Перемена лиц в обязательствах цессия и факторинг

Принципы о возможности уступки права только после прекращения основного обязательства и запрет на уступку права в длящихся правоотношениях получили свое подтверждение, в частности, в постановлениях Президиума ВАС РФ от 29 ап-реля 1997 года № 1435/97; от 9 января 1997 года № 3599/96; от 10 сентября 1996 года №1617/96.

В первом из указанных дел спор возник из расчетных правоотношений. Исходя из особенностей договора корреспондентского счета (который лежал в основе со-глашения об уступке требования), Президиум указал, что уступка требования на за-несенные на корреспондентский счет суммы до прекращения договорных отношений и закрытия счета, а также уступка прав по распоряжению счетом в порядке ст. 382 ГК противоречат условиям договора корреспондентского счета и в силу норм п. 1 ст. 388 ГК не допускает.

Более лаконичен президиум ВАС РФ был при принятии постановления от 10 сентября 1996 года № 1617/96. Рассматривая спор по иску, возникшему на основании соглашения об уступке требования по договору по оказанию услуг пользования во-допроводом и канализацией, Президиум указал, что правила уступки требования не могут быть применены к такому договору, потому что обязательство, неисполнение которого стало основанием для его заключения, носит длящийся характер. Поскольку основное обязательство не прекратилось, не может быть произведена уступ-ка требования по нему. А. Габов «Некоторые проблемные вопросы уступки права» / Хозяйство и право № 4, 1999г.

Можно согласиться с выводом В. Почуйкина: «…если, например, по так называемому длящемуся договору, допустим договору энергоснабжения, у потребителя энергии существует обязанность уплатить деньги энергоснабжающей организации за конкретный расчетный период (месяц, квартал, год), уступка кредито-ром права требования к должнику предполагает замену лица (кредитора) только по данному обязательству. Иные обязательства по договору (например, обязанность энергоснаб-жающей организации подавать потребителю энергию; обязанность потре-бителя соблюдать предусмотренный договором режим потребления энер-гии и т. д.) сохраняют свою силу между сторонами по договору, в том числе и обязательства потребителя оплачивать принятую энергию в дру-гих расчетных периодах» В. Почуйкин «Некоторые вопросы уступки права требования в современном гражданском праве» / Хозяйство и право, № 1, 2000 г., аналогичную позицию высказывает Л.А. Новоселова: «… возражения можно привести и против достаточно распространенного мнения о том, что при уступке прав требования по так называемым "длящимся договорам" должна производиться "полная и безусловная замена" кредитора. При этом имеется в виду, что кредитор по денежному обязательству, возникшему из договора, устанавливающего длящиеся правоотношения сторон (поставка продукции партиями в течение года, энергоснабжение, оказание услуг связи, аренда и многие другие), не может уступить свое право на получение всей или части задолженности с покупателей (потребителей, арендаторов) третьему лицу, не возложив на него одновременно всех своих обязанностей по договору». Новоселова Л.А. Изменение лиц в обязательстве (некоторые теоретические и практические аспекты) (теория и практика) / За-конодательство, 1997, № 6 http://www.leges.newmail.ru/

Б. Б. Черепахин отмечал: "Уступка требования может иметь место в одностороннем обязательственном правоотношении. В этом случае про-исходит замена одной из сторон в обязательстве. Такая замена возможна, например, в договоре займа. Уступка требования здесь означает замену заимодавца. Наряду с этим возможна уступка требования, касающаяся отдельного требования в длящемся двухстороннем правоотношении. В этом случае не происходит замены субъекта всего правоотношения, но отдельное требование из целой цепи таких требований выделяется и пере-дается стороной в данном обязательстве другому лицу. Так, например, наймодатель может уступить другому лицу требование о внесении отдель-ного (отдельных) платежа (платежей), наемной платы» Черепахин Б. Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. -- М.: Госюриздат, 1962, с. 68., данная позиция представляется в общем правильной, с небольшой корректировкой, что Б.Б. Черепахин допустил некоторое смещение понятий договора, обязательств и права требования.

Представляется, что уступка права требования в длящихся обязательствах невозможна, что подтверждается правоприменительной практикой. Как мне представляется ошибочные точки зрения на данный вопрос, некоторые были представлены выше, обосновываются в основном на смешивании понятий обязательство и договор, при этом фактически рассуждение авторов проводится по линии замены стороны в договоре, содержащим длящиеся обязательства. Вместе с вышесказанным, многими авторами рассмотрена проблема перемены лица в обязательстве, которое само по себе не носит длящийся характер, но основывается на договоре, который включает в себя обязательства носящие длящийся характер, при этом, как уже указано в приведенной цитате Б.Б. Черепахина, представляется возможной уступка прав требования по отдельному обязательству Например: обязательство внесения арендной платы за отдельный период в обязательстве по оплате, вытекающем из договора аренды., но невозможной уступка права требования по всей совокупности отдельных обязательств, даже если их рассматривать как одно длящиеся обязательство Например: уступка права в обязательстве, вытекающем из договора аренды, по выплате арендной платы за все периоды..

