Процессуальные и тактические основы участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

НОУ ВПО

«ВОСТОЧНАЯ ЭКОНОМИКО-ЮРИДИЧЕСКАЯ

ГУМАНИТАРНАЯ АКАДЕМИЯ»

(Академия ВЭГУ)

Юридический институт

Кафедра уголовного права и процесса

Дипломная работа

Процессуальные и тактические основы участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам

Студентка 6 курса, заочного отделения группы ВПО-09

Вагапова Яна Забировна

УФА - 2012

ПЛАН

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ УЧАСТИЯ ЗАЩИТНИКА В ДОКАЗЫВАНИИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

1.1 Теоретические аспекты процесса доказывания: понятие, структура, содержание

1.2 Адвокат-защитник как субъект уголовно-процессуального доказывания

1.3 Собирание доказательств адвокатом-защитником

2. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ И ТАКТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УЧАСТИЯ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА В ДОКАЗАТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ В ДОСУДЕБНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ И В СУДЕБНОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ

2.1 Процессуальные основы участия защитника в доказывании в стадии предварительного расследования

2.2 Тактика доказательственной деятельности защитника в досудебном производстве

2.3 Доказательственная деятельность защитника в суде I инстанции

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

адвокат защитник доказывание

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы. Для правового государства, к созданию которого мы стремимся, характерно превращение прав граждан, личного законного интереса в интерес общества и государства. Среди этих прав и интересов граждан важное место принадлежит правам и законным интересам участников уголовного процесса. Конституция РФ, провозгласив право граждан на судебную защиту, существенно укрепила и расширила право обвиняемого, подозреваемого на получение квалифицированной юридической помощи. Одним из важных конституционных прав граждан является право пригласить защитника. Именно на адвоката государство возлагает конституционно значимую миссию защиты прав и интересов каждого, кто оказывается на месте подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного.

Совершенствование уголовно-процессуального закона самым существенным образом отразилось на процессуальном положении защитника. Подверглись изменению многие, уже считавшиеся ранее традиционными, полномочия адвоката-защитника. Пересмотрены многие принципиальные положения уголовного судопроизводства. Особенно важным является такой аспект деятельности защитника, как его участие в доказывании по уголовным делам. Вопросы о возможности осуществления им доказательственной деятельности, его задачах и целях, правах и обязанностях, содержании и возможностях остаются дискуссионными, несмотря на проведенные ранее и проводящиеся в настоящее время исследования в данных направлениях. Эти и иные обстоятельства делают разработку темы настоящего исследования актуальным и своевременным.

Разработанность темы. Степень научной разработанности темы сложно оценить однозначно. С одной стороны, деятельности адвоката-защитника в уголовном процессе посвящено достаточно работ и исследований. К ней в свое время обращались такие классики уголовного процесса, как А.Ф. Кони, П. Сергеич (П.С. Пороховщиков), В.Д. Спасович, И.Я. Фойницкий и многие другие.

В советское время процессуальному положению защитника, особенностям защиты на различных стадиях уголовного процесса были посвящены работы Н.С. Алексеева, А.Д. Бойкова, В.П. Божьева, Н.А. Громов, Л. Д. Кокорева, А. П. Рыжакова, A.M. Ларина, П.А. Лупинской, Ю.И. Стецовского и др.

Отдельным аспектам участия адвоката-защитника в уголовном процессе в свете принятого в 2001 нового УПК РФ посвящены исследования Л. В. Макарова, З.В. Макаровой, B.C. Попова, Е.Б. Смагоринской, Кудрявцева и др.

Доказывание применительно к деятельности органов, осуществ-ляющих уголовное преследование, и к суду освещалось в работах Т.В. Аверьяновой, PC. Белкина, А.Р. Белкина, АА. Давлетова, В.Я. Дорохова, Е.А. Доля, Л.Л. Каневского, Л.Д. Кокорева, Ю.К. Орлова, М.С. Строговича, С.А. Шейфера и др.

В настоящее время дискуссии о роли защитника в процессе доказывания были посвящены целые монографические исследования или отдельные фрагменты работ Н.А. Громова, З.Д. Еникеева, Ю.В. Кореневского, А.А. Леви, Г.М. Резника, А. В. Кудрявцевой, 3.3. Зинатуллина, А. В. Победкина и др.

В последние десятилетия также появился ряд интересных работ, предлагающих рассматривать деятельность адвоката-защитника в уголовном процессе как объект криминалистики. В этом направлении работают О. Я. Баев, М.О. Баев, Г.А. Воробьев, Л.А. Зашляпин, В.Н. Карагодин и др

В последние годы были защищены диссертации, в которых в различных аспектах рассматривались вопросы участия защитника в процессе доказывания, в том числе, и с точки зрения необходимости совершенствования регулирования самого процесса доказывания. Среди этих работ можно назвать диссертации Д.Т. Арабули, И.И. Схаляхо, А. Д. Аксенова, М. В. Антропова, Е. А. Попова и др.

С другой стороны, значительное количество исследований, посвященных участию адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам, свидетельствует об актуальности исследуемых проблем. Частое обращение ученых к данной теме в последние десятилетия является ярким показателем неудовлетворительного законодательного регулирования данного вопроса.

Объектом исследования избрана деятельность защитника по участию в доказывании по уголовным делам как элемент защитительной деятельности, направленной на достижение благоприятного результата для обвиняемого (подозреваемого) путем юридического спора со стороной обвинения.

