений защитник должен немедленно реагировать на них, если они влияют или могут повлиять на результаты действия в негативном для защиты направлении или в той или иной степени ущемить либо ограничить права и законные интересы подзащитного. В связи с этим адвокат должен возражать по поводу применения тех тактических приемов, которые унижают честь и достоинство допрашиваемого, носят характер угроз, обещаний, обмана, провокаций, основываются на неосведомленности допрашиваемого в вопросах права. Применение подобных приемов может стать основанием для ходатайства о признании недопустимыми результатов допроса.

Жалобы на действия следователя - одна из форм понуждения должностных лиц осуществлять свои обязанности в строгом соответствии с требованиями закона. Так по уголовному делу № 1 -316/03 по обвинению Крутова И.И по ч. 3 ст. 158 УК РФ адвокат обратился с жалобой на действия следователя, препятствующие быстрому расследованию дела. Следователь был заменен Архив Ленинского суда г. Краснодара, 2003. Дело №1-316/03 // Схаляхо, И. И. Участие защитника в доказывании по уголовным делам [Текст] : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09 / И. И. Схаляхо . - Краснодар, 2006. - С. 102.

Для предотвращения случаев незаконного воздействия на подзащитного адвокату-защитнику целесообразно иметь при участии в следственных действиях диктофон, что дает возможность подтвердить применение этих средств перед судом при обжаловании действий следователя. Уголовно-процессуальным законодательством не решен вопрос о возможности применения технических средств адвокатом Чашин, А. Н. Тактика работы адвоката на первоначальном этапе привлечения подзащитного к уголовной ответственности // Адвокатская практика. - М., 2005. - N4. - С. 21-24.. Может ли адвокат своими силами применить при производстве следственного действия звукозапись? В действующем законодательстве об этом ничего не говорится. Решение этого вопроса зависит от усмотрения следователя.

Кроме того, защитник в равной степени с органами расследования заинтересован в получении достоверной информации. Защитником могут быть применены такие приемы как получение от доверителя или от лица, заключившего с ним соглашение об оказании правовой помощи письменных объяснений, с тем, чтобы в будущем гарантировать отсутствие претензий со стороны этих лиц. Обман защитника может выясниться позже, и даст основание для изменения всей тактики защиты, что, очевидно, не может не отразиться негативным образом на всей линии защиты по делу.

Тактически важны, и момент заявления защитником ходатайств, направленных на собирание, исследование и использование доказательств, и существо, т.е. основная сложность заключается, в частности, в том, чтобы при имеющейся в распоряжении защитника на стадии предварительного расследования неполной информации или при отсутствии "надежного источника" доказательства не заявить ходатайства, исполнение которого усугубит положение подзащитного.

Изучение адвокатской практики показывает, что серьезное отношение адвоката к выявлению еще на следствии смягчающих наказание обстоятельств и заявление им ходатайств об их учете при принятии решений очень часто убеждает если не следователя и прокурора, то суд особенно в принятии разумного, обоснованного и законного решения. Например, по делу К. и Ф. (Приложение 7).

В некоторых случаях опытные адвокаты рекомендуют проводить длительные свидания с обвиняемым, опять-таки с целью исключения случаев применения незаконных методов расследования. На наш взгляд для защитника весьма актуальным является установление психологического контакта с подзащитным. Для установления психологического контакта с подзащитным важно расположить обвиняемого к доверительной беседе с защитником. В случае, если контакт установить не удается, защитнику может быть целесообразно обратиться к родственникам обвиняемого, представить свои рекомендации от людей, знакомых обвиняемому и т.д.

При участии в следственных действиях защитник должен принимать во внимание, что следователь также будет применять те или иные приемы тактического характера, стремясь к максимальному достижению поставленных целей. Поэтому в задачу защитника при участии в следственных действиях входит своевременное разгадывание тактических приемов следователя и при возникновении нежелательных для защитника и его подзащитного ситуаций реагировать таким образом, чтобы нейтрализовать эти последствия.

В большинстве случаев тактика доказывания защитника на предварительном следствии заключается в том, чтобы получить наибольший объем информации относительно действий и намерений, а также имеющихся результатов органов расследования. Без этой информации защитник действует лишь в приблизительном направлении, не имея возможности полностью представить картину, которая складывается перед следователем. Поэтому у защитника тактика должна быть построена таким образом, чтобы, действуя в интересах подзащитного, получить соответствующую информацию и при этом не выдать ту, которая на этапе расследования могла бы повредить интересам подзащитного.

Встречаются случаи, когда защитник исходит из тактических соображений и в этом плане заинтересован в том, чтобы не обратить внимание следователя на недочеты в протоколе следственного действия, а использовать их в дальнейшем для выполнения своей защитительной функции. Насколько оправдан такой подход? По мнению О.Я. Баева, защитник в этом случае не только вправе, но и обязан «пропустить» данные пробелы, не акцентировать на них внимание следователя Баев, М. О. Защита от обвинения в уголовном процессе : тактика проф. защиты по уголов. делам. Право обвиняемого на защиту (нормат. акты, постатейн. материал). - Воронеж : Изд-во Воронеж.ун-та, 1995. - С. 56-57.. В дальнейшем защитник имеет возможность целенаправленно и тактически грамотно использовать такие протоколы, обращаясь к ним в обоснование своей позиции. Мы считаем, что следует согласиться с такой точкой зрения и признать допустимым умалчивание защитника о недостатках и пробелах протокола следственного действия, если это оправдано тактикой защиты и не сможет негативно отразиться на правах и законных интересах обвиняемого (подозреваемого).