1.1.5. Связанные обязательства

Рассматривая договор купли-продажи, выделив основные обязательства сторон (принять, оплатить, передать) рассмотрим возможности по передачи прав требования соответственно:

1. Случай перемены лиц по обязательству принять товар представляется ничтожным по своей правовой природе в силу связанности сущности обязательства с обязательством по передаче товара, в котором кредитора выступает должником. Представляется что рассмотренное правоотношение возможно, но в данном случае не применимы нормы об уступке права требования. При перемене кредитора происходит перемена и должника, что является и одновременным переводом долга, а по своей сути - исполнением обязательства по передаче товара третьему лицу и такое соглашение (договор) является не переменой лица в обязательстве, а существенным изменением условий договора и, в связи с необходимостью получения согласия кредитора на перевод долга, заключенном обеими сторонами. Перемена лица в обязательстве возможна только в случае если обязательство носит односторонний характер прав и обязанностей сторон - одна сторона является кредитором по отношению к другой - должнику. Только в таком обязательстве может быть осуществлена перемена лиц.

2. Передача права требования по оплате товара по договору цессии достаточно распространенное явление. Недостатки этого действия выражаются в пределах ответственности и гарантиях прав покупателя. Допустим продавец передает права требования оплаты товара до фактической его передачи. Дальнейшая несостоятельность продавца по обязательству передать товар, не порождает права покупателя предъявлять претензии к цеденту в силу ст. 386 ГК, устанавливающей гарантии прав цедента, «должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору», что исключает ответственность цедента по обязательствам цессионария (продавца) вследствие не передачи товара.

В приведенном правоотношении просматривается необходимость дополнительного законодательного регулирования отношений по передаче прав требования по связанным обязательствам. Рассмотренное правоотношение значительно ущемляет права должника по обязательствам и здесь можно выделить несколько позиций:

А) к обязательству применимы общие нормы договора купли-продажи устанавливающие основания и порядок предъявления возражений к другой стороне обязательства в связи с недобросовестным исполнением связанного обязательства. В этом случае вытекает конкуренция ст. 386 ГК и общих норм договора - продажи купли (например ст. 463). Правовые последствия такого деяния как расторжение договора для обязательств вытекающих из этого договора с измененными лицами в этих обязательствах. В обязательстве уже изменено лицо, но обязательство регулируется договором и в случае его расторжения представляется прекращение всех обязательств вытекающих из этого договора с двухсторонней реституцией и возмещением убытков от недобросовестной стороны. При этом должник (покупатель) основываясь на нормах договора купли продажи вправе предъявлять претензии не только к продавцу, но и к новому кредитору, при этом ст. 386 ГК уступает, как общая норма, специальным нормам договора купли-продажи.

Б) В силу ст. 386 ГК должник по обязательству может предъявить только возражения в ограниченном объеме. Гарантия прав цедента выглядит почти абсолютной. Все дальнейшие действия по связанным обязательствам не оказывают влияния на исполнение обязательства, в котором произошла перемена лиц. Такой подход почти отделяет обязательство возникшее из договора, от условий договора в силу закона. Ст. 386 ГК в силу приоритета закона по отношению к условиям договора ограничивает возражения должника определенным временным критерием (моментом перехода прав требования), чем изменяет условия договора по возражениям предъявляемым к этому обязательству. Происходит как бы отделение обязательства от условий договора по встречным возражениям, но порядок исполнения обязательства регулируется договорными условиями.

В) Невозможность уступки права требования вытекающего из договора до исполнения всех других обязательств этого договора См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 мая 1998 г. N 553/98.. Президиум ВАС указал: «признавая договор уступки требования недействительным, суд руководствовался тем, что уступка права требования в соответствии с нормами главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации предполагает безусловную перемену лиц в обязательстве. В то время как Коммерческий народный банк остался стороной по кредитному договору, поскольку обязательства по выдаче кредита полностью им не были выполнены». Президиум ВАС указал на необходимость признания договора цессии недействительным в силу того, что связанные обязательства по кредитному договору не были надлежаще выполнены, ссылаясь на нормы главы 24 ГК. Но такая позиция должна быть подвергнута строгой критике:

- во первых ссылка на главу 24 ГК достаточно неточна, также как ссылка на «действующее законодательство» не позволяет определить конкретную правовую норму на основании которой принято решение.

- во вторых, можно констатировать, что в данном Постановлении, Президиум ВАС делает попытку практического регулирования гражданских правоотношений рассмотренных выше. В гл. 24 ГК действительно указывает на замену кредитора (должника) в обязательстве, но в главе 24 нет ни каких указаний на необходимость замены стороны в договоре. Как неоднократно указано выше замена стороны в обязательстве не означает замену стороны в договоре. Данная позиция Президиума ВАС абсолютно неприемлема, если рассмотреть более сложные многосторонние и смешанные договоры, в которых с этой точки зрения цессия будет почти недопустимой.

Анализируя вышеперечисленные позиции можно заметить в каждой определенные недостатки, но наиболее правильной представляется первая. При уступке права требования из договора в котором другие обязательства прекращены и надлежаще исполнены не представляет особенной трудности для правоприменителя. Но в уступка права требования связанного с другими обязательствами достаточно проблемная.

1.1.6. Возмездность цессии

По своему существу право требования представляет собой право требовать от должника совершить определенные действия либо воздержаться от них. Право требования участвует в гражданском обороте , в соответствии с ст. 128 ГК РФ, в качестве объекта гражданских прав.

