Принцип заборони дискримінації закріплено в міжнародно-правових актах: Загальній декларації прав людини 1948 року, Міжнародному пакті про економічні, соціальні і культурні права 1966 року, декількох конвенціях Міжнародної Організації Праці (МОП), Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок.

За визначенням, яке міститься у статті 1 Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок, поняття «дискримінація щодо жінок» означає будь-яку різницю, виключення чи обмеження за ознакою статі, спрямовані на ослаблення чи зведення нанівець визнання, користування або здійснення жінками, незалежно від їх сімейного стану, на основі рівноправності чоловіків і жінок, прав людини та основних свобод у політичній, економічній, соціальній, культурній, громадській або будь-якій іншій галузі.

Україна як держава-учасниця цієї Конвенції зобов'язалась:

1) внести принцип однакових прав чоловіків та жінок до своєї національної конституції та іншого відповідного законодавства і забезпечити за допомогою закону або інших відповідних засобів практичне здійснення цього принципу;

2) вживати законодавчих та інших заходів, зокрема санкції, які забороняють будь-яку дискримінацію щодо жінок;

3) встановити юридичний захист прав жінок на однаковій основі з чоловіками та забезпечити за допомогою компетентних національних судів та інших державних установ ефективний захист жінок проти будь-якого акту дискримінації;

4) утримуватися від вчинення будь-яких дискримінаційних актів або дій стосовно жінок і гарантувати, що державні органи та установи діятимуть відповідно до цього зобов'язання;

5) вживати всіх відповідних заходів для ліквідації дискримінації щодо жінок з боку будь-якої особи, організації або підприємства.

Принцип заборони дискримінації у трудових відносинах випливає також із Європейської соціальної хартії, яка має на меті «забезпечити, щоб принцип недискримінації щодо чоловіків та жінок не лише був відображений у чинному законодавстві кожної із Договірних Сторін, але і застосовувався б на практиці». Європейська соціальна хартія також вимагає від Сторін подбати про те, щоб дискримінаційні положення колективних договорів не мали сили і щоб у випадку дискримінації застосовувались «ефективні санкції та заходи правового захисту».

При дослідженні цього питання слід звернути увагу, що розрізняють пряму і непряму дискримінацію. Поняття прямої та непрямої дискримінації визначені у Директиві ЄС про рівне ставлення. Пряма дискримінація полягає у менш прихильному ставленні до особи однієї статі порівняно зі ставленням до особи іншої статі у такій же ситуації. А, непряма дискримінація відбувається, коли явно нейтральна норма(положення), критерії чи практика ставить осіб однієї статі у невигідне становище порівняно з особами іншої статі, крім випадків, коли це норма (положення), критерії чи практики є об'єктивно обґрунтованими законною метою та засоби досягнення цієї мети є відповідні й необхідні.

Усі відповідні органи ООН поділяють спільний підхід стосовно прямої та непрямої дискримінації. Комітет з економічних, соціальних і культурних прав у своєму Генеральному Коментарі вказує, що пряма дискримінація має місце, коли різниця у ставленні ґрунтується прямо та явно на різниці, пов'язаній винятково із статтю та характеристиками чоловіків і жінок, які не можуть бути об'єктивно виправдані. Натомість непряма дискримінація має місце, коли закон, державна політика чи програма не є дискримінаційною, на перший погляд, однак має дискримінаційні наслідки при застосуванні. Це може відбуватися, зокрема, коли жінки перебувають у невигідному становищі порівняно з чоловіками у використанні певних можливостей чи привілеїв через існуючу нерівність.

Закон України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» не містить визначень прямої та непрямої дискримінацій, хоча для забезпечення ефективного застосування на практиці міжнародного законодавства та законодавства України було б доцільно внести такі визначення до цього Закону.

Формою дискримінації за ознакою статі є переслідування (домагання). Працівники, переважно жінки, на робочому місці часто зазнають переслідувань з боку працедавців або інших осіб, найчастіше тих, кому вони підпорядковані, через те, що вони належать до певної статі. У зв'язку з цим міжнародне та європейське право використовують поняття переслідування (домагання).

Згідно з визначенням, поданим у Директиві ЄС про рівне ставлення, переслідування (домагання) -- це «небажана поведінка, яка стосується статі особи і виникає з метою чи має наслідком зачепити або принизити гідність особи, або створити загрозливе, вороже, принизливе, образливе середовище».

Переслідування (домагання) на робочому місці можуть полягати у небажаних коментарях стосовно зовнішнього вигляду, одягу чи особистих характеристик особи, ворожій поведінці, спрямованій на її ізоляцію, необґрунтованій критиці тощо.

Така поведінка може бути принизливою і загрожувати здоров'ю та безпеці працівника. Вона набуває характеру дискримінації у тому випадку, якщо в особи є розумні підстави вважати, що заперечення з її боку поставлять її в несприятливе становище щодо її роботи, зокрема в ситуації, коли йдеться про прийняття на роботу чи просування по службі, чи якщо воно викликає виникнення неприязної атмосфери на робочому місці.

Прикладом таких переслідувань може бути ситуація, коли ставлення до жінки-працівниці змінюється після того, як керівництво дізнається про її вагітність. Переслідування вагітних жінок та примушування їх до звільнення «за власним бажанням» є дуже поширеним.

Серед форм переслідувань (домагань) існують сексуальні домагання. Сексуальні домагання мають місце, «коли будь-яка форма небажаної вербальної, невербальної чи фізичної поведінки сексуальної природи виникає з метою принизити гідність особи, зокрема коли створюється загрозливе, вороже, принизливе, образливе середовище».

Сексуальні домагання можуть здійснюватися у вербальній чи невербальній формі. Це, зокрема, такі види небажаної сексуальної поведінки, як дотики та інші фізичні контакти, репліки із сексуальним підтекстом, жарти та натяки сексуального характеру, а також нав'язливі компліменти та інші дії з сексуальним забарвленням.

