Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Актуальность темы работы. В результате принятия в 2001 году Уголовно-процессуального кодекса РФ сторона защита получила возможность участвовать в собирании доказательств, таким образом раскрывая принцип состязательности процесса.

Право защитника собирать доказательства закреплены в ч.3 ст.86 УПК РФ, а также перечислены установленные способы. Такая норма расширяет возможности по собиранию и представлению доказательств, а также дает возможность проводить эффективную защиту по уголовному делу. Также, можно сказать что это свидетельствовало о позитивных тенденциях состязательности уголовного процесса.

При этом законодатель не установил нужный механизм по сбору доказательств стороной защиты, а значит по осуществлению своих полномочий. Если говорить более конкретно, то не были установлены нормы, которые к примеру, обозначали дефиницию процесса доказывания. Также, при установлении способов собирания доказательств, а именно - опроса лиц с их согласия, получение предметов, сведений и истребование документов у государственных и муниципальных органов, а также организаций, законодатель не раскрыл процедуру таких действий, их закрепления, процесс передачи документов или предметов органам предварительного расследования, в отличии от производства следственных действий. уголовный процессуальный доказывание защитник

В первую очередь такие проблемы заметны именно в ходе досудебной стадии уголовного производства. В большинстве случаев они связаны с недостатком объяснения или обоснования закрепленных норм.

В результате чего актуальность обосновывается тем что статус защитника как субъекта доказывания до сих пор не урегулирован, а значит требует более детальной разработки и вынесению предложений по установлению механизма собирания доказательств.

Теоретическая база исследования. Вопросу изучения защитника как субъекта доказывания в уголовном процессе уделялось достаточное внимание. Такая проблема поднималась в трудах А.Д. Бойкова, П.А. Лупинской, В.С. Джатиева, Ю.В. Кореневского, И.Л. Петрухина и других авторов. Работы перечисленных авторов сыграли важную роль в развитии и попытках поиска решений по этому вопросу.

При этом, хотя и проблема очень часто являлась предметом исследования в науке, вопросы по большей части до сих пор не разрешены.

Так, это может быть связано с тем что некоторые процессуалисты не рассматривают защитника как субъект доказывания, а значит не могут осуществлять собирание, проводить проверку и оценку доказательств, а роль защитника сводится лишь к поиску сведений, которые передаются и рассматриваются следователем или дознавателем.

Также большинство работ относятся к рассмотрению общих вопросов, касающихся стороны защиты в доказывании, а также рассматривают иные вопросы, такие как участие защитника по делам несовершеннолетних, подсудным суду присяжных и другие вопросы.

Однако авторы зачастую рассматривают лишь уже классические формы участия защитника при доказывании, например, подача ходатайства, участие при производстве следственных действий, при этом игнорируя уже закрепленные ч.3 ст.86 УПК РФ способы участия защитника в доказательственном процессе. При этом как уже отмечалось применение таких способов сопряжено с трудностями их реализации, а значит требуется изучение таких способов.

Объект и предмет исследования. Объект исследования общественные отношения, которые складываются по реализации полномочий защитника в ходе собирания и представления доказательств.

Предмет исследования - совокупность правовых норм УПК РФ, которые позволяют защитнику участвовать в доказывании, а также федеральные законы, нормативные акты и другие научные исследования в данной области.

Цель исследования - проведение системного анализа правоприменительной практики и действующего законодательства, механизм собирания доказательств стороной защиты, а также рассмотрения защитника как субъекта доказывания в целом, и выработка теоретических рекомендаций для улучшения уголовного законодательства.

Для достижения цели работы необходимо решение следующих задач:

· Анализ действующего законодательства, которое определяет полномочия защитника как субъекта доказывания.

· Определение сущности доказывания в уголовном процессе, с учетом принципа состязательности судопроизводства.

· Формулировка предложений по улучшению законодательной базы

Методология. В основу методологии работы входили общенаучные и частнонаучные методы, такие как анализ, синтез, исторический, системный, сравнительно-правовой и другие методы.

Также был проведен анализ зарубежного законодательства и доктринальных источников, которые отражают проблемы по вопросу участия защитника в уголовном доказывании.

Структура работы состоит из введения, оглавления, двух главы, которые содержат в себе 5 параграфов, заключения и списка литературы.



Глава 1. Уголовно-процессуальное доказывание и роль защитника в нем

1.1 Полномочия защитника как субъекта доказывания

Согласно ст.49 УПК РФ защитник -- это участник уголовного процесса, который осуществляет защиту прав подозреваемых и обвиняемых, а также оказывает юридическую помощь в производстве уголовного дела. В данной работе защитниками будут рассматриваться именно адвокаты, так как они в большинстве случаев являются защитниками в процессе, кроме того на досудебных стадиях уголовного процесса допускаются в качестве защитников только адвокаты.

Ст.53 УПК РФ раскрывает содержания полномочий защитника в уголовном процессе. Так, например, защитник вправе собирать и представлять доказательства в установленном ч.3 ст.86 УПК РФ порядке, участвовать при производстве следственных действий, знакомится с материалами дела и совершать иные действия.

Также следует обратить внимание на Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» , в частности на ст.6 данного Закона.

Так в чт.3 ст.6 указывается что адвокат может собирать сведения, которые имеют значение для оказания юридической помощи, а также запрашивать справки и иные документов от органов государственной власти, общественных объединений, органов местного самоуправления, а также опрашивать лиц с их согласия, которые возможно владеют информацией необходимой для дела, по которому адвокат выступает защитником.