Законодатель специально не указал на признаки возмездности либо безвозмездности цессии как правильно заметил О. Свиреденко «…следует отметить, что с теоретической точки зрения согласиться с данными выводами не представляется возможным, поскольку они не вполне соответствуют гл. 24 ГК РФ. Ни в одной из статей этой главы не содержится прямого указания на нали-чие признака возмездности уступки права и запрета безвозмездности цессии. Более того, в законодатель-стве также не содержится обязательного требования заключения цессии на условиях возмездности» О. Свиреденко «Перемена лиц в обязательстве»/ Российская юстиция. 1999 № 9..

Президиум высшего Арбитражного суда рассматривая рассмотрел протест заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на решение Арбитражного суда Приморского края от 20.07.98 по делу N А51-4990/98/15-87 и постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.10.98, которыми договор в котором производилась уступка прав требования на возмездной основе, признан недействительным указал: «Условие о возмездности договора цессии не противоречит требованиям главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации и не является основанием для признания его недействительным, поскольку пунктом 3 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Из изложенного следует, что суд неправомерно признал ничтожным договор от 18.02.97 N 01/97 по основаниям, указанным в решении.

В то же время условия, содержащиеся в договоре и дополнительном соглашении, не были полностью исследованы и оценены судом, в связи с чем дело следует передать на новое рассмотрение, поскольку без оценки всех условий невозможно определить вид договора и проверить его соответствие нормам гражданского законодательства Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 мая 1999 г. N 8352/98 / Информационная база Гарант.». Таким образом подчеркивается вывод о возможности в соответствии с гл. 24 ГК существования как возмездной, так и безвозмездной цессии, а также акцентируется внимание на необходимость рассмотрения условия договора цессии только в совокупности с другими условиями этого договора, непосредственно сделки в рамках и условиях которой происходит уступка права требования.

Правовая проблема возмездности либо безвозмездности цессии заключается не в принципиальных спорах по этому вопросу, а непосредственно в существе обязательства включающего цессию.

Представляется что цессия, не является только переменой лица в обязательстве, как при рассмотрении в узком смысле - замена кредитора, но также при более широком рассмотрении является передачей самостоятельного объекта гражданских прав - права требования, от кредитора новому кредитору по сделке, либо на основании закона. ч. 1 ст. 382 ГК РФ.

Корень рассмотрения возмездности либо безвозмездности цессии лежит не в гл. 24 ГК РФ, а в особенной части, которая подлежит применению при анализе сделки между кредитором и новым кредитором. При этом достаточно часто цессия рассматривается как специфический институт гражданского права. Представляется, что цессия по своей правовой природе есть только специализированный в законе механизм передачи объекта гражданских прав - права требования по сделке между кредитором и новым кредитором, в силу которой новому кредитору передаются права требования от третьего лица - должника, но вместе с переданными правами новый кредитор приобретает права и становится обязанным перед кредитором, передавшим право требования, по условиям совершенной сделки. Таким образом цессия является только элементом сделки. Схематически данная позиция выглядит следующим образом:

Вопрос о признаке возмездности / безвозмездности цессии необходимо рассматривать в рамках сделки, в которой происходит цессия. При этом основной практический вопрос возникает при квалификации данной сделки. При заключении между сторонами договора, в котором прямо не указывается, к какой категории правоотношений он относится (купли-продажи, дарения, мены и т.п.) возникает вопрос о квалификации данного договора. В этой ситуации при отсутствии признака возмездности встает при квалификации данного договора как договора дарения и в случае если сторонами выступают коммерческие организации, признания сделки ничтожной, как противоречащей закону п. 4 ст. 575 ГК РФ.

Арбитражным судом г. Москвы рассмотрен иск ООО "Индевер-Транс" к Дирекции строящегося ком-плекса НИИ нейрохирургии им. Бурденко о взыска-нии 2 000 руб. Основанием для предъявления исковых требований явились договор уступки права требования и допол-нительное соглашение к нему. Согласно условий дан-ного договора, ТОО "Элиет-М" уступило ООО "Ин-девер-Транс" право требования денежных сумм, в том числе неустоек, убытков на условиях договора строительного подряда, заключенного между ТОО "Элиет-М" и ответчиком. При оценке данного соглашения об уступке права суд руководствовался п. 1 ст. 388 ГК РФ, в соответст-вии с которым уступка требования кредитором до-пускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору.

Анализируя условия представленной цессии, суд пришел к выводу об отсутствии в ней признаков воз-мездности, что позволило с учетом содержания прав и обязанностей сторон в договоре отнести его к догово-рам дарения. При этом судом установлено, что ТОО "Элиет-М" безвозмездно передало ООО "Индевер-Транс" право (требование) по договору строительного подряда.

Поскольку в силу действующего законодательства дарение в отношениях между коммерческими органи-зациями не допускается, суд пришел к выводу о ни-чтожности договора уступки прав.

При исследовании вопроса относительно возмезд-ности договора уступки прав суд не установил дока-зательств того, что воля сторон направлена на совер-шение возмездной сделки. Более того, судом был учтен пункт договора подряда, в котором содержался прямой запрет на передачу прав и обязанностей в части требований исполнения денежных обязательств и устанавливалась необходимость письменного согласия сторон, которого в материалах дела обнаружено не было.