Помимо указанной цели, тактика защиты может быть ориентирована на решение процессуальных вопросов в интересах подзащитного. При обобщении следственной практики был выявлен показательный в этом отношении случай. Обвиняемому было вменено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ст. 103 УК РСФСР. При ознакомлении с оконченным уголовным делом защитник заявил следующее ходатайство: «Считаю, что действия моего подзащитного неверно квалифицированы по ст. 103 УК РСФСР. К. признает свою вину в умышленном убийстве при отстающих обстоятельствах (с особой жестокостью). Эти его показания ничем не опровергнуты и в этом случае, хотя и являюсь его защитником, однако полагаю, что его действия следует квалифицировать по ст. 102 УК РСФСР» Материалы уголовного дела №61949// Схаляхо, И. И. Участие защитника в доказывании по уголовным делам [Текст] : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09 / И. И. Схаляхо . - Краснодар, 2006. - С. 101. На первый взгляд защитник вышел за пределы своих полномочий и действует против интересов подзащитного. В то же время здесь применен интересный тактический прием, благодаря которому защитник пытался повлиять на форму предстоящего судебного разбирательства. Учитывая подсудность уголовных дел суду присяжных, защитник этим ходатайством пытался добиться переквалификации обвинения на более тяжкое и затем подзащитный собирался заявить ходатайство о рассмотрении дела судом присяжных. Учитывая, что доказательств по ст. 102 УК РСФСР в материалах дела практически не было, обвинение в суде присяжных доказать было бы весьма затруднительно, что и привело бы к желательным для защиты последствиям - оправданию.

Для уголовного судопроизводства важно, чтобы участвующие в нем лица не злоупотребляли своими правами, Недопустимо чтобы применяемые приемы выходили за рамки, разрешенные законодательством. Имеется точка зрения, что «злоупотребление правами наиболее распространено в деятельности подозреваемого, обвиняемого и защитника» Багаутдинов, Ф.Н. Принцип незлоупотребления процессуальными правами в уголовном судопроизводстве [Текст] / Ф. Н. Багаутдинов // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ) : материалы Международной научно-практической конференции, г. Екатеринбург, 27 - 28 января 2005 г.: в 2 ч. 4. 1. - Екатеринбург, изд-во Уральского университета, 2005. - С. 65.. Например, есть такой вопрос: допустимо ли с точки зрения закона возможность оговора обвиняемым другого лица в инкриминуемом ему деянии? Этот прием может быть рекомендован защитником для достижения цели оправдания обвиняемого. Обвиняемый действительно не несет ответственности за заведомо ложные показания, в том числе за оговор других лиц. Однако вопрос должен ставиться не только в отношении законности действий обвиняемого, но и его защитника, применяющего через обвиняемого соответствующие приемы. По нашему мнению, в данном случае применение тактического приема наносит вред интересам третьих лиц, поэтому его использование следует признавать злоупотреблением правом, a защитник должен привлекаться к дисциплинарной ответственности. Мы полностью поддерживаем точку зрения о том, что в УПК РФ должен быть закреплен принцип недопустимости злоупотребления правами в уголовном судопроизводстве.

Иные незапрещённые методов - это обращение к общественному мнению через средства массовой информации, приглашение частного детектива или другие метода, применяемые с учетом ч. 2 ст. 53 УПК РФ, которая гласит, что защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден. Защитник несет ответственность за разглашение данных предварительного расследования в соответствии с законом.

Ознакомление с материалами дела - очень важный этап следствия для адвоката. На этом этапе он полностью имеет возможность изучить все собранные в деле доказательства в отношении его подсудимого и на основании этой оценки уточнить позицию защиты. Данный этап предварительного расследования дает возможность для построения всей последующей линии защиты в судебном разбирательстве. В соответствии со ст. 217 УПК РФ защитник вправе знакомиться со всеми материалами дела без дополнительных к тому ходатайств и заявлений.

В результате ознакомления с уголовным делом у защитника: 1. Должна быть собрана необходимая совокупность документов необходимых для осуществления защиты в судебном разбирательстве. 2. Не должно остаться пробелов в определении совокупности доказательств, которыми будет оперировать обвинитель в судебном разбирательстве. Исходя из этого, защитник должен готовить контраргументы. 3. Защитник должен максимально использовать предоставленные ему полномочия по устранению пробелов в доказательствах, если эти пробелы касаются оправдывающих обвиняемого обстоятельств. Для этого защитник должен заявлять ходатайства о дополнении материалов дела либо о производстве необходимых следственных действий.