Таким образом уже при этом сравнении мы можем увидеть различия полномочий адвоката, установленные Федеральным законом и Уголовно-процессуальным кодексом, так Кодекс регламентирует возможность собирания доказательств, тогда как ФЗ дает права лишь на сбор сведений, но не доказательств.

Скорее всего, последнее положение отвечает принципам состязательности в уголовном судопроизводстве, а также положениям теории доказывания, однако при этом необходимо провести анализ и обосновать какие элементы теории необходимо пересмотреть чтобы признать защитника как субъекта, который формирует доказательства. Такой способ реализации обуславливается целями и задачами, которые устанавливаются Конституцией РФ, УПК РФ, ФЗ об адвокатуре, Международным пактом о гражданских и политических правах .

Такие полномочия защитник обычно реализует на досудебных стадиях уголовного процесса посредством участия в следственных действиях. Так, например, возможно присутствие защитника при предъявлении обвинения, при допросе подозреваемого или обвиняемого, а также при производстве других следственных действий.

Г.П. Падва и Ю.В. Кореневский указывают что такие полномочия только придают силу принципу состязательности, а также улучшают обеспечение расследования со всех сторон уголовного процесса, могут служить гарантией от предвзятости, а также не позволять следствию использовать незаконные методы ведения расследования. Кроме того, при участии непосредственно в следственных действиях защитник может воспринимать доказательства, получаемые во время этих действий, оценивать их на предмет достоверности, допустимости или относимости, или если такое невозможно, то придумать способы для дальнейшей проверки.

Особенное место занимает проблема, касающаяся ч.3 ст.86 УПК РФ на досудебной стадии процесса и среди ученых-процессуалистов нет единой точки зрения по этому вопросу.

В целом, вопрос о том является ли защитник субъектом доказывания достаточно обсуждаемым, этот вывод можно сделать из большого количества литературы по этому вопросу. Так, советская юридическая литература отрицала защитника как субъект доказывания, а также вообще возможность наделения защитником таких прав.

Однако, были и мнения в которых заключалось что защитник может участвовать в доказывании не только путем представления каких-либо документов, но также и материальных объектов . А также предполагалась возможность наделения полномочий по собиранию, проверке и оценке доказательств .

В период реформации уголовного законодательства этот вопрос тоже оставался актуальным, но все равно единогласного признания защитника как субъекта доказывания не состоялось.

Так следует отметить что некоторые авторы придерживаются точки зрения о том что защитник не является субъектом доказывания . Другие же авторы считают, что УПК РФ дает защитнику возможность для проведения иного параллельного предварительного расследования .

Следует проанализировать сложившиеся мнения о вопросе по наделению защитника полномочиями по доказыванию и рассмотреть их поподробнее.

Во-первых, это такие ученые , которые не считают защитника субъектом доказывания, а также отрицают что УПК РФ дает возможность собирать, оценивать и проверять доказательства.

И.А. Пикалов считает, что даже при норме, закрепленной в ч.3 ст.86 УПК РФ защитник не может относится к субъектам доканывазия, так как не участвует ни в собирании или оценке и проверке доказательств, а также напрямую участвовать в доказательной деятельности и таким образом становится лишь «сторонним наблюдателем».

Думается, что с автором нельзя согласится так как собирание доказательств в уголовном процессе происходит не только с помощью следственных действий, на производство которых у защитника нет полномочий, но и иных процессуальных действий, которые предусматриваются УПК РФ.

Способы, регламентированные ч.3 ст. 86 УПК РФ как, раз являются процессуальными, а не следственными и проводятся определенным участником уголовного процесса - а именно защитником обвиняемого или подозреваемого. В результате этого могут устанавливаться данные, которые имеют значения для дела и входят в предмет доказывания.

Также, мнения о том, что действия, которые проводятся защитником в ходе сбора доказательств не являются уголовно-процессуальными, а характеризуются не процессуальным характером тоже кажутся не соответствующими действительности.

Логично предположить, что при сборе доказательств защитником он также фактически проверяет и оценивает. На защитнике лежит функция в ходе сбора доказательств по установлению невиновности лица, либо отсутствия события или состава преступления, или сбору доказательств, которые установили бы обстоятельства, которые смягчают уголовную ответственность.

Защитник проверяет и оценивает доказательства не только с целью установления их относимости к уголовному делу, но также и в целях интересов обвиняемого или подозреваемого, так как не все сведения могут быть приобщены к уголовному делу. Таким образом защитник в силу своей деятельности и целей обычно собирает только лишь доказательства, которые имеют оправдательную силу, т.е. те, которые опровергают или констатируют отсутствие общественной опасности деяния или вины самого подзащитного.

Например, при запросе защитником характеристики подзащитного, содержащую сведения, которые отрицательно характеризуют его, адвокат не вправе представлять их как доказательство, в силу того, что это может навредить защищаемому лицу, но такое решение принимает лишь сам защитник при проверке и оценки таких сведений.

В итоге, возникают ситуации, когда полученные сведения оценить на предмет относимости без самого согласования с обвиняемым или подозреваемым представляется не всегда возможным. Таким образом появляется проблема, в которой важная деталь заключается в том, в какой степени доверия находятся отношения защитника и подозреваемого, обвиняемого. Так, например, подзащитный может признать свою вину в части или полностью, а также может и отрицать её наличие. Уголовно-процессуальное законодательство не обязывает подозреваемого или обвиняемого давать только правдивые показания, а также существует возможность отказаться от дачи таких показаний. Существуют ситуации, когда подзащитный признает свою причастность к преступлению, но в силу адвокатской тайны не может её разглашать, а также может и негативно влиять на роль защитника путем введения заблуждения к примеру отрицанием факта совершения преступления, при том что деяние совершил именно он.