При таких обстоятельствах дела судом на основа-нии ст. 168 ГК РФ сделан вывод о ничтожности дого-вора уступки прав.

Практические выводы относительно возмездности договора уступки прав (требования), сделанные судом, позволяют обратить внимание предпринимателей на обязательность элемента возмездности в договоре цессии. Кроме этого, при оформлении уступки прав необходимо учитывать смысл и п. 4 ст. 575 ГК РФ, в соответствии с которым установлен запрет на дарение между коммерческими организациями. О. Свиреденко «Перемена лиц в обязательстве» / Российская юстиция. 1999 № 9.

Подробнее вопрос о проблеме вида договора включающего цессию будет рассмотрен ниже отдельно.

Вышеприведенные доводы относительно возмездности цессии не совсем полно отражают правовую характеристику данных правоотношений. п. 4 ст. 575 ГК РФ запрещает дарение только между коммерческими организациями. В связи с тем, что в гражданском обороте участвуют не только коммерческие организации, а также некоммерческие организации и граждане, представляется, что признак возмездности является необходимым элементом только при совершении сделки с элементами цессии между коммерческими организациями. При совершении сделки, когда одной из сторон выступает субъект не являющийся коммерческой организацией присутствие признака возмездности, для действительности сделки не требуется.

1.1.7. Виды договора

Законодатель регламентируя перемену лиц в обязательстве установил только общие принципы этих правоотношений. Что касается формы договора, то применяются общие положения о форме договора, так если уступка требования совершена по сделке совершенной в простой письменной или нотариальной форме то форма уступки требования совершается в аналогичной форме, то же касается уступки требования по сделке требующей государственной регистрации.

Важным замечанием относительно формы договора об уступке права требования представляется то, что в Гражданском кодексе РФ не содержится конкретного вида договора об уступке права требования, и форма договора как «Цессии» носит характер обычая, сложившейся деловой практики. Вместе с тем, руководствуясь правилом «свободы договора» Ст. 421 ГК РФ., кредитор может передать право требования вытекающее из обязательства другому виду договора, включить условие о передачи права требования в договор смешанного характера.

#G0Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 29 декабря 1998 года N 1676/98 указал «#G0Законодатель, регламентируя возможность передачи прав (требования) по сделке, не определил вида договора, по которому эта передача происходит. Поэтому договор купли-продажи может служить основанием передачи прав (требований)» установил следующее: #G0предприниматель К.Н. Шадчин передал истцу все права (требования), возникшие из сделок, заключенных между ним и ТОО "Магазин N 4 "Кристалл" в период с 01.05.96 по 15.09.97. Права (требования), принадлежащие первоначальному кредитору, переданы новому кредитору - С.М. Веретенникову (истцу) по сделке купли-продажи за 10000 рублей. Определил следующее: #G0Законодатель, регламентируя возможность передачи прав (требования) по сделке, не определил вида договора, по которому эта передача происходит. Поэтому договор купли-продажи может служить основанием передачи прав (требований). В данном случае имеет место возмездная цессия. Следовательно, передача права (требования) по договору продажи не противоречит #M12293 3 9027690 1265885411 7815542 2849937807 513205072 4166937870 196576391 4080530216 2486341324статье 386 Гражданского кодекса Российской Федерации#S и в целом параграфу 1 #M12293 2 9027690 1540216064 24572 1591167194 4292493590 4294967262 2817513165 77 3448784112главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации#S. Кроме того, пунктом 4 #M12293 1 9027703 1265885411 7913194 1328294600 3825018184 7913194 77 4294960712 2235156831статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации#S предусмотрено, что Общие положения о купле-продаже применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав. Поэтому вывод, содержащийся в оспариваемых судебных актах в части признания продажи права (требования), противоречащим правовой природе параграфа 1 #M12293 0 9027690 1540216064 24572 1591167194 4292493590 4294967262 2817513165 77 3448784112главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации#S, является ошибочным. Информационная база «Кодекс».

Законодатель, регламентируя возможность передачи прав (требования) по сделке, не определил вида договора, по которому эта передача происходит. Поэтому, договор купли-продажи может служить основанием передачи прав (требования). В данном случае имеет место возмездная цессия. Следовательно, как указал Президиум ВАС РФ, передача права требования по договору купли-продажи не противоречит нормам Гражданского кодекса РФ. В. Мешалкин Комментарий арбитражной хроники. / Экономика и жизнь. http://www.akdi.ru/

Следовательно, право требования может быть передано новому кредитору по договору, как купли - продажи, так и по другим договорам, включая смешанные. Некоторые ограничения возмездной цессии связанные с ничтожностью договора вследствие заключения притворной сделки рассмотрены далее. Вид договора регулирующего перемену лиц в обязательстве может быть фактически любым, с применением общих норм о договоре и обстоятельств вытекающих из существа обязательства.

1.1.8. Типичные ошибки при оформлении цессии

Договор цессии представляет собой гражданско-правовое отношение связанное с уже имеющимся в наличии отношением. Сложность договора цессии заключается в точном выражении сформированных в нем условий о предмете, объеме передаваемого права требования, основание и действительности его, действительной воли сторон на совершение именно цессии, а не другого вида договора.