Таким образом, делая вывод, отмечу:

- тактика профессиональной защиты от уголовного преследования - это раздел криминалистической тактики, представляющий собой научно обоснованную систему рекомендаций по: установлению обстоятельств, оправдывающих подзащитного или смягчающих его вину; препятствованию злоупотреблениям правом и незаконному уголовному преследованию со стороны органов предварительного расследования по отношению к подзащитному; защите законных интересов, прав и свобод доверителя в уголовном процессе;

- следует признать, что процесс разработки предложений о тактических приемах участия адвоката-защитника бесконечен, как бесконечен процесс совершенствования законодательства. В работе рассмотрены некоторые из тактических приемов являющиеся наиболее распространенными и действенным, что подтверждается адвокатской практикой;

- в большинстве случаев тактика доказывания защитника на предварительном следствии заключается в том, чтобы получить наибольший объем информации относительно действий и намерений, а также имеющихся результатов органов расследования;

- защитник не просто должен присутствовать, но и активно участвовать в следственных действиях. Он должен помочь обвиняемому сориентироваться в характере его показаний, беседуя с ним до допроса на свиданиях, определить правильность тактических приемов, используемых следователем с точки зрения их соответствия реальному обеспечению права обвиняемого на защиту;

- адвокат должен возражать по поводу применения тех тактических приемов, которые унижают честь и достоинство допрашиваемого, носят характер угроз, обещаний, обмана, провокаций, основываются на неосведомленности допрашиваемого в вопросах права. Применение подобных приемов может стать основанием для ходатайства о признании недопустимыми результатов допроса;

- в задачу защитника при участии в следственных действиях входит своевременное разгадывание тактических приемов следователя и при возникновении нежелательных для защитника и его подзащитного ситуаций реагировать таким образом, чтобы нейтрализовать эти последствия;

- недопустимо чтобы применяемые приемы защиты выходили за рамки, разрешенные законодательством. Установление случаев злоупотребления правами должно вести к привлечению защитника к ответственности, вплоть до лишения статуса адвоката. Данное правило необходимо закрепить в нормах УПК РФ (ст. 53 УПК РФ);

- тактика защиты носит прикладной характер - тактические приемы применяются для достижения конкретных задач в определенных условиях, связанных с использованием уголовно-процессуального закона, поэтому необходимо исходя из оценки ситуации, из обстоятельств дела, из особенностей психики людей, во взаимодействии с которыми проводится следственное действие, выбирает тактический прием, который является наиболее целесообразным для данного случая.;

- защитник имеет полную самостоятельность в выборе тактики защиты, ее средств и способов и обязан определять их совокупность в необходимом и достаточном объеме.

2.3 Доказательственная деятельность защитника в суде I инстанции

Судебное разбирательство есть тот этап судопроизводства, на котором состязательность сторон проявляется в полном объеме Прокофьева, С. М. Гуманизация уголовного судопроизводства [Текст] : автореф. дис. на соиск. учен. степ. доктора юрид. наук : 12.00.09 / С. М. Прокофьева. - СПб., 2002. - с. 25; Горобец, В. Законность, обоснованность и справедливость приговора в условиях состязательности процесса [Текст] / В. Горобец // Российская юстиция. - 2003. - № 8. - с. 37; Моряшова, Н. А. Проблемы криминалистической тактики в условиях состязательности сторон [Текст] / Н. А. Моряшова : автореф. дис.. на соиск. учен. степ. доктора юрид. наук: 12.00.09. - Владивосток, 2004.; Стуликов, А. Н. Уголовно-процессуальные и криминалистические аспекты представления доказательств [Текст] / А. Н. Стуликов : автореф. дис. на соиск. учен. степ. доктора юрид. наук : 12.00.09. - Нижний Новгород, 2002. и др..

Мы считаем, что от активной деятельности защитника во многом зависит разрешение основного вопроса по делу. Являясь равноправными перед судом, стороны обвинения и защиты, в процессе судебного разбирательства вправе самостоятельно избрать тактику представления ими доказательств Кудрявцев, В. Л. Процессуальные проблемы доказывания в деятельности адвоката- защитника в уголовном судопроизводстве // Журнал российского права. - 2005. - N 6. - С. 44-50. Доказательственная деятельность защитника в суде первой инстанции может включать как действия в рамках официального производства по уголовному делу, например, в предварительном слушании, так и самостоятельную деятельность, необходимую для осуществления защиты.

Адвокат приглашается в суд первой инстанции обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого. С этой целью указанные лица заключают с адвокатом соглашение на ведение дела. Если в суд приглашается тот же адвокат, который участвовал на предварительном следствии, то с ним заключается новое соглашение.

Суд обязан обеспечить участие адвоката в судебном заседании если обвиняемый или его представители не заключили соглашение с защитником, а по закону участие его обязательно либо обвиняемый ходатайствует о предоставлении ему защитника. В этих целях суд заблаговременно направляет в адвокатское образование требование о выделении защитника по уголовному делу в порядке ст. 51 УПК.