Предметом исследования являются уголовно-процессуальные нормы регулирующие институт доказательств и доказывания, порядок производства следственных, судебных и иных процессуальных действий на различных стадиях процесса; а также практическая деятельность участников уголовно-процессуальных отношений в сфере доказывания обстоятельств преступления и реализации присущих им процессуальных функций.

Цели и задачи исследования. Основная цель работы заключается в комплексном изучении института участия профессионального защитника в доказывании по уголовным делам, определении процессуальных границ и форм такого участия.

Данная цель конкретизируется в постановке и решении следующих задач:

- рассмотреть понятие процесса доказывания и познания, по уголовному делу, их отдельные элементы, стороны и характеристики для определения их наличия в деятельности адвоката-защитника;

- определить понятие защитника в уголовном судопроизводстве;

- рассмотреть процессуальную фигуру адвоката-защитника как самостоятельного субъекта доказывания;

- исследовать процесс собирания доказательств как фазу процесса доказывания, процессуальную регламентацию собирания и использования доказательств адвокатом-защитником;

- раскрыть процессуально-тактические особенности участия адвоката-защитника в доказывании в досудебных стадиях уголовного процесса;

- выявить особенности деятельности защитника в собирании, представлении и исследовании доказательств в судебном следствии;

Проблема: несовершенство законодатель-ства, регламентирующего деятельность защитника в процессе доказывания при расследовании уголовных дел.

Выводы и предложения, содержащиеся в работе, могут способствовать дальнейшему совершенствованию российского уголовно-процессуального законодательства и правоприменительной практики по вопросам участия защитника в собирании и пред-ставлении доказательств.

Существуют различные методы, которые можно применять для исследования процессуальной и тактической основы участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам, выбор которых зависит от цели исследования. Методологическую основу работы составили такие традиционно используемые в юридической науке методы, как диалектический, формально-юридический, системно-структурный, сравнительно-правовой, логико-юридический, и другие. Был проведен обстоятельный анализ специальной юридической литературы по избранному для исследования вопросу. В процессе исследования анализировалось российское уголовно-процессуальное законодательство, международно-правовые акты по проблемам адвокатуры.

Нормативной базой исследования послужили: Конституция Российской Федерации 1993 года; международно-правовые документы; современное и ранее действовавшее уголовно-процессуальное законодательство России (Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации и др.); Постановления Конституционного Суда РФ.

Структура работы. Работа состоит из введения, двух глав, заключения, библиографического списка использованной литературы и приложения.

ГЛАВА 1. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ УЧАСТИЯ ЗАЩИТНИКА В ДОКАЗЫВАНИИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

1.1 Теоретические аспекты процесса доказывания: понятие, структура, содержание

Доказывание - получение доказательств и оперирование ими в целях воссоздания действительной картины изучаемого события - является единственным средством достижения приведенных в ст. 6 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации целей судопроизводства: защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. Реализация судебной власти, а именно разрешение судом социальных конфликтов в сфере права за пределами доказательственной деятельности, невозможна. С момента принятия в 2001 г. Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации - основного источника уголовно-процессуального права - в него внесено более пятисот дополнений и поправок, но они не затронули нормы главы 11 «Доказывание», что подчеркивает стабильность законодательной регламентации этого института, отмечает О.С. Голованова Голованова, О.С. Тактические проблемы доказывания в уголовном судопроизводстве [Текст] / О. С. Голованова. - URL : edit.muh.ru › content/mag/trudy/03_2010/03.pdf . - С. 21.

Законодатель не отнес доказывание к основным используемым в УПК РФ понятиям и не привел его значение в ст. 5, что, на наш взгляд, не способствует его единообразному пониманию всеми правоприменителями и, прежде всего, участниками уголовно-процессуальных отношений.

Определение доказывания в основном опирается на выделении таких признаков как деятельность (т.е. активное осуществление полномочий определенными субъектами), имеющая познавательный и удостоверительный аспекты осуществляемая в установленной законом форме специально уполномоченными субъектами Овчаренко, Е. Понятие доказывания в уголовном судопроизводстве с его основные признаки // Проблемы теории и практики уголовного процесса, прокурорского надзора и правоохранительной деятельности в свете нового российского законодательства : материалы научно-практической конференции. - Томск, 2004. - С. 56 . В частности такую точку зрения высказывает С.А. Шейфер Шейфер, С. А. О возможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовному делу // Актуальные проблемы современного уголовного процесса России. - Самара, 2005. - С. 8.. Это мнение поддерживают и разделяют многие другие ученые. «Осознавая, что доказывание в уголовном процессе представляет собой сложнейший информационно-познавательный процесс, состоящий из теснейшим образом связанных между собой элементов, мы полагаем, что под доказыванием можно понимать непосредственную и опосредованную уголовно-процессуальным законом практико-мыслительную деятельность дознавателя, следователя, прокурора и суда по собиранию, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ», - пишут Н.А. Громов, С.А. Зайцева и А.Н. Гущин Громов, Н.А. Доказательства, их виды и доказывание в уголовном процессе. - М.: Приор-издат, 2005. - С. 25..

Обязанность доказывания по уголовному делу возложена уголовно-процессуальным законом на органы, осуществляющие уголовное преследование. С учетом возможности зло-употребления властными полномочиями со стороны государственных органов и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, в уголовно-процессуальном законе закреплено два конституционных принципа - законность и состязательность.