Таким образом перед началом собирания доказательств защитник должен точно выяснить намерения подозреваемого или обвиняемого, а также его волеизъявление на выполнение таких действий и сбору доказательств. Скорее всего было бы наиболее подходящим способом закрепления выражения воли заключение письменной формы, которая разрешит защитнику начать процесс по собиранию доказательств.

В течение всего предварительного расследования защитник осуществляет проверку и оценку доказательств, которые собирает сторона обвинения. К примеру, при участии в следственных действиях защитник может задавать вопросы, давать замечания в письменной форме, а значит проверить и оценивать доказательства, при назначении судебной экспертизы он может ходатайствовать о включении дополнительных вопросов в постановление.

Правила, которые регулируют проверку и оценку доказательств закреплены в статьях 17, 87-88 УПК РФ. При анализе этих норм можно заметить, что защитник совсем не обозначен как субъект, который имеет право осуществляет проверку и оценку доказательств, таким образом вступая в четкое противоречие с ч.3 ст.86 УПК РФ, которая дает полномочия защитнику по собиранию доказательств.

Таким образом логично предположить, что включение защитника, как субъекта оценки и проверки доказательств, в статьи 17 и 87 УПК РФ обязательны.

Также следует обратить внимание на положение ч.3 ст. 88 УПК РФ которая закрепляет возможность прокурором, следователем или дознавателем признать доказательство не допустимым по собственной инициативе или ходатайству обвиняемого, подозреваемого.

При анализе ч.4 ст. 88 УПК РФ мы видим, что защитник имеет право заявить ходатайство о признании доказательства недопустимым, но только в судебной стадии.

Таким образом можно судить о некотором неравенстве в правах защитника на досудебной стадии при реализации таких полномочий, а также ставит его в более ущемленное положение даже в сравнении с обвиняемым или подозреваемым.

Оценить доказательства, а также сформировать вопрос об исключении доказательств можно посредством использования профессиональных знаний, которым точно обладает защитник, но не всегда ими обладает сам подозреваемый или обвиняемый.

Таким образом считаем, что ч.3 ст.88 УПК РФ должна быть изложена в новой редакции с включением защитника в круг лиц по ходатайству который доказательство может быть признано недопустимым.

В таком случае при возможности исключения недопустимых доказательств более широким кругом лиц может способствовать более равноправному положению сторон на досудебном производстве, улучшению защиты свобод и прав участников уголовного процесса, а также повышению качества предварительного расследования.

При этом в литературе есть и аргументы против признания защитника как субъекта доказывания.

Так Ю. Гармаев с В.Фалилеевым отстаивают позицию о том что сведения которые собираются стороной защиты можно относить к доказательства, но при отсутствии их процессуального оформления в нужной форме соответствующими лицами - судом, прокурором, следователем или дознавателем, не могут быть допустимыми .

Однако такая позиция кажется неправильной по следующим основаниям. Можно выделить некоторые основные критерии допустимости доказательств, в частности документов.

Во-первых, собирание доказательств надлежащим субъектом, у которого есть на это полномочия, т.е. тот который установлен УПК РФ.

Ст.53 и ч.3 ст.86 УПК закрепляют за защитником право собирать и представлять доказательства, которые необходимы для оказания юридической помощи. Так, в вышеизложенным мы приводили аргументы о том, что защитник фактически проверяет и оценивает доказательства, собранные как стороной обвинения, так и свои собственные. Таким образом это подтверждает, что защитник участвует в доказательном процессе и реализует все элементы доказывания, перечисленные в Кодексе.

В обобщении стоит сказать, что защитник становится субъектом доказывания при сочетании двух условий:

1. При принятии на себя защиту подозреваемого или обвиняемого, а также если допущен к участию в уголовном в деле в качестве защитника или при назначение его на такую роль в соответствии со ч.4 ст.50 УПК РФ

2. При отсутствии оснований, которые исключают участие защитника в производстве уголовного дела, перечисленные в ст.62, 72 УПК РФ)

Во-вторых, доказательства должны быть собраны надлежащим образом. Способы собирания доказательства защитником указаны в ч.3 ст.86 УПК РФ:

1. Получение предметов, документов и иных сведений

2. Опрос лиц с их согласия,

3. Истребование справок, характеристик, иные документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций.

Также ст.53 УПК РФ дает полномочия защитнику по привлечению специалиста при производстве уголовного дела.

Уже подчеркивалось, что такое собирание доказательств является процессуальным способом, а не следственным.

В-третьих, собранное доказательств должно находится в соответствующей процессуальной форме, а значит быть в надлежащем источнике.

Скорее всего правильной процессуальной формой собранных доказательств защитником будет являться п.6 ч.2 ст.74 УПК РФ - иные документы.

Ч.1 ст.84 УПК раскрывает дефиницию «иных документов», такие документы включают в себя доказательства, сведения в которых имеют значения для уголовного дела, а именно для установления обстоятельств, которые входят в предмет доказывания по уголовному делу.

Собираемые защитником документы так или иначе имеют прямое отношение к делу, так как целью их сбора является установление невиновности подзащитного или смягчение его вины, либо установления обстоятельств, которые влекут за собой освобождение от уголовной ответственности или наказания.

Собираемые защитником «иные документы» можно признать характеристики, справки, протоколы опроса лиц с их согласия, документы, которые получены защитником от органов государственной власти и др., протоколы по получению предметов и документов.