Полномочия защитника в стадии судебного разбирательства сформулированы в ст. 248 УПК РФ. Защитник подсудимого участвует в исследовании доказательств, заявляет ходатайства, излагает суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающими в ходе судебного разбирательства. Так, защитник вправе представлять и исследовать доказательства, первым допрашивать подсудимого, задавать вопросы потерпевшему и свидетелям, эксперту; представлять вопросы эксперту при проведении экспертизы в суде; обращать внимание суда на те или иные обстоятельства, связанные с осмотром вещественных доказательств, места происшествия и т.п. Защитник вправе также заявлять ходатайства об истребовании доказательств, об изменении подзащитному меры пресечения и т.п. Выступая в судебных прениях, защитник излагает свое мнение относительно доказанности обвинения, о квалификации действий подсудимого, о наличии смягчающих или отягчающих наказание обстоятельств, о виде и размере наказания Борисов, А. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации [Текст] : : с практ. разъяснениями и постатейн. материалами / авт. коммент. и сост. А. Б. Борисов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М. : Кн. мир, 2006. - С. 431. .

На стадии судебного разбирательства участие адвоката-защитника в процессе доказывания протекает в принципиально иных условиях чем на стадии предварительного расследования Кудрявцева, А. В. Участие адвоката-защитника в процессе доказывания на стадии предварительного расследования и в суде первой инстанции [Текст] : монография / А. В. Кудрявцева, В. С. Попов. - Челябинск : Полиграф-мастер, 2006. - С. 116-117. Во-первых - осведомленность адвоката-защитника о всей системе доказательств, представленных стороной обвинения и о доводах обвинения в спорных ситуациях квалификации. Во-вторых - условия протекания исследования доказательств в суде первой инстанции: условия устности и гласности; в исследованиях обстоятельств дела принимают участие как суд, так и представители сторон; судебное следствие, обычно проходит в более короткие сроки, поэтому методы судебного разбирательства уголовных дел должны отвечать требованиям оперативности и быстроты; определение порядка исследования доказательств каждой из сторон, в отдельности - в этом случае от умелого (профессионального) использования защитником этой нормы зависит сила воздействия на внутреннее убеждение судей.

После получения ордера на ведение дела в суде адвокат приступает к подготовке защиты. На стадии подготовки судебного заседания работа адвоката зависит от того, когда он вступил в уголовный процесс. Если адвокат принял на себя защиту до назначения судебного заседания, то он должен, как рекомендуют опытные адвокаты:

1.Знакомится с материалами уголовного дела;

2. Встречается с обвиняемым для обсуждения ходатайств, которые надлежит подать судье на этой стадии процесса;

3. Заявляет судье ходатайство о проведении предварительного слушания с целью:

- исключения из материалов уголовного дела недопустимых доказательств;

- решения вопроса об особом порядке судебного разбирательства;

- о прекращении уголовного дела или уголовного преследования;

- о приостановлении производства по уголовному делу;

- о возвращении дела прокурору.

4. Готовится и участвует в предварительном слушании, обосновывая заявленные им и обвиняемым ходатайства.

Если же адвокат вступил уголовное дело после назначения судебного заседания, то он приступает непосредственно к подготовке к судебному заседанию.

Рассмотрение уголовного дела в суде первой инстанции состоит из нескольких частей: подготовительной (самостоятельная стадия уголовного процесса, состоящая в проверке судьей материалов уголовного дела, поступившего в суд с обвинительным заключением или обвинительным актом и разрешении вопросов, связанных с подготовкой к судебному заседанию), судебного следствия, прения сторон, последнего слова подсудимого, постановления и провозглашения приговора.

Перед судебным разбирательством по существу уголовное дело должно пройти своеобразный «фильтр» - стадию подготовки к судебному разбирательству. Процессуальная роль данной стадии состоит в том, чтобы создать необходимые условия и устранить препятствия для судебного разбирательства. Данная стадия имеет две процессуальные формы: обычную и усложненную. В последнем случае в стадии подготовки проводится судебное заседание - предварительное слушание.

Подготовка защиты в судебном заседании

Подготовка защиты в судебном заседании - процесс, имеющий как непосредственно доказательственное значение, так и организационное значение, в рамках которого защитник определяет направления, перспективы защиты, потребность в отыскании дополнительных сведений и т.д. Во всех случаях работа адвоката по подготовке к процессу включает: изучение материалов дела; составление адвокатского производства; общение с подсудимым до судебного заседания; предварительное формирование фактической и правовой позиции по делу; подготовку письменных ходатайств; истребование и получение новых доказательств; подготовку альтернативных заключений специалистов; разработку тактики ведения защиты в судебном заседании.

Изучение дела, как правило, адвокаты начинают с обвинительного заключения, именно из этого итогового документа предварительного расследования защитник узнает, в чем обвиняется его доверитель, на чем построено это обвинение, как обвиняемый относится к предъявленному ему обвинению, что он собой представляет как человек.