Разрешение всякого уголовного дела сводится к выполнению двух задач, отмечает А. П. Починок Починок, А. П. Понятие и сущность доказывания. Структура процесса доказывания // XVI-я межвузовская научно-практическая конференция молодых ученых и студентов г. Волжского, 19мая 2010 г. - URL : http://vconf.vgi.volsu.ru/?p=563: а) установление наличия или отсутствия определенного события, б) подведение этого события под соответствующую правовую норму, т.е. применение к нему закона. Первая задача дает в правовой теории начало учению о доказывании и доказательствах, вторая - о квалификации преступлений.

Но в то время как квалификация преступлений есть вопрос всецело юридический, вопрос о доказывании и доказательствах имеет более общее значение и ставится в самых разных областях человеческой деятельности, связанных с исследованием и познанием.

В этом широком смысле само понятие доказательства может рассматриваться в двух значениях. Оно, во-первых, означает средства познания, необходимые для того, чтобы при их помощи сделать заключение (вывод) о неизвестном. Это доказательственный материал (factum probans - лат.), служащий для установления искомого обстоятельства (factum probandum). Во-вторых, широкое понятие доказательства имеет значение самого мыслительного процесса, посредством которого искомое обстоятельство ставится в связь с обстоятельствами уже известными. В таком значении понятие доказательства используется в логике, с точки зрения которой доказательство - это мыслительная деятельность (умозаключение) по обоснованию истинности одного суждения (тезиса) путем приведения других истинных суждений (аргументов).

Иначе - в теории судопроизводства. Здесь доказательство понимается как средство познания, приближающееся по своему содержанию и значению (хотя и не совпадающее с ним полностью) к аргументу в доказательстве логическом. То же, что в логике называют доказательством, в теории судопроизводства более соответствует понятию доказывания. То есть, процессуальное доказывание есть форма обоснования (установления) в судопроизводстве неизвестных обстоятельств. Процессуальные доказательства являются здесь средством такого обоснования. Вместе с тем в процессе доказывания используется и логическое доказательство как способ мыслительной связи фактов и получения логических выводов по делу.

Таким образом, процессуальное доказывание нельзя полностью отождествлять лишь с познавательной деятельностью - его сущность состоит в обосновании выводов об обстоятельствах дела как познавательными (гносеологическими), так и юридическими способами. Истина как цель доказывания включает в себя не только объективную, или материальную истину, но и истину юридическую, или формальную.

Содержанием доказательств является информация, которая, в свою очередь, есть отраженное разнообразие окружающего мира. Поэтому доказательства столь же многообразны, как сама жизнь. Они имеют различное происхождение, содержание, внутреннюю структуру, внешнюю форму, выполняют разную роль в процессе доказывания. Поэтому доказательства нуждаются в классификации, которая является одним из инструментов научного познания. Отличаясь разнообразием, доказательства классифицируются по различным основаниям.

В зависимости от отношения к обвинению они разделяются на уличающие или оправдывающие. Так, согласно тексту присяги, приносимой присяжными заседателями, они обязуются «принимать во внимание все рассмотренные в суде доказательства, как уличающие подсудимого, так и оправдывающие его» (ч. 1 ст. 332 УПК). К оправдывающим доказательствам относятся и те, которые указывают на наличие смягчающих наказание обстоятельств. Роль такой классификации доказательств состоит в обеспечении всесторонности исследования обстоятельств уголовного дела, предотвращении обвинительного уклона в деятельности следователя, дознавателя, прокурора, суда. Кроме того, она имеет значение для определения порядка исследования доказательств в судебном следствии, поскольку первой должна представлять свои (уличающие) доказательства сторона обвинения, а второй (оправдывающие) - сторона защиты (ст. 274 УПК).

По отношению к предмету доказывания различают прямые и косвенные доказательства. Прямые доказательства сразу указывают на обстоятельства главного факта (прежде всего на виновность лица в совершении преступления), косвенные же непосредственно указывают лишь на так называемые промежуточные (доказательственные) факты и только через них - на виновность. Практическое значение этой классификации состоит в следующем. Если прямое доказательство дает основание для построения одной версии случившегося, то каждое косвенное доказательство, взятое в отдельности, всегда предполагает возможность одновременного построения нескольких версий. Поэтому при наличии косвенного доказательства необходимо искать и исследовать несколько версий случившегося.

Доказывание имеет сложную внутреннюю структуру, которую можно представить в виде трех уровней: информационного, логического и юридического.

На информационном уровне доказывание состоит в собирании, проверке и оценке отдельных доказательств. Именно так определяет доказывание ч. 1 ст. 86 УПК. При информационном исследовании имеет место непосредственный контакт субъекта доказывания с источниками доказательственной информации. В результате информационного доказывания формируется совокупность доказательств по делу.

Логическое доказывание есть обоснование выводов об искомых фактах посредством оценки совокупности собранных доказательств. Прежде всего, логическое доказывание имеется в виду, например, в ч. 1 ст. 14: «Обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном настоящим Кодексом порядке». На логическом уровне субъект доказывания оперирует фактами безотносительно к источникам, из которых они установлены, и способу их установления. Логическое доказывание находит внешнее выражение в мотивировке процессуальных актов (обвинительного заключения, обвинительного акта, приговора и т.д.), ходатайствах сторон и их выступлениях в судебных прениях.

Юридический уровень доказывания выражается в применении субъектом доказывания презумпций и преюдиций с учетом отрицательных результатов информационного и логического доказывания. Так, например, в силу презумпции невиновности недоказанная виновность считается равнозначной доказанной невиновности, т.е. презумпция используется для доказывания невиновности.