1.2 Механизм собирания доказательств защитником

Следует сказать, что так как законодателем прямо установлено что защитник имеет полномочия по собиранию доказательств, то логично предположить то что, следователь, дознаватель или прокурор обязаны приобщить такие доказательства к делу, так как они относятся к предмету доказывания и придать им свойство допустимости.

Однако находятся и противники такого тезиса, в котором серьезным аргументов является отсутствие нужного механизма по приобщению, собранных защитником доказательств для материалов уголовного дела.

Т.И. Жеребцова настаивает, что защитник только представляет предметы и документы, лицу, которые осуществляет предварительное расследование по делу и ходатайствует о их приобщении, а не собирает доказательства .

Б.Т Безлепкин придерживается схожей позиции и говорит о том что защитник не может собирать доказательства, но лишь разные сведения в различных формах, которые лишь после удовлетворения ходатайства следователем или дознавателем могут стать доказательствами.

В.А. Камышин говорит о том что в настоящее время адвокат не является равным участником собирания доказательств, а всего лишь «ходатай, проситель перед следователем» .

Сходная позиция имеется у В.В. Хатуаевой, говоря о том, что сведения, собираемые защитником нельзя называть доказательствами, так как в уголовное дело они вводятся и приобщаются с воли следователя или дознавателя, а также совершением соответствующего действия на это.

С этим мнением можно согласится так как иной документ превращается в оказательство в процессуальном смысле только после приобщения к уголовному делу, но не раньше.

Также В.В. Хатуаева отметила что данные положения влекут за собой нарушение права на защиту и следует закрепить на законодательном уровне за следователем или дознавателем обязанность по приобщению сведений, которые получены защитником .

Разумеется это предложение не является новым в литературе, такое же мнение высказывали и несколько других авторов . Однако даже несмотря на доктринальные положения механизм приобщения материалов, собранных защитников в УПК до сих пор не определен.

Следует также проанализировать мнения Конституционного Суда РФ, который представил несколько интересных положений. Так. Например, КС РФ признает материалы, собранные при опросе лица с его согласия, проведенный защитником в качестве доказательства.

По мнению КС РФ само отсутствие процессуального механизма по закреплению материалов защитника в качестве доказательств нельзя рассматривать как нарушение закона и не является основанием для отказа по приобщению таких материалов к делу.

Также Конституционный Суд РФ поясняет что сведения, которые были добыты защитником в результате опроса могут служить как основания для допроса таких лиц в дальнейшем как свидетелей или в производстве дальнейших следственных действий, так как таким сведениям должна быть дана оценка и проверка, как и любым другим доказательства с целью их достоверности, относимости и допустимости, а доказательства в совокупности - с целью их достаточности для разрешения уголовного дела.

Если посмотреть на довольно двоякую позицию Конституционного Суда РФ по этому вопросу (с одной стороны он считает, что приобщать такие сведения нужно, с другой считает, что такие сведения являются лишь основанием для производства следственных действий) все равно, наверное, следует что он признает опрос лиц и их результаты, которые собраны защитником в качестве доказательств, поскольку «они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства»

Также следует отметить что Конституционный суд РФ не считает что УПК РФ дает возможность на произвольный отказ органа или лица, который ведет предварительное расследование, в рамках получения доказательств или приобщения уже собранных материалах к уголовному делу, о чем ходатайствует защитник .

Ст.119 УПК РФ гласит о том, что защитник имеет право о заявление ходатайства на производство процессуальных действия или принятия решений, которые имеют значения для производства по уголовному делу, а также для установления обстоятельств, защиты прав и интересов лица, которого он представляет.

Так, ст.159 УПК РФ говорит о том, что стороне защиты не может быть отказано в ходатайстве о допросе свидетелей, при назначении судебной экспертизы или иные следственных действий, при условии, что обстоятельства, которые нужно установить имеют значения для текущего уголовного дела.

Таким образом мы приходим к ситуации что на следователя или дознавателя возлагается обязанность по рассмотрению любого ходатайства стороны защиты, однако если лицо, ведущее предварительное расследование посчитает и сделает вывод о том, что такие обстоятельства не имеют значения для уголовного дела то он может отказать в удовлетворении такого ходатайства.

В результате именно такого положения УПК РФ в действия защитника ставятся в прямую субъективную зависимость от действий лиц, ведущих предварительное расследование, а это означает отсутствие равных полномочий между сторонами, а также наличие нарушение принципа состязательности и противоречие со ст.123 Конституции РФ и ст.15 УПК РФ.

Если брать в расчет наличие принципа состязательности, то сторона защиты не должна просить оппонента о приобщении таких материалов к делу и придания им формы доказательств, а лишь облачить приобщение как обычное обращение без разрешительного порядка. Таким образом данное обращение будет носить лишь уведомительный порядок для стороны обвинения.

Скорее всего такое уведомление, подаваемое защитником должно быть в форме извещения о передаче доказательств органу, занимающимся предварительным расследованием

Следует предположить какие сведения могут быть отражены в таком извещении:

- информация о защитнике, который представляет эти доказательства (ФИО, отношение к адвокатскому образованию, номер удостоверения и номер в реестре адвокатов соответствующего субъекта);

- информация об уголовном деле, для которого должны быть приобщены доказательства

- информация о лице, который ведет предварительное расследование и которому передаются такие доказательства;

- описание доказательств, передающихся лицам ведущих предварительное расследование, а также мотивированное обоснование о приобщении таких доказательств к уголовному делу;

- подпись защитника и печать адвокатского образования.

Впрочем, закрепление на законодательном уровне механизма в любой её форме, не только предложенной нами поможет преодолеть проблему о приобщении доказательств к делу, которые собираются защитником.