Значного розвитку правовий інститут «сексуальних домагань» здобув у праві Сполучених Штатів Америки. Ще у 1980 році Комісія з питань рівних можливостей у зайнятості видала керівні вказівки, де оголосила сексуальні домагання формою дискримінації за ознакою статі. Відповідно до цих керівних вказівок, небажані загравання сексуального характеру, вимоги сексуальних послуг та інша словесна чи фізична поведінка сексуального характеру є домаганнями, якщо:

1) підкорення такій поведінці стає умовою надання роботи у прямій формі чи опосередковано;

2) підкорення такій поведінці або її відхилення особою використовується як основа для прийняття рішення щодо роботи такої особи;

3) така поведінка має метою чи наслідком невиправдане втручання у виконання працівником своєї роботи або створення загрозливого, ворожого чи образливого середовища на місці роботи.

Поведінка, яка відповідає умовам, зазначеним у пунктах 1 та 2, вважається сексуальними домаганнями типу «послуга за послугу», а та, яка відповідає пункту 3 -- типу створення ворожого (або образливого) робочого оточення. Причому, сексуальне домагання типу створення ворожого середовища може не мати чисто сексуального характеру, середовище може мати негативне спрямування проти статі без ознак сексуальності у поведінці.

Директива ЄС про рівне ставлення не лише забороняє переслідування (домагання), зокрема сексуальні домагання на робочому місці як дискримінацію за ознакою статі, а й зобов'язує держави-учасниці вживати заходів для їх запобігання, зокрема на рівні національного законодавства.

Сексуальні домагання є поширеною проблемою у трудових відносинах в Україні. Практика сексуальних домагань була досить розвинута ще за радянських часів, і як соціальне нездорове явище дісталася нам у спадок. Тому це досить складна проблема, що має глибоке коріння, яке до того ж базується на культурних особливостях попередніх десятиліть.

Уперше визначення сексуальних домагань у законодавстві України подане у Законі «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків». Так, відповідно до нього, сексуальні домагання - дії сексуального характеру, виражені словесно (погрози, залякування, непристойні зауваження) або фізично (дотики, поплескування), що принижують чи ображають осіб, які перебувають у відносинах трудового, службового, матеріального чи іншого підпорядкування.

Закон України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» та Проект Трудового кодексу України зараховують сексуальні домагання до дискримінаційних дій. Проект Трудового кодексу, даючи визначення сексуальним домаганням, відтворює відповідне визначення Директиви ЄС про рівне ставлення.

Варто зауважити, що європейське право іде шляхом встановлення відповідальності за домагання будь-якого працівника, а не лише керівника, а в окремих випадках також працедавця, який не вживав заходів для запобігання порушенню прав чи для захисту потерпілих. Закон «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» зобов'язує роботодавця «вживати заходів щодо унеможливлення випадків сексуальних домагань», однак не визначає, які саме заходи повинні вживатися, та не встановлює відповідальності за недотримання цієї норми.

Не вважаються дискримінацією за ознакою статі такі випадки:

1)спеціальний захист жінок під час вагітності, пологів та грудного вигодовування дитини;

2)обов'язкова строкова військова служба для чоловіків, передбачена законом;

3)різниця в пенсійному віці для жінок і чоловіків, передбачена законом;

4)особливі вимоги щодо охорони праці жінок і чоловіків, пов'язані з охороною їх репродуктивного здоров'я.

Не вважаються дискримінацією обмеження, обумовлені турботою держави щодо осіб, які потребують соціального і правового захисту. Не розглядається як дискримінація заборона приймати на роботу без обов'язкового медичного огляду осіб, які не досягли 18 років(ст. 191 КЗпП), а також осіб у випадках, установлених КЗпП чи законами України.

Необхідно зауважити, що заборона дискримінації відноситься не тільки до прав матеріальних, а й до процедурних (наприклад, при веденні колективних переговорів) і процесуальних (наприклад, при розгляді індивідуального трудового спору в КТС). Ці принципові положення галузі трудового права поширюються на всіх працівників, вони єдині для організацій будь-яких форм власності на відміну, наприклад, від нормативних актів ряду країн Заходу. Так, представляє інтерес розробка в англо-американській правовій теорії концепції прямої і непрямої дискримінації працівників за мотивами раси, національності, статі. При цьому пряма дискримінація полягає у менш прихильному ставленні до особи однієї статі порівняно зі ставленням до особи іншої статі у такій же ситуації. Непряма дискримінація відбувається, коли явно нейтральна норма/положення, критерії чи практика ставить осіб однієї статі у невигідне становище порівняно з особами іншої статі, крім випадків, коли це норма/положення, критерії чи практики є об'єктивно обґрунтованими законною метою та засоби досягнення цієї мети є відповідні й необхідні.

Нині цей принцип набуває особливого значення. Йдеться про те, що у сучасних умовах ринкової економіки все частіше можна зустріти оголошення з вимогами для бажаючих вступити на роботу, взяти участь у конкурсі на заміщення вакантних посад, наприклад, лише осіб чоловічої статі та у віці 30-35 років. Попри це заміщення посад, які пропонуються, лише чоловіками і тим паче визначення вікових параметрів ні з об'єктивного, ні з суб'єктивного боку не є виправданим. Йдеться, наприклад, про такі посади, як юрист, бухгалтер.

Частина 3 статті З Трудового кодексу Російської Федерації вперше в трудовому законодавстві прямо закріплює право на оскарження дискримінаційних дій до органів державної інспекції праці і (або) до суду, а також - на відшкодування матеріальної шкоди і компенсацію моральної шкоди.