Гражданский кодекс РФ предусматривает случаи недопустимости передачи права требования Ст. 383 ГК РФ., к которым отнесены права неразрывно связанные с личностью кредитора. В частности называется требования о возмещении вреда причиненного жизни и здоровья, алименты. В остальном характер статьи носит оценочных характер и не указывает исчерпывающий перечень недопустимости цессии, указывая только направление. С этой точки зрения ничтожными являются договоры передающие права на взыскание алиментов, пособий, пенсий. #G0 Законом закреплено, что «#M12291 841501079личные неимущественные права#S и другие #M12291 841502383нематериальные блага#S, принадлежащие #M12291 841501995гражданину#S от рождения или в силу закона, неотчуждаемы и непередаваемы иным способом» (п.1 ст.150 ГК РФ). Это - запрет общего характера. Установлены также специальные запреты для перемены лиц в обязательстве: ст.383 ГК РФ содержит перечень прав, неразрывно связанных с личностью кредитора (напр., требования об #M12291 841500324алиментах#S, о #M12291 841501485возмещении вреда#S, причиненного жизни пили здоровью - перечень открытый), которые не могут переходить к другим лицам. Для уступки требования ст.388 ГК РФ дополнительно закрепляет #M12291 841502481определенные#S условия: уступка требования не должна противоречить специальным требованиям закона, иных правовых актов или договора; также не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника.

Примером такого обязательства являются договоры, связанные с принятием одной из сторон обязанности кредитовать другую сторону в денежной или товарной форме. Так, по кредитному договору банк или иная кредитная организация обязуются предоставить денежные средства заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором. На этом этапе кредитная организация выступает в качестве должника по обязательству выдать кредит. Такое обязательство принимается в отношении конкретного лица, чья платежеспособность, надежность и деловые перспективы имеют решающее значение при решении вопроса о предоставлении кредита. Отношения сторон на этой стадии носят лично-доверительный характер, и уступка требования о выдаче кредита без согласия банка не допускается. Новоселова Л.А. Изменение лиц в обязательстве (некоторые теоретические и практические аспекты) (теория и практика) / За-конодательство, 1997, № 6. http://www.leges.newmail.ru/

При рассмотрении вопроса об обязательствах, в которых личность кредитора имеет существенное значение, в настоящее время судебной практики недостаточно для установления критерия существенного значения. Поэтому судам при разрешении данного вопроса необходимо каждый раз рассматривать совокупность правовых отношений должника и кредитора, уступающего свое право требования к должнику. В информационном письме от 28.07.2000г. «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве» № 56 Президиум высшего арбитражного суда разъяснил: «Уступка права требования по договору о совместной деятельности без согласия всех участников невозможна, поскольку это противоречит статье 388 Гражданского кодекса Российской Федерации.
     Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к государственному предприятию о взыскании стоимости приобретенного деревообрабатывающего оборудования, используемого для отделки древесных плит по договору о совместной деятельности. Возражая против заявленного иска, ответчик сослался на то, что истец является ненадлежащим истцом по делу, поскольку не участвует в договоре о совместной деятельности.
     При разрешении спора суд первой инстанции установил следующее.
     Государственное предприятие заключило с обществом с ограниченной ответственностью договор о совместной деятельности с целью изготовления мебели. Для этого общество закупило оборудование, которое установлено и используется в совместной деятельности. По условиям договора расходы на покупку оборудования распределяются между участниками поровну.  Общество полностью рассчиталось с продавцом оборудования, но не получило компенсации от государственного предприятия и свое право уступило акционерному обществу по сделке цессии.
     Арбитражный суд первой инстанции иск удовлетворил.
     Постановлением апелляционной инстанции решение отменено и в иске отказано по следующим основаниям.  Согласно пункту 2 статьи 388 ГК РФ не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника.
     Право общества с ограниченной ответственностью на получение половины стоимости оборудования возникло из договора о совместной деятельности, а не из договора купли-продажи. По договору о совместной деятельности его участники имеют взаимные права и обязанности, которые сохраняются до тех пор, пока договор действует.
     Действие рассматриваемого договора не прекращено в установленном порядке.
     Договором о совместной деятельности предусмотрено право участника совершать сделки от имени всех участников.

По такому договору вклады участников, полученные от совместной деятельности, а также продукция и доходы в соответствии со статьей 1043 ГК РФ являются общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства, владение и пользование которой согласно статье 247 названного Кодекса осуществляется по соглашению всех участников.
     Поскольку по договору о совместной деятельности личность его участника имеет существенное значение, уступка требования по нему возможна только в том случае, если согласие на уступку предусмотрено договором или последующим соглашением его участников.
     Учитывая, что в договоре такое условие отсутствовало и ответчик возражал против уступки права требования, апелляционная инстанция обоснованно отказала в иске» http://www.akdi.ru/base/arbitr/.

Таким образом отношения сторон в обязательствах, основанных на договоре о совместной деятельности характеризуются существенным значением личности кредитора.

При рассмотрении в федеральном арбитражном суде Северо-западного округа вопроса о признании договора цессии недействительным суд указал: «Что касается значимости личности первоначального кредитора для должника, то этот довод ничем объективно не подтвержден. Следует также отметить, что поскольку первоначального кредитора ООО "Севзапмашкомплект" и истца связывал договор поставки, то довод о значимости личности кредитора не может быть признан убедительным» Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 июня 2000 г. N А56-32777/99 / Информационная база ГАРАНТ..