Существуют точки зрения, в которых ученые связывают невозможность защитника стать субъектом доказывания с настоящей формой уголовного процесса, который в данных момент используется в РФ.

В.А. Камышин, говорит о том, что совмещать действующую инквизиционную форму предварительного расследования и вносить какие-либо институты, предполагающие расширение принципа состязательности невозможно. В данное время мы можем лишь усилить судебный контроль, формализовать деятельность органов предварительного расследования по собиранию доказательств, а также усилить роль стороны защиты, однако говорить о защитнике как об активном субъекте представляется невозможным .

И. Маслов продолжает такой тезис и говорит о том, что полностью реализовать право защитника по собиранию и представлению доказательств можно только лишь в иной форме уголовного производства, в случаях, когда и «адвокатское расследование» и расследование уполномоченных органов не будут иметь такой строгого механизма по закреплению доказательств, какой сейчас существует по УПК РФ.

Основной же задачей «адвокатского расследования» будет являться поиск и указание на найденные источники доказательств для суда, если же такой поиск будет являться обязанностью какой-то из сторон, то проверка по допустимости, относимости и достоверности может быть возложена на иного представителя судебной власти - а именно следственного судьи или судебного следователя.

Мы лишь частично поддерживаем позиции указанных авторов. Некоторые положения скорее всего не соответствуют современному положение российского уголовного процесса, но некоторые могут быть взяты на заметку и использованы в дальнейшем.

В связи с принятием уголовно-процессуального Кодекса в 2001 году изменения в институтах уголовно-процессуального закона были довольно заметными. Также это коснулось и полномочий стороны защиты в уголовном процессе, заставляя по-новому посмотреть на этот институт, а также его возможности этой стороны при участии в доказывании на досудебном этапе. В.А. Лазарева отмечает что для создания принципиальной новой модели уголовного производства, или по крайней мере отход от старой советской требует не столько большого количества времени, сколько новых идей в уголовно-процессуальной науке и практике, авторами которых в первую очередь должны стать адвокаты-защитники .

Защитник должен быть участником доказывания, просто потому что обязан доказать те положения, которые он выдвигает. Он должен иметь право, а также возможность участвовать в анализе собранных доказательств, находить ошибки, совершенные процессуальными оппонентами, которые могут привести к осуждению и привлечению к уголовной ответственности невиновного лица. Вышеуказанные действия ни в какой мере не осложняют или «парализуют» предварительное расследование, а лишь повышают его эффективность и качественность при его проведении и дает возможность более предметно участвовать в доказывании обеим сторонам уголовного производства.

Также, наверное, нельзя согласится с положениями тех ученых, которые рассматривают расследование или действия, проведенные стороной защиты по собиранию доказательств, как форму «параллельного предварительного расследования»

Н. Кузнецов и С. Дадонов важно подчеркнули, что именно право стороны защиты самостоятельно собирать доказательства и есть важное проявление состязательности процесса, именно оно и закреплено в ч.3 ст.86 УПК РФ.

Адвокатское расследование нельзя считать параллельным, так как он находится в одном расследовании вместе со следователем или дознавателем, они являются сторонами и их действия направлены на производство этого расследования, нельзя считать, что адвокат производит какое-то «второе» сове расследование, отдельное от основного. Защитник, участвуя в доказывании выполняет лишь свои определенные функции, главная из которых это защита подозреваемого или обвиняемого. Действия, которые он совершает по собиранию доказательств направлены именно на выполнение этих целей.

Таким образом участник защитника в ходе доказательственного процесса это не деятельность по совершению параллельного расследования, а выполнение своей определенной процессуальной роли.

Проведение опроса лиц с их согласия, либо выполнение действий по получению предметов или документов - все эти способы, с помощью которых защитник пытается показать ошибочность прошедшего преступления, по версии органов предварительного расследования, а также установлению истины произошедшего и поиску виновного лица с целью привлечения к уголовной ответственности. При участии защитника в процессе доказывания уменьшается возможность совершения ошибок в деятельности следственных органов или органов дознания.

Поэтому полномочия защитника по собиранию доказательств нельзя рассматривать как параллельное предварительное расследование.

Что же касается введения такого института как института «следственных судей» то скорее всего введение его будет довольно прогрессивной мерой, однако введения её нужно лишь после установления механизма собирания доказательств стороной защиты, а также уход от строгой регламентации представления доказательств. Введение такого института в данный момент стало бы довольно коренным изменением в уголовном процессуальном праве.

Даже при признании того что защитник является равноправным субъектом доказывания со своими полномочиями, нужно подчеркнуть, что это довольно особый субъект. Подтверждение этому находится среди научной литературы.

В первую очередь существует особенность по деятельности защитника в уголовном производстве, а также существование специальных целей и функций для защитника.

Среди ученых не находится однозначного ответа по вопросу определения задачи и целей защитника в уголовном процессе.

А.Д. Бойков предполагает что главная цель и функция защитника в уголовном процессе это установление обстоятельств которые оправдывают подзащитного или же смягчают уголовную ответственность при установлении вины .

Е.Г. Мартычник же является сторонник более широкой трактовки цели и полагает что она исходит из функции защиты - охраны обвиняемого от незаконного обвинения, обеспечение его прав и интересов, охрана неприкосновенности личности .

Цель защитника в уголовном процессе в первую очередь это оправдание подзащитного или достижение более мягкой квалификации содеянного либо смягчение наказания, которое предусмотренное законом за содеянное.