Особа, яка вважає, що стосовно неї було застосовано дискримінацію за ознакою статі чи вона стала об'єктом сексуальних домагань, має право звернутися зі скаргою до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань рівних прав та можливостей жінок і чоловіків, уповноважених осіб з питань забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків в органах виконавчої влади та органах місцевого самоврядування, правоохоронних органів держави та суду. Особа має також право на відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди, завданих їй унаслідок дискримінації за ознакою статі чи сексуальних домагань. Моральна шкода відшкодовується незалежно від матеріальних збитків, які підлягають відшкодуванню, та не пов'язана з їх розміром. Особи, винні в порушенні вимог законодавства про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків, несуть цивільну, адміністративну та кримінальну відповідальність згідно із законом. На сьогодні відповідальність за порушення гендерної рівності в законодавстві про працю поки що не конкретизується. Проте загальні норми щодо відповідальності службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій, а також власників або уповноважених ними органів за порушення законодавства про працю, зокрема статті 45, 237, 237-1 КЗпП, не виключають можливості їх застосування й у випадках встановлення факту дискримінації за ознакою статі, оскільки принцип рівності трудових прав жінок і чоловіків є складовою частиною законодавства про працю, якого власник або уповноважений ним орган, згідно зі статтею 141 КЗпП, зобов'язаний неухильно додержувати. Порушення ним гендерної рівності є порушенням законодавства про працю.

Трудовому законодавству України не властиві дискримінація і привілеї у сфері праці тим чи іншим соціальним групам громадян. Частиною 1 статті 4 проекту Трудового кодексу України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема: порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників на доступ до роботи у разі укладення, зміни і припинення трудового договору, здійснення трудових і пов'язаних із ними прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, сексуальної орієнтації, підозри чи факту захворювання на ВІЛ-СНІД, сімейного та майнового стану, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, за мовними або іншими ознаками, не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання.

2.3 Зміст принципу свободи праці в галузі трудового права

Загальноправовий принцип свободи праці є основним і визначальним для всієї галузі трудового права України.

Свобода завжди полягає, як слушно зазначав В.І. Прокопенко, у можливості вибору поведінки. Свобода праці проявляється в добровільному, свідомому обранні конкретних форм застосування праці. При цьому повинні враховуватись особисті якості людини: покликання, здатність, професійна підготовленість, освіта, а також суспільна потреба.

Свобода людини належить до найвищих демократичних цінностей. Її найбільш значущим проявом є наявність можливості для кожного члена суспільства будувати своє життя на власний розсуд, керуючись винятково особистими мотивами, інтересами, бажаннями. Це стосується і трудової діяльності людини. Зрозуміло, що така свобода не може бути безмежною. Реальних гарантій свободи можна досягти лише за допомогою права як імперативного регулятора суспільних відносин. Адже організованість і порядок у суспільстві, створювані імперативним механізмом правового регулювання, забезпечують необхідну свободу дій учасникам суспільних відносин. Отже, передусім необхідно розкрити зміст принципу свободи праці у трудовому законодавстві України, а також з'ясувати його співвідношення з принципом свободи трудового договору.

Свобода праці відноситься до природного, невід'ємного права, вона існувала до держави і її законів. Свобода праці походить від природного стану людини, яка народжується вільною і повинна вільною залишатися все життя. Про істинну свободу праці можна говорити лише стосовно вільного суспільства.

На відміну від принципу загальності праці, який існував у радянський період, принцип свободи праці надає кожній працездатній людині можливість цілком самостійно і незалежно від будь-кого розпоряджатися своєю здатністю до праці. Людина може вільно вибрати вид трудової діяльності, рід занять. Вона може, наприклад, працювати за наймом за трудовим договором (контрактом) або забезпечити себе роботою самостійно як підприємець, фермер, займатись індивідуальною трудовою діяльністю або працювати на підставі цивільно-правових договорів (підряду, поруки, платного надання послуг, авторського договору). Вільне обрання праці та вільне погодження на неї означає, що тільки самій особі належить виняткове право розпоряджатися своїми здібностями до творчої і продуктивної праці. Але водночас принцип свободи праці не гарантує реального забезпечення її конкретною роботою.

Свобода розпоряджатися своїми здібностями до праці пов'язана з наданням індивідууму можливості відмови від будь-якої діяльності або самостійного вибору роду діяльності (як самостійного чи несамостійного господарюючого суб'єкта) і форми застосування своїх здібностей до праці (трудоправової, цивільно-правової, адміністративно-правової), місця діяльності (конкретний регіон чи населений пункт як у межах України, так і за її межами, конкретний роботодавець).

Принцип свободи праці закріплено у статті 43 Конституції України: "Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується". Отже, свобода праці виявляється у добровільному, свідомому обранні конкретної форми застосування праці. Тільки громадянин визначає, де йому застосовувати свої знання та здібності. Свобода праці означає і право взагалі не займатися трудовою діяльністю. Незайнятість громадян не може бути підставою для притягнення їх до адміністративної чи до будь-якої іншої відповідальності. Принцип забезпечення свободи праці -- це сукупність таких можливостей громадянина як суб'єкта трудового права:

1) Можливість отримати роботу і бути працівником організації будь-якої форми власності конкретизується в інститутах працевлаштування й трудового договору. Конвенція МОП “Про політику в галузі зайнятості” № 122 (1964 р.) передбачає активну політику, спрямовану на здійснення повної, продуктивної і вільно обраної зайнятості. Сприяння державними службами зайнятості у виборі підходящої роботи й працевлаштуванні -- засіб забезпечення свободи праці. Право на працю визнається за кожною людиною, що означає можливість заробляти собі на життя працею, яку людина для себе обирає чи на яку погоджується.