После ознакомления с обвинительным заключением можно приступать к чтению дела. При чтении материалов дела адвокат, на наш взгляд, прежде всего, должен обращать внимание на соблюдение требований закона при производстве расследования. Адвокат отмечает нарушения, которые могут быть в процессуальном документе (например, отсутствует дата, место проведения следственного действия или не указано время его проведения, не разъяснены права участнику следственного действия и т. п.). Впоследствии их можно использовать при построении защиты на суде.

Мы считаем, что адвокат должен проверить соблюдение прав обвиняемого на предварительном следствии, изучая уголовное дело, в том числе, как обеспечено его право на защиту. При этом необходимо обратить внимание на своевременность предъявления обвинения, обоснованность избрания меры пресечения, соблюдение прав обвиняемого при производстве с его участием следственных действий, участие защитника при предъявлении обвинения, окончании предварительного следствия, все ли материалы уголовного дела предъявлены для ознакомления, разрешены ли ходатайства обвиняемого и его защитника, заявленные ими при окончании предварительного следствия.

В целях фиксации основных материалов уголовного дела адвокат составляет досье (адвокатское производство). Адвокатское производство включает в себя копии или выписки из документов дела, относящиеся к подзащитному, а также рабочие записи адвоката, которые он составляет при работе с уголовным делом, при подготовке к судебному заседанию и в процессе судебного разбирательства в целях надлежащего исполнения профессиональных обязанностей Защита по уголовному делу [Текст] : пособие для адвокатов / [Т.Л. Живулина, Е.Ю. Львова, Г.М. Резник и др.] ; под ред. Е. Ю. Львовой. - М. : Юристъ, 2003. - С. 82.

Важнейшей составляющей при изучении материалов дела является работа с доказательствами. Адвокат должен оценить с точки зрения его относимости, допустимости, достоверности и значения для дела каждое доказательство. Оценка доказательств адвокатом имеет логический и правовой аспекты, тесно связанные между собой. Достоверность доказательства защитник оценивает путем: а) изучения источника информации на предмет, можно ли ему доверять; б) анализа содержания фактических данных, сообщаемых этим источником, и выявления в нем внутреннего противоречия; в) сопоставления фактических данных одного источника с фактическими данными других источников с целью выявления наличия или отсутствия противоречий; г) принятия мер по выяснению и устранению причин этих противоречий.

В настоящее время стороны особое внимание уделяют вопросу допустимости доказательств. В связи с этим защитник должен с повышенным вниманием знакомиться с доказательствами, имеющимися в материалах дела.

К недопустимым доказательствам статья 75 УПК РФ относит: показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде. Статья 75 УПК РФ устанавливает недопустимыми в качестве доказательств показания свидетеля, если он не сообщает источник своей осведомлённости. Потому что такие сообщения нельзя проверить посредством обращений к первоисточнику информации. Из выше изложенного следует, что сообщения, подписанные псевдонимами, включая и донесения секретных осведомителей, не известных сторонам и суду, как и прочие сообщения неизвестного происхождения, анонимные письма, не могут служить доказательствами Кучерена, А. Г. Адвокатура. М-во образования и науки Рос. Федерации, Моск. гос. юрид. акад. - М. : Юристъ, 2005. - С. 307. Также являются недопустимыми иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК.

Таким образом, «допустимыми являются фактические данные, полученные из предусмотренных законом источников и в условиях, определенных законом. Такая связь допустимости и достоверности не исключает возможностях раздельного рассмотрения» Сутягин, К. И. Исключение недопустимых доказательств в ходе досудебного производства по уголовным делам [Текст] : учеб. пособие / К. И. Сутягин. - Челябинск : ГОУ ВПО ЧЮИ МВД России, 2009. - С. 33. Поэтому, защитнику надлежит своевременно заявлять ходатайства об исключении из числа доказательств тех сведений, которые получены с нарушением уголовно-процессуального закона, учитывая положения закона о допустимости и недопустимости доказательств. Это ходатайство может быть заявлено в стадии подготовки, тогда судья обязан назначить предварительное слушание.

После изучения материалов дела и производства необходимых выписок защитник приступает к предварительной разработке фактической и правовой позиции по уголовному делу. На основе анализа, оценки и проверки имеющихся в деле доказательств адвокат вырабатывает фактическую позицию. Это позволит ему установить, по какому эпизоду обвинения есть доказательства, по какому нет, какими доказательствами обосновывается то или иное обвинение, какое из этих доказательств ложное, противоречивое, не обладает признаком допустимости.

Адвокат-защитник в соответствии со своим статусом адвоката в целях защиты прав, свобод и интересов подзащитного, а также обеспечения доступа к правосудию должен разъяснить варианты процессуально-правовых позиций, определяя позицию в суде,. К ним можно отнести следующие: 1) признать виновность, согласиться с предъявленным обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства (именно здесь одним из обязательных условий является проведение консультаций с защитником - ст. 314 УПК РФ); 2) признать виновным и провести разбирательство в полном объеме; 3) не признать себя виновным, не согласиться с обвинением и настаивать на отсутствии в действиях подсудимого состава преступления (или на непричастности к инкриминируемому деянию); 4) частично признать себя виновным, но с иной правовой квалификацией.