Конкретное содержание уголовно-процессуального доказывания в его общем смысле как правовой деятельности слагается из комплекса процессуальных действий и отношений, при помощи которых достигаются его цели. Составляющие процесс доказывания действия и отношения весьма разнообразны и при всей своей взаимосвязи могут быть сгруппированы в отдельные, относительно самостоятельные элементы, важные для аналитического изучения внутреннего содержания уголовно-процессуального доказывания. Наряду с уровнями доказывания в процессуальной литературе обычно принято выделять элементы процесса доказывания, т.е. его составные части - собирание,

проверку и оценку доказательств Арабули, Д. Т. Законодательное закрепление права защитника собирать доказательства и его толкование // Право и образование. - 2007. - N 7. - С. С. 122-128.. Хотя некоторые авторы выделяют четвертую часть - использовании доказательств для принятия процессуальных решений Андропов, С. Адвокат - защитник как субъект доказывания // Воронежский адвокат. - 2009. - № 1. .

Если уровни доказывания - это как бы его «горизонтальный срез», то элементы процесса доказывания можно сравнить с «вертикальным срезом». Они пронизывают информационный, логический и юридический уровни и состоят из конкретных практических и мыслительных актов, направленных на достижение одной общей цели - установление и обоснование доказываемых обстоятельств. При этом собирание доказательств целиком сосредоточено на информационном уровне, проверка - как на информационном, так и на логическом, оценка же присутствует на всех трех уровнях, в том числе на юридическом (в случае применения презумпций и преюдиций).

Собирание доказательств - элемент процесса доказывания, включающий обнаружение, получение и фиксацию (закрепление) доказательств. Обнаружение доказательств представляет собой поиск доказательств, осуществляемый в ходе следственных действий (например, обыска, осмотра места происшествия). Вместе с тем имеющая значение для уголовного дела информация может быть обнаружена не только в ходе следственных, но и других действий, в том числе непроцессуальных (оперативно-розыскных и розыскных мероприятий), однако в этих случаях обнаружение не является частью процесса доказывания, а предшествует ему, имея ориентирующее значение. Поскольку непроцессуальное обнаружение информации не обеспечено достаточными гарантиями ее достоверности, оно не имеет непосредственного доказательственного значения. Так, например, не может служить доказательством и заменить собой протокол осмотра рапорт сотрудника органа дознания, обнаружившего следы преступления в ходе оперативно-розыскного обследования помещения; не является доказательством справка, составленная следователем, о результатах беседы с очевидцами преступления - доказательственное значение имеет только протокол допроса этих лиц в качестве свидетелей и т.д.

Получение доказательств есть переход доказательственной информации от ее источника к субъекту доказывания. Оно может состоять в изъятии обнаруженных предметов в процессе осмотра, обыска, выемки. Однако изъятие, всегда предполагающее возможность принудительного осуществления, не является непременным атрибутом получения доказательств. Некоторые доказательственные сведения по самой своей природе не должны изыматься, а переходят к субъекту доказывания лишь по воле источника доказательств (дача показаний свидетелем, представление заключения экспертом и т.д.). По этой причине недопустимо, например, получение показаний под воздействием гипноза, хотя в качестве ориентирующей информации такие сведения могут быть использованы.

Фиксация доказательств состоит в закреплении и оформлении доказательственной информации посредством занесения ее в протокол следственного действия, а в определенных случаях - также путем предъявления обнаруженных предметов понятым, фотографирования или звуко- и видеозаписи, упаковки и опечатывания вещественных доказательств. В фиксации доказательств реализуется удостоверительная сторона доказывания.

Каждое из обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, может быть установлено (доказано) дознавателем, следователем, прокурором и судом лишь при помощи доказательств. Уголовно-процессуальный кодекс РФ определяет доказательства, как любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие доказательств, подлежащих доказыванию, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (ч.1 ст.74). Доказательство представляет собой неразрывное единство содержания (сведения о фактах, подлежащих установлению) и формы (показания, заключения экспертов, вещественные доказательства и документы). Доказательства устанавливаются с помощью предусмотренных законом средств: показаний свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта, заключения специалиста, вещественных доказательств, протоколов следственных и судебных действий и др. Средства тесно связаны со сведениями. Средства доказывания являются источниками получения сведений о тех фактах, которые необходимо установить по делу.

Таким образом, доказательство по уголовному делу выступает в единстве своего содержания («фактические данные») и процессуальной формы получения и закрепления фактических данных, а в целом характеризуется такими свойствами, как относимость и допустимость.

Итак:

- уголовно-процессуальное доказывание - это деятельность субъектов уголовного судопроизводства, осуществляемая в форме, установленной законом и в определенных им пределах, в целях познания и установления обстоятельств преступного события и обеспечения достижения целей иных участников уголовного судопроизводства;

- доказывание лежит в основе уголовно-процессуальной деятельности любого субъекта уголовного судопроизводства, а значит и защитника;

- отыскание носителей информации, с помощью которых могут быть получены сведения о событии, собирание этих сведений, их процессуальное закрепление, проверка и оценка в целях достоверного установления обстоятельств, имеющих значение для разрешения уголовного дела, представляют содержание процесса доказывания по уголовному делу;

- доказательства классифицируются по различным основаниям, поэтому могут разделяться на: уличающие или оправдывающие; прямые и косвенные. Внутренняя структура доказывания состоит из уровней: информационного, логического и юридического;

- процессуальное доказывание нельзя полностью отождествлять лишь с познавательной деятельностью - его сущность состоит в обосновании выводов об обстоятельствах дела как познавательными (гносеологическими), так и юридическими способами;

- процесс доказывания расчленяется на несколько элементов (этапов), а именно: на собирание, проверку, оценку, а в некоторых источниках на использование доказательств. Эта сторона процесса доказывания выражает единство самого процесса доказывания, и расчленение его на отдельные части, что во многом предопределяется учебно-методической целью, так как в практической деятельности собирание, проверка и оценка доказательств предполагает непрерывность и единство - один элемент (этап) невозможно отделить от другого;

- поскольку основная роль в расследовании преступлений принадлежит уголовно-процессуальному доказыванию, то в связи с этим возникает необходимость законодательного закрепления не только понятие доказательства, но и таких несущих важную функциональную нагрузку понятий, как источники доказательств и средства доказывания.