2) Можливість отримати підходящу роботу. Згідно ст. 7 Закону України “Про зайнятість населення”,підходяща робота -- це робота, яка відповідає освіті, професії (спеціальності), кваліфікації працівника і надається в тій же місцевості, де він живе. Заробітна плата повинна відповідати рівню, який особа мала за попереднім місцем роботи з урахуванням її середнього рівня, що склався в галузі. Для громадян, які вперше шукають роботу і не мають професії (спеціальності), підходящою вважається робота, що потребує попередньої професійної підготовки, або оплачувана робота (включаючи роботу тимчасового характеру), яка не потребує професійної підготовки. Для громадян, котрі бажають відновити трудову діяльність після перерви тривалістю понад шість місяців, підходящою вважається робота за спеціальністю, що потребує попередньої перепідготовки чи підвищення кваліфікації, а в разі неможливості цього - інша оплачувана робота за спорідненою професією (спеціальністю).

3) Можливість вільно обирати рід заняття та професію. Громадяни можуть реалізувати право на працю, що дає можливість заробляти на життя працею, яку вони вільно обирають, або на яку вільно погоджуються. Громадянин має право не вступати у трудові відносини і в цьому разі на нього не поширюються принципи трудового законодавства.

4) Можливість реалізувати здатність до праці у безпечних умовах (права на належні, безпечні й здорові умови праці).

5) Можливість при звільненні та безробітті на сприяння у працевлаштуванні. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки й перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. У випадку незайнятості з незалежних від особи причин їй гарантується право на матеріальне забезпечення відповідно до закону України “Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття”.

6) Можливість захисту права на працю. Відповідно до ст. 43 Конституції України громадянину гарантується захист від незаконного звільнення. Працівник має можливість вимагати захисту прав і свобод через відповідні органи.

Принцип свободи праці, як зазначає В. Єрьоменко, пронизує усі відомі національному трудовому законодавству форми реалізації громадянами права на працю чи організаційно-правові форми залучення їх до праці, а саме:

1) при укладенні трудового договору (контракту);

2) при обранні на посаду;

3) при конкурсному заміщенні посади;

4) при призначенні на посаду;

5) при прийнятті-вступі у члени, якщо членство зумовлене обов'язковістю особистої праці;

6) при прийнятті на роботу молодих фахівців;

7) при прийнятті на роботу за рахунок броні (квоти).

Принцип свободи праці доповнюється принципом заборони примусової праці та принципом свободи трудового договору.

Принцип свободи праці знаходить відображення і у ст. 23 Конституції України, згідно з якою кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості. Це означає, що громадяни України та інші особи, які перебувають в Україні на законних підставах, маючи всі права, закріплені та гарантовані Конституцією, використовують їх у власних інтересах, на свій розсуд розвивають свої здібності, спрямовують поведінку на досягнення поставлених перед собою цілей. Водночас Конституція України визначає й обов'язки людини, які вважаються невід'ємними елементами свободи. З огляду на це важливим є співвідношення між інтересами особи та інтересами суспільства. Тому свобода, в тому числі і свобода праці, повинна узгоджуватись і зі свободою інших людей та обґрунтованими вимогами суспільства. В таких умовах суспільство створює середовище, яке дозволяє людині всебічно розвивати свою особистість.

Свобода праці - це свобода від примусу до неї. Заборона примусової праці означає неможливість примушування до виконання будь-якої роботи під загрозою виконання покарання. Відповідно до ст. 2 Конвенції МОП № 29 "Про примусову та обов'язкову працю" 1930 року примусова чи обов'язкова праця означає будь-яку роботу чи службу, яку вимагають від певної особи, під загрозою застосування будь-якого покарання, роботу, для якої ця особа не запропонувала добровільно своїх послуг. У ст. 43 Конституції України говориться про заборону використання примусової праці. Згідно Конвенції МОП № 29 “Про примусову чи обов'язкову працю” та № 105 “Про скасування примусової праці”. Заборонений будь-який примус виконувати роботу під загрозою застосування покарання (примусового впливу), в тому числі:

- для підтримання трудової дисципліни;

- для покарання за участь у страйку;

- як метод мобілізації й використання робочої сили для потреб економічного розвитку;

- як засіб політичного впливу, виховання, чи покарання за політичні погляди або ідеологічні переконання, протилежних установленій політичній, соціальній або економічній системі;

- як міра дискримінації за расовою, соціальною і національною ознаками або віросповідання.

У Трудовому кодексі РФ визначено, що примусовою працею є також невиконання роботодавцем обов'язку щодо несвоєчасної виплати заробітної плати, зокрема не у повному розмірі, а також виконання роботи працівником, яка загрожує його життю та здоров'ю.

Не вважається примусовою працею:

1. військова чи альтернативна (невійськова) служба;

2. робота, необхідна в надзвичайних обставинах, тобто у випадках оголошення надзвичайного чи воєнного стану, під час пожеж, повеней, голоду, землетрусів, а також в інших випадках, що ставлять під загрозу життя або нормальні життєві умови всього або частини населення;

3. робота, виконувана внаслідок вироку суду, що набрав чинності під наглядом державних органів, відповідальних за дотримання законодавства при виконанні судових вироків.

Заборона примусової праці унеможливлює зміну такої умови трудового договору, як трудова функція, якщо ця зміна проводиться роботодавцем в однобічному порядку без згоди працівника.

На думку К.Л. Томашевського принцип заборони примусової праці є не самостійним принципом трудового права, а лише складовою частиною принципу свободи праці. Під свободою праці автор розуміє керівну морально-правову ідею, відповідно до якої ніхто не може примушуватися до праці, індивід самостійно визначає: трудитись йому чи ні і яким саме видом трудової діяльності займатись.

Для розкриття змісту принципу свободи праці у трудовому законодавстві, визначенням його місця у системі принципів трудового права України необхідно з'ясувати його співвідношення з принципом свободи трудового договору.