Независимо от сложившейся за-щитной ситуации (условия, в которых защитник в данный момент осуществляет защи-ту прав и законных интересов подсудимого) презумпция невиновности требует от адвоката-защитника считать подзащитного невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом поряд-ке и установлена вступившим в законную силу приговора суда (ч.1 ст. 49 Конституции РФ и ч. 1 ст. 14 УПК РФ).

При разработке методики и тактики защиты в судебном заседании защитник с подсудимым должны определиться по следующим вопросам: возможно ли рассмотрение дела в отсутствии кого-либо из вызванных лиц; кому, когда, и какие вопросы необходимо задать в ходе исследования доказательств; заявлять ли ходатайства и если да, то какие и на каком этапе судебного разбирательства Кудрявцев, В. Л. Актуальные проблемы совершенствования деятельности адвоката-защитника на судебном следствии [Текст] : моногр. / В.Л. Кудрявцев. - Челябинск : Околица, 2003. - С. 56.

После определения позиции в суде, адвокату желательно встретиться с подсудимым. Такая беседа проводится с доверителем с целью: согласовать с ним фактическую и правовую позицию по предъявленному обвинению, которую они будут отстаивать в судебном заседании; узнать от подзащитного, какие имеются дополнительные доказательства которые по тем или иным причинам не оказались в деле; обсудить какие ходатайства целесообразно подготовить и заявить в судебном заседании; предметно разъяснить подзащитному его права и обязанности в судебном заседании; наметить тактику защиты на суде.

Мы считаем, что при определении со своим подзащитным фактической позиции по предъявленному обвинению позиция защитника никогда, ни при каких обстоятельствах не может и не должна расходиться с позицией подзащитного. Защитник не может признавать доказанными те или иные вмененные подзащитному преступные действия, если он их отрицает. Если подзащитный отрицает свою вину, защитник не может и не должен ориентировать подзащитного на её признание под любым кажущимся ему благоприятным предлогом.

Клиент должен принять самостоятельно решение какие показания он должен давать в судебном заседании, либо отказаться от дачи показаний Защитник не вправе определять их. Однако, на наш взгляд, адвокат обязан разъяснить ему, каковы будут последствия того или иного решения подзащитного. Отказ от дачи показаний в суде либо изменение своих показании, данных на предварительном следствии, может повлечь за собой оглашение показаний, которые он давал на предварительном следствии. Подсудимый должен это знать. При этом ему нужно будет объяснить суду причину изменений показаний. Причем суд вправе сослаться в приговоре на эти показания О судебном приговоре : постановление № 1 Пленума Верховного Суда РФ от 29.01.1996 г. [Текст] // Бюллетень ВС РФ. - 1996. - №7. - С.3..

Если в беседе с подзащитным перед процессом обнаружилось, что имел место самооговор, то к его выявлению в суде нужно серьезно готовиться, так как убедить суд в наличии угроз, обмана, насилия, ложных обещаний со стороны следствия очень трудно. Например, одиннадцать студентов химического профиля различных вузов Москвы и Казани, имеющих блестящую репутацию медалистов, победителей российских и международных олимпиад, были втянуты в изготовление синтетических наркотиков (в частности, триметилфенталила, действие которо-го в 5500 раз сильнее морфина). Все они дали признательные показания на следствии, написали многостраничные «чистосердечные признания», «явки с повинной» с указанием схем изготовления наркотиков. Однако в суде они заявили, что никто им не разъяснил право на молчание, никому из них не был предоставлен защитник при задержании и, самое главное, не признали свою вину, указав, что признание вины на следствии было сделано в связи с ложными обещаниями следователя получить минимальное наказание «до отбытого» в суде. Суд не мог проигнорировать это заявление, так как личности подсудимых свидетельствовали о том, что они говорят правду. Об этом суду сообщили также родители студентов, допрошенные в качестве свидетелей. Суд вынес определение о проведении прокурорской проверки по данному факту. И каким бы результатом ни закончилась проверка, очевидно, что признание подсудимых поставлено под большое сомнение Дело А.Л. Бабаева и др. Производство Никулинского суда г. Москвы, 1996-1997 гг. // Защита по уголовному делу [Текст] : пособие для адвокатов / [Т.Л. Живулина, Е.Ю. Львова, Г.М. Резник и др.] ; Под ред. Е.Ю. Львовой. - М. : Юристъ, 2003. - С. 85.

В подготовительной части судебного разбирательства защитник вправе заявлять различные ходатайства, в том числе: о вызове новых свидетелей, экспертов, специалистов; об истребовании вещественных доказательств и документов; об изменении меры пресечения; об исключении из разбирательства дела недопустимых доказательств; о назначении и производстве экспертизы в суде. Важность этого приема заключается в том, чтобы суд согласился вызвать и допросить по делу именно тех свидетелей, показания которых будут отвечать интересам подзащитного, а результативность определяется личной тактикой адвоката: каких дополнительных свидетелей предложить суду для допроса, в какой очередности их допросить, какие задавать им вопросы Шахназаров, Н. Г. Проблемы реализации защитником принципа состязательности при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции // "Черные дыры" в Российском Законодательстве. - 2008. - N 1. - С. 413-416..