Уступка прав требования допускается только в том случае, если она не противоречит закону: «Обоянский консервный завод являлся должником по налоговым платежам в бюджет. Предъявленные налоговой инспекцией в обслуживающий завод банк инкассовые распоряжения на взыскание недоимок не исполнялись из-за отсутствия средств на расчетном счете плательщика.

Одновременно предприятие имело задолженность перед этим же банком по кредитным договорам. В целях возврата кредитов заемщик по договорам от 02.06.93 N 01 и от 29.10.93 N 23 уступил банку право требования к покупателям его продукции. Поступавшие от покупателей денежные средства банк зачислял на ссудный счет, минуя расчетный счет завода.

Таким образом, заключенные сторонами договоры цессии направлены на приоритетное (перед бюджетом) получение банком денежных средств, чем нарушены требования статьи 15 Закона РФ "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" о первоочередном исполнении поручений о перечислении налогов в бюджет.

В соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации такие сделки являются недействительными» Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 ноября 1997 г. N 2186/96 / Информационная баз ГАРАНТ..

В качестве примера специальных правил, установленных законом для частного случая уступки требования, можно привести уступку залогодержателем прав по договору о #M12291 841500624залоге#S другому лицу, которая действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. Большая Российская юридическая энциклопедия / электронная версия системы Кодекс.

Договор уступки требования нередко используется на практике для оформления отношений судебного представительства, при которых первоначальный кредитор уступает новому кредитору право на взыскание с должника в судебном порядке суммы долга (стоимости неисполненного обязательства), при этом он получает от нового кредитора за передаваемое требование часть взысканных с должника сумм. В данном случае договор цессии является в соответствии с п. 2 ст. 170 ГК РФ ничтожной сделкой (притворная сделка), совершенной с целью прикрыть другую сделку (договор поручения или договор возмездного оказания услуг). Предметом уступки требования по смыслу ГК РФ является право кредитора требовать исполнения обязательства, а не право на взыскание долга. «Из книги В.Бакшинскаса "Договорные обязательства: теория и практика" / #G1Экономика и жизнь, N 24, 1997 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, признавая недействительным договор цессии, по которому было передано право требования с должника задолженности за оказанные первоначальному кредитору услуги, и при этом сумма взысканного долга подлежала возврату первоначальному кредитору, уступившему право требования, за вычетом определенного вознаграждения, пришел к выводу, что в данном случае первоначальный кредитор, переуступивший право требования, из обязательства не выбывает, а изменяет лишь фактический источник получения долга, и указал следующее: «#G0из материалов дела усматривается, что предметом настоящего спора является требование о признании недействительным договора цессии от 27.02.95 N 677, по которому МП "Горводоканал" уступило ИЧП "Финансово-промышленный концерн "Столица" право требования с истца задолженности за оказанные ему услуги. Размер задолженности подтвержден актами сверки.

Впоследствии к договору от 27.02.95 сторонами подписано дополнительное соглашение с двумя приложениями, из содержания которых видно, что через 60 дней после поступления на расчетный счет нового кредитора сумма долга за вычетом 10-процентного вознаграждения подлежит возврату кредитору, уступившему право требования.

Таким образом, переуступивший право требования кредитор из обязательства не выбывает. Оставаясь правообладающим лицом, он изменяет лишь фактический источник получения долга». См.: #G0#M12291 9000854Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России#S от 10.9.96 N 1617/96 / #G0Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 11, 1996 год.

Таким образом при заключении договора цессии следует внимательно относиться к существу оформляемых правоотношений, целям на которые направлена воля сторон.1.1.9. Налогообложение цессии

С точки зрения налогового законодательства цессия как вид гражданско-правовой сделки представляет предпринимательские отношения по передаче права требования от одного субъекта этих отношений другому. Передача права требования может быть как возмездной, так и безвозмездной.

Оценка права требования переходящего новому кредитору, в настоящее время определяется номинальной ценой передаваемого права. См.: #G0#M12291 9000377Письмо Министерства финансов Российской Федерации#S от 6.8.98 N 04-03-11/ #G0Налоги и платежи, N 11, ноябрь 1998 г. Представляется такой подход несколько противоречащий практике предпринимательских отношений, но в целях налогообложения вполне приемлемым. В связи с отсутствием достаточного количества экспертных учреждений, или иных доступных критериев оценки передаваемого права налоговый орган следуя принципу наибольшего взыскания налога определяет цену передаваемого права, как «#G0полный объем права требования долга, передаваемого продавцом товара другому лицу (без включения налога на добавленную стоимость), независимо от размера оплаты, полученной от такого лица» см. там же.. Но данная позиция, хотя и приемлема с точки зрения налогового права, не выдерживает объективной критики.

При определении цены договора в расчет принимаются различ-ные условия: стабильность положения клиента и его должника, способ платежа по договору (например, аккредитив и инкассо имеют различ-ные гарантийные ценности), время наступления платежа (существую-щее или будущее требование), количество требований, переданных клиентом финансовому агенту, и пр. Размер вознаграждения финан-сового агента также может исчисляться по-разному: в виде твердой суммы, процента от стоимости переданных требований, разницы между номинальной стоимостью требования, указанной в договоре, и его оценочной (действительной, рыночной) стоимостью. Гражданское право. Учебник. т. 2. под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М. 1997. Но в настоящее время отсутствуют оценочные или другие механизмы определения действительной рыночной стоимости передаваемого права и подход минфина представляется оправданным.