Сама конструкція трудового договору, суб'єктами якого є працівник та роботодавець, свідчить про їх свободу і добровільний вибір один одного, про виникнення трудових правовідносин на основі угоди сторін. Працівник і роботодавець як сторони трудового договору вільні у виборі один одного. Сторони трудового договору не можуть його укласти всупереч волі однієї зі сторін. Таким чином, конкретні форми застосування праці будь-якого працівника визначаються вільним волевиявленням самого працівника, а також роботодавця. Адже свобода волі -- це можливість реального вибору, вона визначає й обмежує свободу людини конкретними варіантами поведінки.

Все, що досягнуто у сфері організації застосування праці за угодою сторін, може бути змінено, припинено також за угодою. Так, при припиненні трудового договору за угодою сторін свобода трудового договору проявляється в одночасному виявленні волі працівником і роботодавцем. Звільнення за власним бажанням -- це також прояв свободи, але лише однієї сторони - працівника. Звільнення за ініціативою роботодавця можливе лише за наявності відповідної підстави, передбаченої законодавством.

Отже, для працівника свобода укладення трудового договору означає повну можливість обирати собі місце і вид роботи з урахуванням власних інтересів, знань, намірів. Для роботодавця свобода трудового договору - це можливість обирати працівника з точки зору ділових, кваліфікаційних якостей.

Принцип свободи трудового договору лежить в основі не тільки добровільного його укладення, а й подальшого існування трудових відносин. Без згоди працівника його не можна перевести на іншу роботу, за винятком прямо передбачених у законі випадків. Припинення трудових відносин можливе без пояснення причин тільки з ініціативи працівника (якщо цей договір не носить строкового характеру). Роботодавець може звільнити працівника в строго обмежених законом випадках. Відповідно до Закону України "Про виконавче провадження" від 21 квітня 1999 року № 606-XIV рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника виконується негайно, тобто відразу за його проголошенням. Рішення вважається виконаним за наявності двох обставин: відповідного акта органу, який прийняв рішення про звільнення або переведення, про поновлення на роботі та фактичного допущення зазначеного працівника до виконання попередніх обов'язків. Невиконання роботодавцем рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника передбачає застосування державним виконавцем штрафних санкцій та інших заходів, передбачених законодавством.

Сучасний зміст свободи трудового договору характеризується діловим співробітництвом сторін у процесі застосування праці. Працівник і роботодавець вільні в пошуках ефективних засобів підвищення продуктивності праці, покращення якості продукції, економного використання сировини, енергії.

Необхідно зауважити, що держава повинна відігравати активну роль у регулюванні трудових відносин, поєднуючи її із саморегуляцією ринку праці. Бондаренко М.В. стверджує, що принцип свободи трудового договору, проголошений в ст. 37 Конституції РФ не вичерпує повністю проблему обмеження свободи працівника у трудових відносинах. Тому необхідно забезпечити захист суб'єктів трудових правовідносин від посягань на їх свободу через визнання таких дій протиправними і такими, що не породжують юридичних прав і обов'язків. Одним із найбільш ефективних заходів захисту трудових прав є, на думку автора, визнання недійсними дій (угод), учинених в умовах обмеження вільного волевиявлення суб'єктів. При цьому М.В. Бондаренко правильно звертає увагу на те, що за межами регулювання залишились односторонні юридично значущі дії, такі як заяви, накази і розпорядження, до речі, частіше використовувані при встановленні, зміні і припиненні трудових прав і обов'язків сторін. Другим свідченням наявності прогалини є те, що законодавству про працю взагалі невідома така підстава недійсності, як вада волевиявлення, оскільки "невідповідність законодавству" не охоплює часом формально відповідні законодавству правові акти сторін, учинені під впливом погрози, омани, тяжкого збігу обставин. Необхідно зазначити, що сприяють існуванню цих різних, прихованих форм примусу: по-перше, підлеглий характер працівника щодо роботодавця, який виражається в обов'язку першого виконувати накази і розпорядження другого; по-друге, матеріальна залежність працівника від роботодавця, яка полягає в одержанні заробітної плати за виконану працю, що виплачує роботодавець. Заробітна плата є не тільки способом одержання доходу, а й умовою виживання працівника і його сім'ї.

На основі свободи праці і свободи трудового договору працівник і роботодавець вільні від втручання держави, діють як юридично рівноправні суб'єкти. Вони погоджують ті умови трудового договору, без яких неможливе його існування (місце роботи, трудова функція, дата початку роботи, розмір заробітної плати). Але разом із цим вони не можуть скасовувати чи знижувати рівень основних прав і гарантій, передбачених законодавством. Так, ст. 22 КЗпП України вказує на неприпустимість будь-якого прямого або непрямого обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання.

Сьогодні в умовах економічної кризи в Україні (високий рівень безробіття, закриття багатьох підприємств, існуючі проблеми в самій системі організації заробітної плати; зменшення фінансування з боку держави таких життєво важливих сфер, як охорона здоров'я, соціальне забезпечення, освіта) принцип свободи праці носить здебільшого декларативний характер. У зв'язку з існуванням ринкових відносин і зменшенням сфери державної економіки держава повинна поступово освоїти і впровадити соціальне правове регулювання у сфері свободи праці і зайнятості. Власне держава сьогодні повинна передусім цікавитись можливістю людей вільно реалізувати своє право на працю.

Тому дійсна свобода праці, а відповідно і свобода трудового договору можливі у сфері функціонування ринку праці при вчиненні дій саме юридично рівноправними суб'єктами, вільними від примусової праці і досягнутими домовленостями на добровільній основі.

Викладене дозволяє зробити такі висновки:

1. саме принцип свободи праці є провідним принципом трудового права, основною і центральною ідеєю регулювання праці кожної людини в сучасних умовах;

2. свобода праці і право на працю в умовах розвитку ринкових відносин повинні розглядатись як об'єктивно необхідні категорії;

3. принцип свободи праці найбільш виражено проявляється через галузевий принцип свободи трудового договору і конкретизується ним;

4. свобода праці передбачає наявність свободи її суб'єктів у договірному регулюванні індивідуальних і колективних відносин у цій сфері при обов'язковості законодавчо закріпленого мінімуму трудових прав і гарантій для найманого працівника.