1.2 Адвокат-защитник как субъект уголовно-процессуального доказывания

Защита всегда и везде - и в природе, и в человеческом обществе - осуществляется от чего-то: от чьих-то действий или угрозы чьих-то действий. В уголовном судопроизводстве защита осуществляется от уголовного преследования, от обвинения в совершении преступления или от угрозы. Прав А.М. Ларин, полагающий, что в уголовном процессе "защита есть деятельность, состоящая в формулировании и отстаивании вывода о том, что данное лицо не совершило общественно опасное деяние либо деяние и лицо, его совершившее, не столь опасны, как утверждают те, кто осуществляет уголовное преследование" Ларин, А. М. Расследование по уголовному делу : процессуальные функции. - М. : Юрид. лит., 1986. - С. 25..

Согласно ст. 49 Уголовно-процессуального кодекса РФ - защитником является лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Защитник по поручению, с согласия обвиняемого (подозреваемого) участвует в деле, защищая его права и законные интересы, стремясь опровергнуть необоснованное обвинение или подозрение либо смягчить ответственность, и оказывает юридическую помощь подзащитному.

Из всех лиц, профессионально участвующих в уголовном судопроизводстве, функцию защиты осуществляет лишь одно лицо - адвокат - защитник обвиняемого (подозреваемого). Адвокат, защищающий подозреваемого (обвиняемого), согласно УПК РФ именуется защитником. Лицо, не являющееся адвокатом, также может быть допущено судом к участию в защите наряду с профессиональным адвокатом, а по делам, рассматриваемым мировым судьёй, - и вместо адвоката. Но именно применительно к адвокату может идти речь о защите как объекте изучения криминалистики, именно он является субъектом тактики защиты как криминалистической категории.

Относится ли адвокат-защитник к субъектам доказывания? Уголовно-процессуальное законодательство не употребляет понятия «субъекты доказывания», рассматривая лишь перечень всех участников уголовного судопроизводства в одноименном разделе УПК РФ. Несомненно, понятие субъекта доказывания непосредственно связано с его процессуальным положением и осуществляемыми полномочиями. Тем не менее, выяснение этого вопроса важно как с теоретических, так и с практических позиций, поскольку четкое определение субъектов доказывания в законе, их функций и полномочий может расставить точки над «i» в развернувшейся в литературе дискуссии по поводу отнесения адвоката-защитника к субъектам доказывания.

Согласно ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу признаются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Как видим, адвокат не входит в круг субъектов, устанавливающих с помощью доказательств обстоятельства, подлежащие доказыванию.

Тем не менее, представляется, что адвокат-защитник является субъектом доказывания, поскольку участвует в собирании, проверке и оценке доказательств в порядке, установленном законом.

В связи с тем, что в ч. 3 ст. 86 УПК РФ законодате-лем прямо указано, что защитник вправе собирать до-казательства, очевидно, что это может означать только одно - после представления им сведений, относящихся к предмету доказывания, следователь, лицо, производящее дознание, прокурор обязаны приобщить таковые к делу в качестве доказательств, придав им свойство допустимости.

Наш вывод подтверждается тем, что теория доказательств в уголовном процессе основывается на таких критериях допустимости доказательства, как: собирать доказательства может только надлежащий субъект доказывания Краскова, И. С. Защитник как субъект доказывания на досудебных стадиях уголовного процесса // Российский следователь. - 2008. - N 1. - С. С. 18-20..

Во-первых, п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, ч. 3 ст. 86 УПК РФ прямо наделяют адвоката правом собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. Собирание и представление, как известно, являются элементами доказывания. Не вызывает сомнения и то, что адвокат осуществляет проверку и оценку доказательств, собранных и стороной обвинения, и стороной защиты. В рамках выполнения функции защиты адвокат проверяет и оценивает имеющиеся у него сведения с тем, чтобы не навредить положению своего доверителя.

К тому же закон позволяет адвокату приносить жалобы, заявлять ходатайства, в том числе и об исключении из числа доказательств полученных, по его мнению, с нарушением закона, т.е. критически оценивать сведения, полученные стороной обвинения. Все это подтверждает, что адвокат участвует в процессе доказывания, реализуя все предусмотренные доказательс-твенным правом элементы доказывания.

Полагаем, адвокат является субъектом доказыва-ния, если:

- принял на себя защиту и допущен к участию в уголовном деле в качестве защитника либо назначен в качестве защитника в порядке ч. 2 ст. 50 УПК РФ;

- отсутствуют основания, исключающие участие защитника в производстве по уголовному делу (ст. 62, 72 УПК РФ).

Таки образом, можно сделать выводы:

- защитник - лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу;

- в качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый;

- именно применительно к адвокату может идти речь о защите как объекте изучения криминалистики, именно он является субъектом тактики защиты как криминалистической категории;

- адвокат-защитник является субъектом доказывания, имеющим полномочия на реализацию всех трех элементов процесса доказывания, предусмотренных ст. 85 УПК РФ.