Обложение налогом деятельности по передаче права требования находит отражение нескольких позиций. С точки зрения обложения налогом на прибыль, облагается налогом прибыль (убыток) полученный по реализации, определяемая как разница между оценкой права требования и суммами фактически уплаченными Цедентом от Цессионария. Такое отражение находит данный вопрос в Письме Министерства финансов Российской Федерации#S #G0от 15 февраля 1999 года N 04-03-11. #G0Бухгалтерский учет и налоговое планирование. Журнал, N 4, 1999 г. где указывается: «#G0учитывая изложенное, а также принимая во внимание, что в приведенном Вами примере по договору уступки права требования первый кредитор получил от нового кредитора денежную сумму, не превышающую ранее выплаченного аванса, объекта обложения налогом на прибыль у первого кредитора, то есть у Вашего ЗАО, не возникает» т.е. объекта налогообложения налогом на прибыль у цедента не возникло, на основании не превышения суммы полученной от цессионария. В случае превышения данных сумм возникает объект налогообложения.

В указанном же письме минфина указывается: «#G0Переход прав кредитора к другому лицу по договору купли-продажи не может рассматриваться со стороны кредитора как перепродажа им товара. При этом исполнение финансовых обязательств новым кредитором перед первоначальным кредитором является не оплатой за товар, а возмещением расходов первоначального кредитора по новой сделке» представляется данная точка зрения не соответствующей ст. 128, 129 ГК. Право требования является имущественным правом и в силу ст. 128 ГК является объектом гражданских прав и в соответствии с ст. 455 является товаром по договору купли-продажи. В данном примере, не происходит «перепродажа» товара как предмета права требования (товара подлежащего передаче цессионарию при исполнении переданного права требования), а происходит продажа самого права требования, что является продажей имущественного права принадлежащего цеденту.

На основании сделанного вывода об отсутствии в возмездной сделке отношений купли-продажи в письме минфина указывается следующий вывод: «#G0что касается налога на добавленную стоимость, то согласно действующему налоговому законодательству этим налогом облагается реализация товаров (работ, услуг), а также суммы денежных средств, полученные налогоплательщиком по расчетам за товары (работы, услуги). Поскольку денежные средства, полученные Вашей организацией от нового кредитора за уступку ему права требования по договору купли-продажи, оплатой за товар не являются и, кроме того, не превышают сумму ранее выплаченного аванса, эти средства налогом на добавленную стоимость не облагаются» Письмо Министерства финансов Российской Федерации#S от 15 февраля 1999 N 04-03-11/ Бухгалтерский учет и налоговое планирование. Журнал, N 4, 1999 г.. С моей точки зрения переданные в рассматриваемом примере денежные средства являются именно оплатой за товар. Исходя из этого у цедента появляются и обороты по реализации права требования и объект налогообложения. Следовательно, передача прав требования облагается НДС. Такая позиция минфина закреплена в принятом ранее, и не отмененном Письме Министерства финансов Российской Федерации#S от 6.8.98 N 04-03-11 Журнал. Налоги и платежи, N 11, ноябрь 1998 г..

Таким образом в позиции Министерства финансов выявляются две точки зрения по отношению к налогообложению договора цессии. Мне представляется наиболее обоснованной указанная в ранее принятом письме минфина (от 6.8.98).

1.2. Перевод долга.

Перевод долга, как отношение по перемене лица в обязательстве состоит в том, что выбывающим лицом из обязательства является не кредитор, как в цессии, а должник.

Главное отличие заключается в том, что перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. Новый должник может выдвинуть против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником. Что же касается формы перевода долга, то применяются правила, установленные в отношении формы уступки требования (пп. 1 и 2 ст. 389 ГК) Комментарий к части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей под общ. ред. М. И. Брагинского. М.1997 г...

По существу в отношениях по переводу долга участвуют все стороны обязательства: кредитор, новый кредитор, должник т.е. как минимум 3 стороны. Следовательно волеизъявление как минимум трех сторон необходимо для осуществления перевода долга. При этом к данным правоотношениям подлежат применению, кроме гл. 24 ГК, общие положения о многосторонних сделках и договорах.

Анализируя правовое положение сторон, возникающие при переводе долга можно обратить внимание на достаточно резкое отличие перевода долга от цессии, особенно при рассмотрении в рамках практической ситуации. Перевод долга в обязательстве основанном на договоре будет фактически являться изменением субъектного состава договора. В этом случае стирается грань различия между изменением договора и изменением лица в обязательстве и с этой точки зрения, как раз будет справедливо рассуждение М.И. Брагинского, рассмотренные на стр. 37 настоящей работы.

П практической стороне перевод долга, связан с достаточно сложной процедурой получения согласия должника и вероятно поэтому мало применяется на практике.

Глава 2. Правовая природа договора факторинга.