3. Галузеві принципи трудового права

3.1 Принцип оптимального поєднання централізованого і локального правового регулювання

Принцип оптимального поєднання централізованого і локального правового регулювання - є одним із основних принципів трудового права України. Він визначає порядок та умови встановлення прав і обов'язків суб'єктів трудових і пов'язаних з ними правовідносин. Його зміст зводиться до що основні гарантії захисту трудових прав учасників трудових правовідносин встановлюються законами і підзаконними актами, а решту правил регулювання праці сторони визначають за погодженням між собою або в порядку, передбаченому централізованими нормами, самостійно.

Дослідженню цього питання приділяли увагу російські та українські вчені, зокрема, Л.І. Антонова, P.I. Кондратьев, Н.Д. Гетьманцева, О.Г. Гирич, П.Д. Пилипенко.

Розглядаючи принцип оптимального поєднання централізованого та локального правового регулювання, важливо відмітити, що відповідно до доктрини радянського права локальне правове регулювання мало місце в системі трудових і колгоспних відносин (тобто в сферах із дещо меншим рівнем одержавлення власності), як правило, в рамках встановлених стандартів (правила внутрішнього трудового розпорядку, колективний договір та ін.). У працях правознавців Л.І. Антонової, Р.І. Кондратьева, В.К. Самігулліна локальне правове регулювання розглядалось як форма саморегуляції тих суспільних відносин, регулювання яких віднесено до компетенції підприємств.

Незважаючи на те, що в умовах ринкової економіки спостерігається тенденція до розширення сфери локального регулювання, не варто думати, що з часом потреба у централізованому регулюванні праці цілком відпаде, тобто, що цей принцип трудового права не є перспективним. Держава повинна на законодавчому рівні встановлювати мінімальні загальнообов'язкові соціальні стандарти у сфері праці, норми підвищеного соціального захисту для окремих категорій працівників (це, зокрема, пільги для неповнолітніх, осіб із зниженою працездатністю, у зв'язку з материнством). Сама держава повинна виступати гарантом дотримання соціальних прав людини у сфері праці, які передбачені міжнародно-правовими актами про працю і трудовим законодавством України.

Роль держави вбачається і у наявності та функціонуванні підприємств, установ, організацій державної форми власності, які діють як роботодавці і забезпечують робочі місця. Обов'язком держави як гаранта трудових прав працюючих є здійснення нею діяльності щодо бронювання і створення робочих місць та фінансування програм щодо зайнятості й професійного навчання населення. Крім того, сфера локального регулювання - це, переважно, власне трудові відносини: трудовий договір, робочий час, час відпочинку, трудова дисципліна тощо. Інші ж інститути трудового права: працевлаштування, нагляд і контроль за дотриманням трудового законодавства, вирішення трудових спорів вважаються ділянками централізованого правового забезпечення.

Необхідність існування локальних норм поряд із нормами загального значення пояснюється тим, що останні (завдяки загальному характеру) не завжди можуть застосовуватися до тих суспільних відносин, окремі види яких на підприємствах відрізняються значною багатогранністю. Тому виникає необхідність у нормах права, що враховують певні умови діяльності того чи іншого підприємства, -- локальних нормах права.

Отже, специфіка цього принципу полягає в тому, що повнота правового регулювання забезпечується завдяки оптимальному поєднанню як централізованого, так і локального правовстановлення.

Локальна нормотворчість у сфері трудового права відбувається переважно для конкретизації централізованих норм щодо умов відповідних підприємств, установ, організацій. Здійснюється безпосередньо учасниками трудових відносин, які беруть участь у створенні цих норм і тим самим можуть впливати на їх зміст. Оскільки в локальних нормативних актах реалізується надана законодавством свобода нормотворчості, то вони повинні розроблятися на основі узгодженості волі всіх чи більшості суб'єктів господарювання і виражати баланс їх інтересів. Централізовані норми вже є своєрідною базою для видання на їх основі локальних правил. І фактично, такі централізовані норми не можуть самостійно регулювати трудові відносини. Тобто локальні норми ніби логічно доповнюють загальні правила, які отримують регулятивні властивості тільки завдяки поєднанню централізованого і локального правовстановлення.

Інший варіант локальної нормотворчості полягає у забезпеченні додаткових правових гарантій найманих працівників за рахунок прийняття локальної норми, яка передбачає інші правила регулювання трудових відносин, аніж ті, що встановлені централізованою нормою. Існує дві можливості такого локального правовстановлення. Перша, це коли у самій централізованій нормі міститься правило, яке допускає з метою поліпшення правового становища працівників того чи іншого підприємства, прийняти локальну норму, яка б встановлювала більш пільгові умови праці, ніж передбачаються загальною нормою. Наприклад, ст. 50 КЗпП України визначає нормальну тривалість робочого часу 40 годин на тиждень. Поряд із цим частина друга цієї статті передбачає, що підприємства, установи, організації при укладенні колективного договору можуть встановлювати меншу норму тривалості робочого часу, ніж 40 годин на тиждень.

Отже, маючи відповідні економічні можливості, підприємства мають право обирати для регулювання трудових відносин або централізовану норму, або ж прийняти для цього локальну норму. Локальне правове регулювання дає змогу більшою мірою врахувати місцеві (територіальні і галузеві) особливості умов праці. Роль локальних норм передбачає можливість виходу умов за межі централізованих норм, необхідних для успішного впровадження і конкретизації централізованих норм щодо організації праці в процесі виробництва. Головне тут, щоб локальна норма не погіршувала умови праці порівняно з тими, що гарантуються централізованим законодавством.