Адвокат должен подробно изучить материалы экспертизы в связи с тем, что экспертное заключение часто используется в суде в качестве доказательства. Защитник оценивает, проведена ли по делу необходимая экспертиза; поручено ли проведение экспертизы компетентным специалистам; нет ли основания для отвода эксперта; предоставлены ли все необходимые материалы в распоряжение экспертов; нет ли противоречий в заключении эксперта.

Так Октябрьский районный народный суд г. Иваново в августе 1997 г. рассматривал уголовное дело по обвинению Р. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 105 УК РФ. В судебном заседании при сравне-нии двух экспертиз: криминалистической и судебно-медицинской - были установлены противоречия. На одежде потерпевшего, по заключению экс-перта, было выявлено одно повреждение, на теле - два. Одно незначительное и непроникающее, а второе - смертельное. Вызванный в судебное заседание судебно-медицинский эксперт пояснил, что такое возможно, когда на потерпевшем просторная и широкая (а не облегающая) одежда. И таким образом ножом, находящимся под одеждой, через одно повреждение на ней можно нанести несколько ударов в область тела. Сомнения были устранены, и заключение эксперта послужило основой приговора Защита по уголовному делу [Текст] : пособие для адвокатов / [Т.Л. Живулина, Е.Ю. Львова, Г.М. Резник и др.] ; Под ред. Е.Ю. Львовой. - М. : Юристъ, 2003. - С. 67.

В случае необходимости (при наличии существенных противоречий) следует ходатайствовать перед судом о назначении повторной или дополнительной экспертизы.

Заключение эксперта, в котором выводы носят вероятностный характер не может быть положено в основу обвинения согласно п. 4 Постановления пленума Верховного Суда Российской Федерации « О судебном приговоре» от 29 апреля 1996 г. Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам [Текст] : с коммент. и поясн. / Отв. ред. В.И. Радченко; Науч. ред. А.С. Михлин. - М. : БЕК, 2000. - С. 574. . Так, по уголовному делу по обвинению Колесника А.В. по ч. 2 ст. 264 УК РФ, адвокат ходатайствовал о прекращении уголовного дела, так как выводы медицинской экспертизы, проведенной на предварительном следствии, носили предположительный характер, и экспертом не были исследованы все моменты, требующие объяснения. Ходатайство удовлетворено не было Архив Ленинского суда г. Краснодара. 2004 г. Дело № I - 24/04 // Схаляхо, И. И. Участие защитника в доказывании по уголовным делам [Текст] : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09 / И. И. Схаляхо . - Краснодар, 2006. - С. 119.

Таким образом, отмечу, что лю6ое ходатайство защитника должно быть продумано, согласовано с подзащитным и, самое главное, не должно осложнять его положение. Очень важно тактически вовремя заявить ходатайство. Например, по одному из дел по обвинению гр. В. в получении взятки, стороне обвинения было достаточно оглашения показаний Б., передавшей под контролем незаконное вознаграждение, не явившейся в судебное заседание. Доказательственная база, собранная в период предварительного следствия по делу, была традиционна для данной категории дел.

Но защитник, адвокат Ш., отстаивая непричастность своего подзащитного и доказывания наличие высокой степени провокации в действиях Б., настаивал на необходимости вызова (привода) Б., в чем ему постепенно удалось убедить суд. Б. по разным причинам долго не являлась в суд, заседание каждый раз откладывалось, однако защитник был категоричен в необходимости её вызова. После активного участия защитника в допросе Б., представление им доказательств в виде отдельных документов, содержащих ряд справочной информации, в том числе и материалов архивных уголовных дел, где данная гражданка систематически участвовала в выявлении признаков взяточничества, под видом потерпевшей или понятой, а также подготовленных ею заключений в качестве специалиста-бухгалтера о наличии недостачи и прочих недочетов в ведении документов бухгалтерского учета в различных коммерческих организациях, допросе вызванных по его ходатайству иных свидетелей специалистов, защитнику удалось сформулировать у суда вывод о невиновности подзащитного. По делу вынесен оправдательный приговор, в отношении Б. инициировался вопрос о ее причастности в совершении провокации взятки Архив Октябрьского районного суда г. Ростов-на-Дону. Уголовное дело №223-2002г.// Баев С. 177.

Предварительное слушание

По ходатайству адвоката, другой стороны или по собственной инициативе суд вправе провести предварительное слушание, если необходимо: решить вопрос об исключении доказательств; направить уголовное дело прокурору; приостановить или прекратить уголовное дело; решить вопрос об особом порядке судебного разбирательства или с участием присяжных заседателей (ч. 2 ст. 234 УПК). В ходе предварительного слушания адвокат вправе заявить ходатайства об исключении доказательств, о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого, об истребовании дополнительных доказательств и предметов, которые имеют значение для уголовного дела, а также о допросе лиц в качестве свидетелей (ч. 5-8 ст. 234 УПК). На предварительном слушании подлежат рассмотрению и разрешению жалобы адвоката.