В гражданском кодексе относительно вопроса формы и условий договора цессии, как уже рассматривалось разделе настоящей работы посвященном форме договора, законодатель не предусмотрел конкретной формы. Элемент цессии может быть в любом договоре, как купли-продажи, дарения, мены и т.п. и применяются общие правила соответственно этих договоров, что учитывая главу 24 ГК образует общие правила регулирования отношений по передаче права требования. Законодатель указал только один специальный вид договора цессии, помещенный в главу 43 ГК «Финансирование под уступку денежного требования» - факторинг.

Факторинг, как вид договора Цессии содержит много общих черт главы 24 ГК, но устанавливает много отличий, позволяющих подвергнуть проверке приведенное выше утверждение о соотношении главы 24 и главы 43 ГК как общей и специальной норм.

Термин «факторинг» является российской транскрипцией английского слова factoring, означающего разновидность агентирования. Соответственно «фактор» (fac-tor) -- финансовый агент, комиссионер. В целях простоты изложения понятия «факторинг» и «финансирование под уступку денежного требования» будут употреб-ляться в качестве равнозначных. Помимо факторинга принято выделять также форфейтинг (от французского foifaif либо от английского forfeit), который по своей сути очень близок первому и заключается в переводе на финансового агента (покупателя векселя, или «форфейтера») прав по векселю. Гражданское право. Учебник. т. 2. под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М. 1997.

По договору факторинга (Финансирования под уступку денежного требования) одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное требование может быть уступлено и в целях обеспечения обязательства клиента перед финансовым агентом.

Данный договор со стороны финансового агента может предусматривать как передачу денег клиенту (по модели договора займа), так и обязательство передать их (по модели кредитного договора). Точно так же и клиент в зависимости от условий конкретного договора либо уступает определенное денежное требование, либо обязуется уступить его. В соответствии с этим имеет смысл говорить о возможности существования факторинга как реального или консенсуального договора. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Под общ. ред. #G0В. Д. Карповича. М.: Фонд "Правовая культура", 1996.

Закон устанавливает сторону по договору (финансового агента) в виде специального субъекта, профессионального участника рынка по совершению деятельности финансирования под уступку денежного требования, связывая его обязательным наличием лицензии на совершение этой деятельности. Ст. 825 ГК РФ.

Помещение главы 43 в Гражданском кодексе РФ рядом с главами о кредите, счете и банковских операциях, а также указание на необходимость наличия лицензии, субъекта (банки, кредитные организации и др.), суть отношений выраженных в виде передачи денежных средств, только последующего представления другой стороне в виде передачи права денежного требования позволяет сделать вывод об отнесении договора факторинга к виду кредитного договора. Эту черту обоснованно заметил М. Воронин «Упоминание в названии договора "финансирование" и установленная последовательность обязательных действий сторон при определении его предмета, выраженная в первоначальной обязанности финансового агента передать клиенту денежные средства (а не наоборот - с обязанности клиента уступить право, а затем - обязанности агента его оплатить), в определенной степени раскрывают суть возникающих между ними отношений, фактически сводящуюся к кредитованию одной стороны другой». М. Воронин. «Цессия или факторинг?» / "Экономика и жизнь", N 21, 1997. #G0Е.А. Суханов рассматривая отношения факторинга указывает: «Речь идет о предпринимательских отношениях, участник которых, приобретая денежное требование к другому лицу (например, в силу отгрузки ему товара или оказания возмездной услуги), не дожидаясь его исполнения, уступает данное требование банку или иной коммерческой организации (фактору) в обмен на получение займа или кредита. Разумеется, фактор оплачивает такое требование кредитору не в полной сумме или предоставляет ему кредит, рассматривая данное требование как способ полного или частичного обеспечения его своевременного возврата. При этом учитывается и необходимое вознаграждение фактору» Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Под общ. ред. #G0В. Д. Карповича. М.: Фонд "Правовая культура", 1996.. Учитывая указанные позиции можно сделать вывод, что договор факторинга объединяет в себе, как принципы договора цессии, так и кредитования, имеет в себе условия отличающие его от этих двух видовых договоров и является смешанным.

Предметом права требования в договоре факторинга может служить только денежное требование клиента к должнику, вытекающее из предоставления клиентом товаров, выполнения работ, оказания услуг. ч. 1 ст. 824 ГК РФ. Во первых законодатель достаточно ограничил само право требования, но вместе с тем и основание возникновения этого права. Например заключение договора о передаче права денежного требования, возникшего на основании причинения вреда, возможно только в виде договора цессии, либо на условиях не ухудшающих положение должника по отношению к договору цессии в форме договора факторинга.

Денежным требованием, уступаемым по договору факторинга, может быть как существующее требование, т.е. такое, срок платежа по которому уже наступил, так и будущее требование, т.е. право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем. Пункт 1 ст.826 ГК РФ устанавливает условия идентифицируемости уступаемого денежного требования. Существующее требование должно быть определено в договоре таким образом, чтобы идентифицировать это требование уже в момент заключения договора, а будущее требование - не позднее, чем в момент его возникновения. Отсутствие такой определенности влечет за собой признание договора факторинга незаключенным. Поэтому в договоре следует указывать точные реквизиты уступаемого требования (из какого обязательства оно возникло или возникнет, стороны этого обязательства, сумма требования и т.д.). А.М. Эрделевский «Правовые проблемы факторинговых операций» / Финансовая газета (региональный выпуск), N 37, 1997 год, стр.4.