Друга можливість прийняття первинної локальної норми випливає безпосередньо із загальноправового принципу «можна все, що не заборонено» та ст. 9? Кодексу законів про працю України, якою передбачено, що підприємства, установи, організації в межах своїх повноважень і за рахунок власних коштів можуть встановлювати додаткові порівняно з законодавством трудові і соціально-побутові пільги для працівників. Наприклад, ст. 200 КЗпП України встановлює, що профспілковий комітет підприємства, установи, організації і власник або уповноважений ним орган розглядають питання про заохочення молодих працівників, розподіл для них житла і місць в гуртожитках, охорону праці на умовах, визначених колективним договором. Такі локальні норми можуть встановлюватися як при укладенні колективних договорів, так і при прийнятті інших актів локального характеру: правил внутрішнього трудового розпорядку, положень про оплату праці, про преміювання тощо.

Трудове законодавство передбачає право ухвалювати локальні норми власником підприємства, установи, організації за згодою з профспілковою організацією. Однак нині нерідко на підприємствах профспілкові організації можуть бути взагалі відсутні, тому ухвалення локальних правил стає проблематичним. Доводиться приймати такі норми з порушенням загальних вимог(оскільки за відсутності профспілки ні з ким погодити її прийняття) або ж зовсім відмовитися від встановлення додаткових умов праці на локальному рівні.

Тому у зв'язку зі змінами, що відбуваються у сфері суспільно-трудових відносин є необхідність зміни на законодавчому рівні загального порядку прийняття локальних норм у сфері трудового права. Їх повинні приймати самі власники (роботодавці) в особі органів управління підприємства, як це передбачено у країнах з розвиненою ринковою економікою. Участь профспілок при ухваленні локальних норм права можлива тільки щодо актів договірного характеру (колективних договорів, угод), а решта -- має бути прерогативою самого роботодавця.

Як наслідок цього п.8 ч. 1 ст. 26 проекту Трудового кодексу України серед основних прав роботодавця визначає право приймати нормативні акти. При цьому немає жодних підстав для побоювання, що прийняті в такий спосіб локальні нормативні акти у сфері праці можуть порушувати трудові права працюючих. Це також чітко випливає із нині чинної ст. 9 КЗпП України, яка визначає недійсними умови договорів про працю, якщо вони погіршують становище працівників. Названа норма знайшла своє закріплення і у проекті Трудового кодексу, норма якого (ст. 54) визначає перелік підстав визнання трудового договору або окремих його частин недійсними.

Принцип оптимального поєднання централізованого і локального правового регулювання -- це одна з важливих засад функціонування у системі права України трудового права як однієї з провідних галузей.

Таким чином, розглянувши принцип оптимального поєднання централізованого та локального правового регулювання, можна зробити такі висновки:

1) повнота правового регулювання трудових і тісно пов'язаних із ними відносин забезпечується завдяки оптимальному поєднанню централізованого і локального правового регулювання;

2) в умовах ринкових відносин все більшого поширення набуває локальне правове регулювання, при цьому держава залишається основним гарантом забезпечення трудових прав працюючих;

3) локальне правове регулювання не повинно виходити за межі централізованого;

4) локальна норма конкретизує норму, встановлену у централізованому порядку стосовно умов відповідного підприємства.

3.2 Принцип соціального партнерства і договірного встановлення умов праці

Соціальне партнерство і договірне встановлення умов праці як принцип трудового права виявляється в тому, що до сфери правового регулювання трудових відносин широко залучають недержавні структури (об'єднання роботодавців, об'єднання трудящих), які разом з органами виконавчої влади (або і без їхньої участі), на підставі укладення колективних договорів та угод, шляхом співробітництва, пошуку компромісів і прийняття узгоджених рішень встановлюють обов'язкові для учасників трудових правовідносин правила регулювання праці.

В Україні перехід до ринкової економіки вносить суттєві зміни у характер відносин у сфері праці. У сучасних умовах формуються різноманітні інтереси: між найманими працівниками, роботодавцями та державою, які не завжди можуть збігатися між собою. Особливо загостреними вони є у період розвитку ринкових відносин, які вимагають переоцінки таких економічних, трудових та соціальних понять, як ціна робочої сили, соціально-трудові умови праці, мінімальна заробітна плата. Саме в цих умовах вагомим чинником, за рахунок якого забезпечується врахування взаємних інтересів учасників трудових відносин і здійснюється врегулювання соціальних суперечностей, є соціальне партнерство.

Соціальне партнерство як принцип трудового права є новим для вітчизняної правової системи на відміну від правових систем у країнах з розвиненою ринковою економікою. Відомі на Заході як біпартизм (добровільна, заснована на незалежності і рівноправність сторін, тісна взаємодія організацій трудящих і підприємців у ході створення і застосування трудових норм як національних, так і міжнародних, а також при вирішенні трудових спорів, наприклад у США, Канаді) чи трипартизм (регулювання трудових і пов'язаних із ними економічних і політичних відносин на основі рівноправної взаємодії, співпраці представників найманих працівників, роботодавців і держави, наприклад у Франції, Німеччині), форми соціального партнерства давно посіли належне місце у сфері колективно-договірного регулювання трудових відносин. В сучасних умовах вона є основою регулювання відносин між особами найманої праці і роботодавцями. Сутність її полягає в проведенні політики, яка зводила до мінімуму чи унеможливлювала вірогідність виникнення соціальних конфліктів у сфері виробництва, сприяла погодженню інтересів власників і найманих працівників, з питань оплати праці, робочого часу і часу відпочинку, охорони праці, соціального забезпечення та ін.