1.3 Собирание доказательств адвокатом-защитником

Основой доказательственной деятельности является принцип состязательности, заключающийся в том, что «функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо» (ч.2 ст. 15 УПК РФ). Это означает, что каждая из сторон самостоятельно, исходя из собственного внутреннего убеждения, на основе предоставленных сторонам процессуальных полномочий осуществляет доказательственную деятельность.

Вопросы участия защитника на отдельных этапах процесса доказывания относятся в современной уголовно-процессуальной науке к числу наиболее дискуссионных: вопросы о понимании и со-держании самого права защитника собирать доказательства, о способах и результатах такой деятельности Арабули, Д. Т. Законодательное закрепление права защитника собирать доказательства и его толкование // Право и образование. - 2007. - N 7. - С. 122-128; Кудрявцева, В. Л. Общие и частные вопросы участия адвоката-защитника в доказывании на судебном следствии // Вестник Челябинского университета. Сер. 9, Право. - 2003. - N 1. - С. 67-80..

Оценка нового правила о возможности собирания доказательств защитником отечественными учеными оказалась довольно неоднозначной. В своем заключении на Общую часть УПК РФ заслеженный юрист РФ С.А. Пашин указал: «Под давлением прогрессивно настроенной правовой общественности авторы проекта были вынуждены пойти на призрачные уступки и провозгласить право защитника на собирание доказательств. Однако данная формула оказывается на проверку лживой» Пашин, С. А. Заключение на проект УПК (Меморандум) от 15 июня 2001 г. [Текст] / С. А. Пашин // Региональная общественная организация «Независимый экспертно-правовой совет». - URL : http: //www.hro.org/docs/expert/index.htm. Подобное мнение было высказано и Ю. А. Костановым Костанов, Ю. А. Блеск и нищета Уголовно-процессуального кодекса [Текст] / Ю. А. Костанов; Независимый эксперт.-правовой совет. - М. : Р. Валент, 2005. - С. 49..

Им возражает профессор П.А. Лупинская в своей статье «Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе» указывая: «Критике подверглась и статья 86 за то, что в ней субъектами собирания доказательств названы дознаватель, следователь, прокурор и суд. Исходя из этого, С.А. Попов и Ю.А. Костанов, в частности, утверждают, что в проекте УПК «состязательность только продекларирована» Попов, С. А. Не нам сидеть... //Адвокатский вестник. - 2001. - №10. - С. 15.. Данный упрек неоснователен. Известно, что после многочисленных дискуссий в основу концепции УПК не была положена идея введения независимого параллельного расследования, проводимого стороной защиты. Поэтому право собирания доказательств путем производства следственных и иных процессуальных действий, в том числе с применением мер принуждения, предоставлено только должностным лицам, ведущим судопроизводство и ответственным за его ход и результат. Вместе с тем законопроект вовсе не исключает права субъектов процесса на стороне защиты собирать доказательства» Лупинская, П. А. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Рос. юстиция. - 2002. - №7. - С. 14..

В литературе нет единого подхода к определению понятия собирания доказательств. Так, Д.Т. Арабули под собиранием подразумевал обнаружение доказательств, их рассмотрение и процессуальное закрепление Арабули, Д. Т. Законодательное закрепление права защитника собирать доказательства и его толкование // Право и образование. - 2007. - N 7. - С. 122-128.. В то же время заслуживает внимания по-зиция С.А. Шейфера Шейфер, С. А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе : учеб. пособие. - М., 1972. - С. 10., который еще в 1972 г. отметил, что доказательства не существуют в готовом виде, а появляются в процессе доказывания, и поэтому термин «формирова-ние доказательств» более точен, чем термин «собирание доказательств». В данном случае автор утверждает возможность собирания доказательств исключительно должностными лицами и государственными органами. В этом его поддерживают и многие другие ученые Громов, Н. А. Гарантии права на защиту обвиняемого в досудебных стадиях по УПК РФ : учеб.-практическое пособие- М., 2005. - С. 60; Шейфер, С. А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе : учеб. пособие - М., 1972. - С. 7, 15,18; Шейфер, С. А. Следственные действия. Система и процессуальная форма.- М. : Юрлитинформ, 2001.- С. 8..

Таким образом, по поводу наделения защитника правом на собирание доказательств в науке имеются точки зрения, полярного содержания. От того, что защитник вправе собирать именно процессуальные доказательства Победкин, А. В. Некоторые вопросы собирания доказательств // Гос. и право. - 2003. - №1. - С. 60; Белкин, А. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. - М. : Норма, 2005.- С. 56; Кузнецов, Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущ-ность и пределы // Российская юстиция. -2002. - № 8. - С. 21-22., до отрицания права защитника на самостоятельное участие в доказывании на этапе собирания доказательств Лившиц, Ю.Д., Вопросы прин-ципа состязательности в стадии предварительного рассле-дования // Следователь. - 2002. - № 8.- С. 13.; Рыжаков, А. П. Уголовный процесс : учеб. для вузов. - М.: НОРМА : ИНФРА-М, 2002. - С. 67; Быков, В. М. Подозреваемый как участник уголовного судопроизводства со стороны зашиты // Рос. юстиция. - 2003. - № 3. - С. 70; Давлетов, А. Право защитника собирать доказа-тельства // Рос. юстиция. - 2003. - № 7. - С. 27; Макаров, Л. В. Участие обвиняемого и его защитника в уголовно-процессуальном доказывании: автореф. дис. на соиск. на соиск. учен. степ. доктора юрид. наук : 12.00.09 / Л. В. Макаров. - Саратов, 2002. - С. 13 и др..