Основной же деятельностью защитника в уголовном судопроизводстве (функцией) будет являться защита подозреваемого или обвиняемого, охрана от необоснованного или незаконного обвинения, охрана его прав и интересов.

Следующим фактом, подтверждающим что защитник является специальным субъектом доказывания является то что предмет доказывания стороны защиты отличен от предмета доказывания, который установлен ст.73 УПК РФ.

Так, А.М. Ларин отмечает, что предмет доказывания, в первую очередь предмет обвинения, который является основанием для уголовного преследования в целом а также для постановки обвинительного приговора .

Разумеется, защитник при доказывании не ставит целью установить вину или мотивы совершения преступления. Но несмотря на то, что обязанность по доказыванию лежит на обвинительной стороне, все же защитник должен обязательно проверять все элементы преступления, в первую очередь объективную сторону (событие, время, место, способ совершения преступления). А при должной необходимости, к примеру при непризнании вины подзащитного то и сам должен участвовать в доказывании, например если есть основания полагать при отсутствии самого общественно опасного деяния, или при его малозначительности, а также при самой непричастности подозреваемого или обвиняемого к преступлению.

В практике есть примеры, по которым лицо привлекалось к уголовной ответственности за деяние, которое не влекло уголовную ответственность.

Одним из судов Курской области было осужден гр. Г за совершение преступления предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ (тайное хищение чужого имущества), а именно за присвоение себе овцы и ягненка, которых он обнаружил без должного надзора. Подсудимый не имел умысла совершать преступление, что подтверждалось его действиями - он не изымал их стада, или мест содержания овец, а при их находке обратился за помощью в обнаружении хозяев данных животных к местным фермерам, в правоохранительные органы и органы местного самоуправления, после безуспешных попыток он оставил этих животных у себя в хозяйстве. Однако позже он был привлечен к ответственности и осужден. Только лишь при активной позиции стороны защиты уже в последующей стадии производства суд был убежден в отсутствии состава преступления по действиям, совершенным гр. Г и в результате чего был оправдан .

Установить кто именно совершил уголовное преступление, а также форму вины и мотив входит в полномочия органов предварительного расследования.

Но при этом все-таки нужно правильно оценивать роль стороны защиты при анализе формы вины, так как если следствие не сможет доказать субъективную стороны преступления, одного из элементов состава, то значит и привлечение к уголовной ответственности будет незаконным. Хотя доказывание невиновности обвиняемого -- это самая распространенная тактика защитника в уголовном процессе, она также и является самой сложной по своему характеру и содержанию.

В ходе доказывания невиновности защитник должен учесть множество факторов, например, возможные провокационные действия сотрудников, который осуществляют ОРД, что будет одним из оснований для признания недопустимости доказательства. В судебной практике зачастую установленные обстоятельства защитником влекут за собой прекращение уголовных дел, или вынесение оправдательных приговоров.

Также особую значимость играет доказывание обстоятельств, которые исключают наказуемость или преступность деяния. В настоящее время до сих пор распространена так называемая практика «борьбы за показатели». Таким образом органы предварительного расследования иногда не придают особо значения таким обстоятельствам. Лишь деятельность самого защитника может помочь выявить эти факты и придать им значение к этим фактам, логично что это может привести к принятию решений о прекращении уголовных дел, либо вынесению оправдательных приговоров.

Защитник также проводит деятельность по установлению обстоятельств, которые смягчают наказание подзащитному. Сторона защитна должна грамотно проанализировать и оценить все обстоятельства, которые могут отягчить наказание, а также установить факты, в результате которых последует, например, освобождение от уголовной ответственности. Немаловажную роль играют обстоятельства, из-за которых и было совершено преступление, в большинстве случаев они влияют на размер наказания или характер ответственности подзащитного.

Сугубо говоря, защитник обычно имеет два общих варианта развития событий - либо полностью опровергать выдвинутое против подзащитного обвинения или собирать доказательства, которые смягчают наказание либо оправдывают подзащитного. При этом защитник должен оценивать и те доказательства, которые были собраны противоположной стороны и учитывать при построении защиты, игнорирование таких доказательств может иметь негативные последствия для обвиняемого.

Таким образом специальный предмет доказывания защитника выражается в том, что он обязан проанализировать все факты и обстоятельства, которые подлежат установлению в рамках уголовного дела, при этом обратить особое внимание на обстоятельства, которые нуждаются в доказывание в противовес оппонирующей стороны.



Глава II. Процессуальные особенности участия защитника в доказывании в уголовном процессе на досудебном этапе

2.1 Особенности опроса лиц защитником с их согласия

П.2 ч.3 ст.86 УПК РФ устанавливается такой способ собирания доказательств как «опрос лиц с их согласия.

В научной литературе уже имеется достаточно публикаций, которые рассматривают возможности собирания доказательства, однако именно механизм такого способа как «опрос» совсем не урегулирован, как в теории так в практике. Также существуют споры о процессуальном характере тех сведений, которые получаются в ходе опроса. Комментарии к УПК РФ , также не дают четких положений, которые бы раскрывали данную норму, таким образом это косвенным образом влияет на правильное применение на практике. Положений об опроса касается лишь А.В. Смирнов в своем комментарии к УПК РФ.

Еще до принятия Уголовно-процессуального кодекс стоял вопрос о возможности наделения защитником правом проводить опрос лиц. Так, И.Л. Петрухин отмечал что защитнику нет смысла отказывать от встречи с людьми, которые имеют какую-либо информацию по делу, так как она может помочь своему подзащитному.