Питання присвячене дослідженню соціального партнерства розглядались у наукових працях Н.Ю. Лапіної, Г.І. Чанишевої, Л.Ю. Бугрова, Г.С. Гончарової, А.Ф. Нуртдінової та ін. Серед наукових праць, необхідно відзначити публікації О. Заржицького. На його думку, одним із важливих завдань теорії трудового права є визначення юридичних рамок соціального партнерства як інституту соціально-трудових правовідносин, встановлення й інституалізацію найбільш раціональних і дієвих методів примирення протистояння сторін у сфері праці, трудових відносин й інтересів.

Н.Ю. Лапіна звертає увагу на те, що в суспільстві "загального одержавлення" суб'єкти трудових відносин -працюючі(в особі їх обЧєднань) і роботодавці (в основному керівники державних підприємств) -- не мали своїх власних соціальних інтересів і були покликані виконувати рішення керівних партійно-державних органів. Між суб'єктами трудових відносин, які були частиною держави, не могло виникнути справжнє соціальне партнерство, що передбачає боротьбу і співробітництво незалежних одна від одної сил. Слід зазначити, що у період існування державної власності соціальне партнерство (колективно-договірне регулювання праці) не могло відігравати таку важливу роль, як у сучасних умовах, оскільки тоді економічне забезпечення працівників певним чином здійснювалося через суспільні фонди споживання, які і сприяли утриманню відповідного рівня соціально-економічного забезпечення. У наш час, в умовах дії ринкових законів, особливо важливим є задоволення запитів соціально-економічного характеру працівників роботодавцем через колективно-договірне регулювання. Одним із кроків до цього є визначена децентралізація регулювання, зміни форм і методів прийняття правових норм. У ринковій економіці розвинутих країн колективний договір посідає вагоме місце у загальній системі правових інститутів.

Встановлення умов праці за угодою між соціальними партнерами в колективному договорі чи угоді є більш гнучким методом регулювання суспільних відносин, ніж державна регламентація. У процесі колективних переговорів сторони мають можливість виявити і погодити свої інтереси. Разом із тим колективно-договірне регулювання протистоїть стихії ринку, "тіньовому" праву, яке закріплює повновладдя роботодавця і різко понижує соціальну захищеність працівника. Тому розгляд соціального партнерства в аспекті принципів трудового права України є особливо актуальним.

Г.І. Чанишева у своїй монографії дає визначення поняття соціального партнерства у сфері праці у широкому і вузькому розумінні. У широкому розумінні соціальне партнерство являє собою систему взаємовідносин працівників і роботодавців через представницькі органи (організації) або через органи соціального партнерства відповідних рівнів за участю органів державної влади і органів місцевого самоврядування з метою досягнення соціального миру. У більш вузькому розумінні поняття соціального партнерства у сфері праці розглядається у трьох аспектах:

1) як один з основних принципів сучасного трудового права;

2) як система колективних трудових відносин;

3) як правовий інститут.

До принципів соціального партнерства у сфері праці Г.І. Чанишева відносить:

- повноважне представництво сторін;

- рівноправність сторін;

- добровільність прийняття на себе сторонами зобов'язань;

- пріоритетність примирних процедур при узгодженні різних інтересів і вирішенні соціально-трудових конфліктів;

- взаємну відповідальність сторін, їх представників за невиконання зобов'язань за колективними угодами, договорами; сприяння розвитку соціального партнерства з боку держави;

- свободу вибору при обговоренні питань у сфері праці.

Незважаючи на те, що поняття соціального партнерства є вже звичним, досі не склалося чіткого уявлення про те, що ж це таке, яка соціальна природа партнерства і його роль у суспільстві. Г.Ю. Семигін вважає, що це - "спосіб регулювання соціально-трудових відносин", з точки зору І.Я. Кисельова, соціальне співробітництво - "це добровільна, взаємодія, яка базується на незалежності і рівноправності сторін соціального партнерства. А.Ф. Нуртдінова вважає що соціальне партнерство в суспільному значенні це - спосіб узгодження інтересів працівників і роботодавців з метою забезпечення соціального миру. В З.Я. Козак обґрунтовувалося поняття соціального партнерства як комплексу суспільних відносин, основу яких складають відносини, тісно пов'язані з трудовими, та відносини, що носять соціальний, економічний, культурний, правовий характер у процесі взаємодії суб'єктів права з приводу пошуку компромісів і вирішення колективних, трудових та соціально-економічних питань, застосування мирних шляхів урегулювання спірних інтересів.

Більшість науковців розглядають соціальне партнерство як відносини у соціально-трудовій сфері, проте є й інші концепції, згідно з якими соціальне партнерство трактується значно ширше - як процес формування соціалістичної держави.

З моєї точки зору, у розвитку соціального партнерства зацікавлені як його учасники, так і суспільство в цілому. І така зацікавленість є очевидною. Сформульовані та закріплені у колективному договорі умови трудових відносин (умови оплати праці, рівень заробітної плати, порядок найму, тривалість відпусток тощо) дають змогу роботодавцю наперед спланувати передбачуваний прибуток та витрати виробництва. Водночас закріплення умов трудових відносин у колективному договорі забезпечує працівникам певні гарантії задоволення власних інтересів і тим самим поліпшує соціально-побутові умови, умови праці, а також дає можливість розширити свої права на підприємстві. Взаємно погоджуючи інтереси роботодавців та найманих працівників з питань оплати праці, робочого часу і часу відпочинку, охорони праці, соціального забезпечення та ін., соціальні партнери домагаються зниження гостроти соціальних конфліктів, погодження інтересів роботодавців і найманих працівників. Все це створює передумови нормального функціонування суб'єктів господарювання (юридичних та фізичних осіб), підвищення рівня працюючих у соціально-економічній сфері (у першу чергу через оплату вартості реальної робочої сили), від чого виграє суспільство в цілому. Тому посилення ролі соціального партнерства, на основі якого здійснюється колективно-договірне регулювання, сприяє формуванню соціальної держави.