Эффективное участие адвоката в предварительном слушании зависит от знания им положений, раскрывающих: общий порядок предварительного слушания; порядок исключения доказательств; виды решений, принимаемых судьей на предварительном слушании; порядок возвращения дела прокурору; порядок изменения обвинения и отказа от обвинения.

Судебное следствие.

Структура методики защиты на судебном следствии по опреде-ленной категории уголовных дел состоит из Кудрявцев, В. Л. Актуальные проблемы совершенствования деятельности адвоката-защитника на судебном следствии [Текст] : моногр. / В.Л. Кудрявцев. - Челябинск : Околица, 2003. - С. 60-61:

1) обстоятельств, подлежащих доказыванию по этой категории уголовных дел и криминалистической характеристики соответствующего вида преступлений;

2) типичных защитных ситуаций, версий и планирования за-щитником своего участия на судебном следствии;

3) особенностей участия защитника в доказывании на судебном следствии и в производстве отдельных следственных действий в целях защиты прав и законных интересов подсудимого.

Согласно ст.73 УПК РФ по любому уголовному делу подлежат доказыванию: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность лица в совер-шении преступления, форма его вины и мотивы; обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; характер и размер вреда, причиненного преступлением; обстоятельства, исключающие пре-ступность и наказуемость деяния; обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания; обстоятельства, способствовавшие совершению преступления.

Защитник должен, с одной стороны, активно участвовать в исследовании собранных по делу доказательств в процессе судебного следствия: допросах свидетелей, потерпевшего, подсудимого, в осмотрах местности, документов, вещественных доказательств, при назначении и производстве судебной экспертизы, а с другой стороны, представлять суду новые доказательства в пользу своего подзащитного Стецовский, Ю. И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. - М. : Юрид. лит., 1982. - С 86 - 92.. На наш взгляд, защитники должны занимать активную позицию в деле.

Например, А. А. Схаляхо приводит такой пример, по одному из уголовных дел по обвинению подсудимого П. в убийстве, председательствующий задал вопрос следующего содержания: «Подсудимый П., скажите, почему вы убили В.?» Уголовное дело № 2-57/05. Архив Краснодарского краевого суда. 2005 г.// Схаляхо, И. И. Участие защитника в доказывании по уголовным делам [Текст] : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09 / И. И. Схаляхо . - Краснодар, 2006. - С. 121. В данном случае председательствующий высказал свою позицию о виновности подсудимого еще до окончания судебного следствия, когда вопрос об установлении состава преступления в действиях подсудимого до конца выяснен не был. Очевидно, что защитнику надлежало возразить по данному поводу и указать, что доказательства этого факта еще не завершено, а председательствующий проявляет свою необъективность. Однако защитник никак свою позицию не обозначил. Причины низкой активности защитников в доказательственной деятельности в судебном разбирательстве самые разнообразные: незнание обстоятельств дела; низкая квалификация; участие по назначению (как правило, это означает небольшой размер оплаты); неуверенность в своих возможностях либо невладение ситуацией; неумение применять знания на практике; неверие в эффективность своих действий и некоторые другие.

Позиция адвоката-защитника во многом определяется обстоятельствами дела и спецификой имеющихся доказательств. Если в деле имеются оправдательные доказательства, например, алиби у подсудимого, адвокат должен развить этот довод, обосновать, подкрепить анализом доказательств. Особые усилия должен приложить адвокат для подтверждения показаний подсудимого, содержащих оправдательные или смягчающие его ответственность обстоятельства. При наличии в деле косвенных обвинительных доказательств усилия адвоката должны быть направлены на проверку их достоверности, наличие связи между ними. Показания подсудимого могут образовать брешь в цепи косвенных доказательств. Важным для определения позиции адвоката является иное, нежели ему было придано стороной обвинения, объяснение подсудимым имеющегося по делу доказательства Шахназаров, Н. Г. Проблемы реализации защитником принципа состязательности при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции // "Черные дыры" в Российском Законодательстве. - 2008. - N 1. - С. 413-416..

Суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон (ч.4 ст. 271). Таким образом, даже если следователь и дознаватель отказали ему в этом на предварительном расследовании, защитник имеет практическую возможность добиться допроса ранее опрошенных им лиц в судебном разбирательстве.

В полной мере участие защитника в доказывании проявляется, безусловно, при исследовании доказательств в ходе судебного следствия. Существенное отличие судебного следствия от предварительного расследования заключается в том, что доказательства исследуются, проверяются и оцениваются с помощью системы судебных действий исследовательского характера, которые носят в основном проверочный характер, направлены на проверку, а не на получение новой информации. Однако, при этом следует иметь ввиду, что суд вправе получить и новую информацию для проверки доводов сторон в рамках предъявленного обвинения Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Якурина Константина Андреевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 276 уголовно-процессуального кодекса РСФСР [Электронный ресурс] : определение Конституционного Суда от 23 января 2001 года. Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы "Консультант-Плюс"..