В.Ю. Резник, И.Е. Милова, В.В. Ясельская также в своих работах отмечали необходимость наделения защитником таким полномочием. Хотя, даже при введении такой возможности в ч.3 ст. 86 УПК РФ все равно остались многие вопросы, которые до сих пор не разрешены.

Как мы уже говорили ранее, способы собирания доказательств защитником являются процессуальными действиями, опрос лиц также является таким способом.

Целью опроса является получение сведений, которые входят в предмет доказывания, с помощью которых может установить невиновность подзащитного, либо отсутствия события или состава преступления и др.

Предметом являются сведения, получаемые от опрашиваемого лица, которые значимы для стороны защиты. При этом не любые сведения, а только те, которые имеют существенное значение для доказательственной деятельности.

Среди некоторых авторов существует мнение что опрос проводимый защитником, имеют некоторые схожие черты с тем опросом, который может проводить оперативные сотрудники . Однако мы не согласны с таким утверждением, так как эти действия существенно различаются между собой, по кругу субъектов, целями и задачами опроса, и методами его проведения.

Другие авторы, считаются что такой опрос схож со следственным действием в уголовном производстве - с допросом лица, например, об этом говорит В.А. Камышин. Однако и с этим тезисом мы не соглашаемся.

Допрос является следственным действием, в результате которого даются устные показания допрашиваемого лица, об обстоятельствах, которые важных для уголовного дела. Производить допрос, может лишь уполномоченный на то субъект уголовного производства, таким образом это уже говорит об особых требованиях для проведения допроса. Также отдельными процессуальными положениями закреплено место и время допроса, порядок вызова лица на допрос, правила его проведения и форма фиксации.

Также между опросом лиц и допросом стоят разные цели и задачи. В большинстве случаев цели и задачи разнятся из-за лиц, которые проводят разные действия - защитник и следователь или дознаватель. Также следует отметить что опрос лиц может проводить только лишь защитник, а каких-либо процессуальных требований кроме согласия лица на проведения опроса в УПК РФ нет.

Скорее всего опрос, который проводит защитник скорее похож на получение объяснений, которые обычно собираются еще до возбуждения уголовного дела на процедуре проверки сообщения о преступлении.

Во-первых, опрос лиц и получение объяснения не являются следственными действиями, а носят лишь процессуальный характер в целях собирания доказательств.

Также, форма процессуального закрепления источника сведений, которые получены как в ходе получения объяснений, так и в результате опроса лица законом установлен как «иной документ».

В результате опрос лица с его согласия это процессуального действие, проводимое специальным субъектом - защитником подозреваемого или обвиняемого, которое ставит своей целью сбор сведений, имеющих значения для защиты в уголовном деле.

Однако при этом некоторые процессуалисты не считают, что опрос несет какое-либо доказательственное значения для дела.

В.А. Камышин считает что протокол опроса лица не является доказательством . Схожего мнения придерживается и Е.Доля говоря о том что документы, которые представляет защитник нельзя рассматривать в качестве доказательств. Однако такие суждения скорее всего неверны.

Чтобы говорить о доказательственном значении протоколов (результатов) опросов лиц, мы должно установить являются ли они соответствующими требованиям, которые применяются к доказательствам в уголовном производстве.

Если рассматривать касательно свойства относимости доказательство, то разумеется сведения, которые получаются при опросе полностью отвечают такому признаку, так как информация, полученная стороной защиты, напрямую относится к предмету доказывания, и они могут повлиять на установление обстоятельств, которые влекут за собой освобождение от уголовной ответственности или смягчение наказания, а также может содержать характеристику подзащитного.

Если же рассматривать по признаку допустимости, то для начала необходимо определить источник.

В соответствии с действующим законодательством результаты опроса будут зафиксированы в такой процессуальной форме как «иные документы». Это вытекает из ст.84 УПК РФ где говорится о документах, признанными доказательствами если в них содержатся сведения, которые имеют значение для дела.

Также существует мнение что результаты не имеют формы доказательства, так как это «суррогат свидетельских показаний» , и единственная форма их закрепление это через последующий допрос уже опрошенного лица но уже органом предварительного расследования .

Однако такая позиция представляется неверно, так как происходит смешение двух разных источников доказательств - иных документов и показаний свидетелей.

Все же, оба таких вида доказательства имеют равно доказательственное значение и поэтому не поддаются сравнению или противопоставлению. При замене документа во время предварительного расследования или уже в судебном заседании показаниями уже опрошенного лица, ценность первого не отрицается и все также служит как доказательство.

Также показания свидетелей и документы подлежат проверке уже на основе имеющихся доказательств посредством получения новых во время производства следственных или иные процессуальных действий. Однако они продолжают иметь самостоятельное значение на любой стадии уголовного производства, и могут быть проверены и оценены, в результате чего будут опровергнуты или подтверждены.

И наконец, и свидетельские показания и документы имеют законченную процессуальную форму.

В результате обобщения всего сказанного мы можем установить, что УПК РФ считает документы как полноценные доказательства, которые подлежат оценке и проверке наравне с другими доказательствами. Полученные документы защитником не могут рассматриваться как менее ценными, чем те документы, которые получают следствие или дознание, так как не имеют какой-либо заранее установленной силы. Любое доказательство должно быть подвергнуто оценке на предмет их достоверности, допустимости и относимости.

Если же рассматривать критерий допустимости такого доказательства, то тут скорее всего не должно возникать каких-то дискуссий, так как он прямо закреплен в Уголовно-процессуальном кодексе п.2 ч.3 ст.86 УПК РФ.

Главная проблема состоит в том, что не определен механизм по производству такого опроса, скорее всего это является законодательным пробелом, который обязательно должен быть восполнен.