Не позволяет разрешить данный спор непосредственный анализ УПК РФ. С одной стороны, п. 2 ч. 1 ст. 53 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ прямо указывают, что защитник имеет право собирать именно доказательства, а не предметы и документы для приобщения к делу в качестве доказательств, как это указывается по отношению к подозреваемому, обвиняемому и другим участникам уголовного процесса, участвующим в деле не в силу профессиональных обязанностей, а в силу личной заинтересованности в исходе процесса. С другой стороны, ни требований к качеству, ни процессуальной формы закрепления собранных адвокатом - защитником доказательств УПК РФ не устанавливает. Более того, в ст. 74, перечисляющей допустимые доказательства, сведения, собранные адвокатом-защитником не указаны.

Между тем, в условиях закрепленного в УПК РФ принципа состязательности сторон (ст. 15), окончательно отнесшего следователя, дознавателя, прокурора к стороне обвинения, вопрос участия адвоката-защитника в доказывании является одним из ключевых вопросов реализации состязательности в досудебном производстве.

Проблема, как представляется, заключается в том, не смотря на существование предписания уголовно-процессуального закона о возможности защитника собирать доказательства и исходя из определения собирания доказательств за данным субъектом признается возможность отыскания, изъятия, истребования, получения сведений иным способом, но не признается право на придание сведениям установленной законом процессуальной формы. «Защитник и его клиент не формируют доказательства в полном смысле этого слова» Макаров, Л. В. Участие обвиняемого и его защитника в уголовно-процессуальном доказывании : дис. канд. юрид. наук : 12.00.09 [Текст] / Л. В. Макаров. - Саратов, 2002. - С. 115.

Действительно, часть 3 ст. 86 УПК РФ перечисляет формы доказательственной деятельности защитника на этапе собирания доказательств, но в их числе нет следственных действий, т.е. таких форм участия, при которых с соблюдением установленных процессуальным законом требований могут быть получены относимые, а главное допустимые и достоверные сведения. Из этого следует, что та информация, которая может быть получена защитником в рамках предоставленных ему полномочий, не может считаться доказательствами, поскольку в ст. 74 УПК РФ доказательствами признаются лишь те сведения, которые выражены в показаниях, заключении эксперта и специалиста, в вещественных доказательствах, протоколах следственных и судебных действий и в иных документах. Защитнику не предоставлено право получать сведения в перечисленных формах, тем более, что УПК РФ закрепляет конкретные процедуры в которых могут быть получены указанные доказательства.

Таким образом, налицо противоречие между предписаниями ст. 86 УПК и ст. 74 УПК РФ. От его разрешения зависит содержание и направление деятельности защитника в доказывании по уголовным делам. От правильного решения вопроса об участии защитника в доказывании на этапе собирания доказательств напрямую зависит объем предоставляемых защитнику полномочий: может ли он только совершать действия по обнаружению доказательств с их последующим представлением субъекту доказывания или же защитник сам наделен правомочием фиксации имеющегося доказательства в рамках уголовного дела.

Круг наиболее важных проблем, которые сегодня существуют в вопросе участия защитника в собирании доказательств, определяет И.И. Схаляхо Схаляхо, И. И. Участие защитника в доказывании по уголовным делам : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09 . - Краснодар, 2006. С. 57: возможно ли осуществление защитником самостоятельных действий по собиранию доказательств; являются ли сведения, полученные защитником допустимыми доказательствами; зависит ли от стороны обвинения принятие от защитника сведений в качестве доказательств; неравенство стороны защиты и обвинения в доказательственной деятельности.

Разрешить все эти проблемы в полном объеме в рамках данной работы не представляется возможным. Поэтому мы акцентируем внимание на первых двух указанных выше проблемах.

Сущность этапа собирания доказательств в процессе доказывания заключается в формировании доказательственной базы (совокупности доказательств, направляемых на подтверждение тех или иных фактов или доводов: в уголовном процессе таковыми являются в целом виновность или невиновность лица), где под «формированием» понимается придание определенной формы, законченности какому-либо явлению. Сведения же об обстоятельствах, подлежащих доказыванию или имеющих значение для уголовного дела (понятие доказательства в ст.74 УПК РФ), приобретают определенную форму, то есть становятся доказательствами, только после их процессуального закрепления в уголовном производстве, что может происходить только на стадии собирания (так как на следующей стадии проверке подвергается уже существующее доказательство, процессуально закрепленное).

В ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации [Текст] : федер. закон Рос. Федерации от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 23.07.2008) // Собрание законодательства РФ. - 10.06.2002. - N 23, ст. 2102. подробно записаны права адвоката по собиранию доказательств. Это право собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе: 1) запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организации. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством выдавать адвокатам запрошенные им документы или их заверенные копии; 2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу; 3) собирать и представлять сведения и документы, которые могут быть признаны вещественными или иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством РФ; 4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Помимо этого имеется мнение, что «нет юридических препятствий, чтобы по просьбе адвоката его собеседник зафиксировал все известные ему обстоятельства в виде объяснительной записки или фонограммы, которая затем может быть представлена следователю или в суд» Трунов, И. Л. Защита прав личности в уголовном процессе . - М.: ИД "Юриспруденция", 2005. - С. 179. Ю. М. Стецовский, кроме того, указывал, что защитник «вправе осмотреть место происшествия, составлять план, схему, производить фото-, видео-, киносъемку, если эти действия не нарушают права и свободы кого-либо. Полученные таким образом материалы могут иметь доказательственное значение...» Стецовский, Ю. И. Если человек обвинен в преступлении. - М.: Сов. Россия, 1988. - С. 74 . Таким образом, мы видим, что предоставленные законом полномочия по собиранию доказательств некоторыми авторами толкуются в расширительном смысле. Отчего появляется, как представляется, еще одна проблема: может ли защитник собирать доказательства только указанными в законе способами или результаты иных его действий также могут рассматриваться как допустимые доказательства?