Также следует сказать требования о допустимости косвенно относится и к лицу, который владеет информацией. Так, сведения которыми обладает лицо должны относится к предмету опроса. При составлении документа в котором будут зафиксирована информация об опросе также должна содержаться информация, с помощью которой может будет установить лицо (ФИО, номера телефонов, местожительство и.т.д), а также источник с помощью которого он узнал такую информацию.

Стоит предположить, что будет логично если сведения, которые были сообщены лицами не будут допустимы если лицо не может рассказать об источнике такой информации или же если в силу своих недостатков - психологических или физических не могут в правильной степени воспринимать обстоятельства, которые имеют значение для дела.

Разумеется, что скорее всего самым полезным способом проверки доказательства, собранного защитником будет именно допрос. В результате которого проверяется как соответствие сведений на предмет их действительности, так и законность действий, совершенных защитником при совершении опроса. Но более правильной мерой будет закрепление законодательно обязанность проведения допроса опрошенных лиц только в присутствии защитника. Таким образом это создаст определенный баланс с одной стороны в котором органы следствия или дознания не смогут оказывать воздействие на лиц, которые были опрошены с целью изменения своих показаний, с другой пресечет возможность для того чтобы защитники могли выполнять действия по фальсификации доказательств.

Интересно также взглянуть на ситуацию, при которой защитник совершает опрос лица с его согласия, но которые уже были ранее допрошены и имеют какой-либо процессуальный статус в уголовном производстве. Такие проблема является довольно острой, так как имеется возможность появления конфликтный ситуаций, даже с привлечение адвоката к уголовной ответственности.

Существует пример из практики, описанный в научной литературе. Так, адвокат Г. при защите А. который обвинялся по ст.126 УК РФ (похищение человека) явился к потерпевшему Б. и получил заявление, где указывалось что после похищения подзащитный его отпустил, что является основанием для освобождения от уголовной ответственности. Копию этого заявления адвокат передал в орган предварительного расследования, но в ходе повторного допроса Б. рассказал, что такое заявление было получено обманным путем. Так, защитник представился сотрудником следственных органов и попросил написать текст заявления под диктовку, которое не соответствовало с действительными событиями. В итоге адвокат был привлечен к уголовной ответственности и понес наказание в 3 года лишения свободы условно и лишением права заниматься адвокатской деятельностью .

Также Совет адвокатской палаты города Москвы высказывает позицию о том что проводить опрос лиц, которые были допрошены уже недопустимо, а адвокат может получить сведения в ходе проведения иных следственных действий .

Стоит отметить что в практике зачастую возникают случаи, когда существует необходимость о выяснении обстоятельств, у участников процесса, которые были ранее допрошены, к примеру, по вопросу о прекращении уголовного дела по ст.25 УПК РФ.

Также может возникнуть необходимость если по мнению стороны защиты проведенный допрос был не полностью объективен или не был последованным, либо следователь не записал все сведения, в частности которые возможно имеют значения для защитника. Таким образом в силу разных причин, в том числе субъективных, как усмотрение лица, который проводить допрос, некоторые сведения могут остаться нераскрытыми, в которых может содержаться обстоятельства, которые могут изменить ход дела. При опросе же такого участника защитник может получить новое доказательство, которое может помочь для построения защиты либо вообще опровергнуть обвинение или смягчить его.

Таким образом, скорее всего защитник должен иметь возможность опросить лицо, даже допрошенное ранее. Если же необходим допрос лица, который был опрошен защитник то такое следственное действие должно проводится в присутствии защитника.

Также к условию допустимости доказательства имеет значение фиксация результатов такого опроса, так как без оформления в должной форме такую информацию невозможно ввести в уголовное производство как доказательство.

Некоторые авторы предлагают форму закрепления доказательства полученных в ходе опроса в виде «акта опроса», такой отдельный акт нужен для того чтобы отличать их от документов, которые составляются органами предварительного расследования. Однако скорее всего в этом особой необходимости нет.

Так, в уголовном процессе существует форма фиксации действий как протокол. С помощью них фиксируются не только результаты следственных действий, но и различные иные процессуальные как например явка с повинной, получение заявления о преступлении, задержание и др. Опрос тоже является процессуальным действием и скорее всего результаты логичнее оформлять через протокол, сохраняя единообразие, нежели создавать отдельный процессуальный акт. Разумеется, все сведения должны быть письменно зафиксированы в таком протоколе опроса самим защитником.

Также как уже было оговорено ранее доказательство должно быть достоверным. Однако такой признак является дольно условным, ведь определить достоверность любого доказательства можно только при совокупности всех собранных доказательств, но получается, чтобы начать их проверку мы условно предполагаем, что оно «достоверно» и допускаем их, пока не будет доказано иное. Также Ю.К. Орлов отмечает что нельзя требовать достоверность от доказательства заранее только лишь в момент его получения .

Однако некоторые ученые считают, что сведения, которые содержатся в протоколе допроса совершенно не могут быть достоверными, так как при даче показаний защитнику опрашиваемое лицо не предупреждается об ответственности за дачу ложных показаний, либо за их отказ .

Однако такой утверждение скорее всего несостоятельно, ведь достоверность как мы уже сказали выше нельзя определить в момент получения такого доказательства. Предупреждение лица об уголовной ответственности является лишь одной из гарантий по которой можно получить достоверные сведения, но никак не полноценной мерой, по которой можно уверенно утверждать, что лицо не будет давать ложных показаний. Таким образом нет оснований полагать что после предупреждения об уголовной ответственности лицо будет давать только достоверные сведения.