Для разрешения указанных дискуссионных вопросов целесообразно обратиться к конструкции доказательственной деятельности безотносительно к субъектам ее осуществляющим. Ранее отмечалось, что доказательственная деятельность включает собирание, проверку, исследование и оценку доказательств. Формирование доказательства как процессуального результата происходит на этапе собирания доказательств. Собирание в свою очередь имеет несколько этапов, которые в отличие от основных элементов доказательственной деятельности (собирание, проверка и оценка, как известно, могут осуществляться одновременно) происходят строго последовательно. Это обнаружение, изъятие и процессуальное оформление информации, обладающей свойством относимости. На этом этапе доказательственной деятельности сведения приобретают (или не приобретают) свойство допустимости. Причем данное свойство формируется не только на этапе процессуального оформления, но на протяжении всего этапа собирания доказательств. Этот вывод следует из того, что допустимыми признаются только те сведения, которые получены в установленном законом порядке и установленным законом способом. Свойство допустимости гарантирует другие качества полученной информации, а именно её достоверность и проверяемость. Исходя из этого, вопрос о возможности самостоятельного собирания доказательств защитником следует решать отрицательно. Защитник при собирании доказательств в порядке ст. 86 УПК РФ руководствуется лишь перечнем возможных действий, тогда как следователь и дознаватель опираются и на установленную законом процедуру осуществления действий. Она (процедура) позволяет проверить порядок получения сведений, их источник, соблюдение прав участников следственных действий. При проведении защитником дозволенных законом действий для собирания доказательств их процедура не оговаривается, в связи с чем проверить информацию не представляется возможным. Во всяком случае, при ее непосредственном представлении следователю. Следователь не может оценить, насколько соответствует установленным Конституцией и уголовно-процессуальным законом требованиям представленная информация. Поэтому недопустимо обязывать органы расследования приобщать к делу доказательства, допустимость которых не установлена. Это невозможно еще и потому, что именно следователь несет ответственность за допустимость имеющихся в деле доказательств.

Исходя из этого, мы считаем, что закон не наделил защитника правом собирания доказательств, но не ограничивает его в возможностях получения информации, которая может быть использована в этом качестве для защиты интересов его подзащитного. И данное обстоятельство необходимо учитывать и реализовывать в полном объеме.

Очевидно, что такое положение в уголовном судопроизводстве существенно ограничивает состязательность сторон в стадии предварительного расследования. Стороны защиты и обвинения в стадии предварительного расследования не имеют равных полномочий, пишет В. Семенцов Семенцов, В. Формирование доказательств и участие защитника в этом процессе // Уголовное право. - 2007. - N 4. - С. С. 93-97.. По нашему мнению, это произошло потому, что концепция трех основных процессуальных функций не вполне осуществима в стадии предварительного расследования. Законодатель заранее создал перевес сил в пользу именно обвинения, наделив следователя, дознавателя исключительно функцией обвинения в стадии предварительного расследования. Обвинители располагают властными полномочиями и они единственные в стадии предварительного расследования, кто вправе формировать доказательства. Их полномочия и приводят к созданию реального неравенства прав участников.

B какой-то мере это неравенство компенсируется возложенной законом (ст. 73 УПК РФ) на органы уголовного преследования обязанностью устанавливать не только изобличающие обвиняемого обстоятельства, но и обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, а также смягчающие обстоятельства и те, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания. Однако это еще не обеспечивает полной состязательности на досудебных стадиях процесса. Решению данной проблемы, как представляется, способствовало бы наделение защитника правом самостоятельного процессуального закрепления собранной им доказательственной информации. Порядок и формы такого закрепления должны быть предусмотрены в УПК. В качестве положительного момента в случае принятия данного предложения законодателем мы видим также и то, что тогда исчезнет и довольно часто встречающееся сегодня нарушение прав защитника, которое выражается в необоснованном отказе от принятия в качестве доказательств тех сведений, которые защитник получил. Об этом свидетельствуют проведенные исследования, а также результаты опроса адвокатов, выступавших в качестве защитников Схаляхо, И. И. Участие защитника в доказывании по уголовным делам [Текст] : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09 / И. И. Схаляхо . - Краснодар, 2006. - С. 61. В результате проведенного опроса адвокатов, пишет И. И. Схаляхо, 79% из них указали, что сталкивались с необоснованным отказом в принятии в качестве доказательств предоставляемых ими сведений. Причем следователь или дознаватель в ряде случаев вообще отказывались принимать какие-либо решения по заявляемым защитниками ходатайствам, грубо нарушая норму ч. 1 ст. 159 УПК РФ о том, что любое ходатайство должно быть рассмотрено и разрешено по существу. Адвокат А. С. Угрюмов приводит пример из своей практикиУгрюмов, С. А. Уголовное дело по обвинению гр-на Середа А.П. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.111 УК РФ // Адвокатский кабинет А. С. Угрюмова. - URL : http://www.ugryumov.su/index.php/practice/ygolovnie. Уголовное дело по обвинению гр-на Середа А.П. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.111 УК РФ (Приложение 1).