Институт суррогатного материнства в международном частном праве

В 2007 году в Европейском суде по правам человека предметом спора стало положение законодательства Великобритании об отзыве донором своего согласия на использование генетического материала, в том числе в качестве эмбриона (Эванс против Соединенного Королевства (N 6339/05)). Указанное постановление приведено в приложении А данной работы. Супруг отозвал свое согласие на использование эмбриона в связи с тем, что супружеские отношения прекратились (с момента получения эмбрионов до момента возможности их помещения супруге прошло более двух лет в связи с необходимостью ее лечения от рака). Женщина обратились в суд с просьбой обязать бывшего супруга дать согласие на использование эмбриона, в чем ей было отказано. Обращаясь в Европейский суд по правам человека, женщина ссылалась на то, что законодательство ее страны лишило ее возможности стать матерью ребенка, с которым она имела бы генетическую связь. Как отметил Суд, если заявительнице было бы разрешено использовать эмбрионы, это означало бы принуждение бывшего супруга к отцовству, а признание допустимым его отказа или отзыва им согласия означало бы лишение заявительницы возможности стать генетическим родителем.

Вопросы, затронутые в настоящем деле, несомненно, имеют моральный и этический характер, единый европейский подход к ним отсутствует. Некоторые государства-участники приняли первичное или вторичное законодательство о контроле применения искусственного оплодотворения, тогда как другие предоставили решение этого вопроса медицинской практике и руководству.

Уважение к человеческому достоинству и свободе воли, а также стремление обеспечить справедливое равновесие между сторонами искусственного оплодотворения побудили законодателя принять не имеющие исключений положения о том, что любое лицо, предоставляющее половые клетки для целей искусственного оплодотворения, должно быть заранее уведомлено, что полученный генетический материал не будет использован без его согласия. Европейский суд находит, что праву заявительницы на уважение ее решения стать родителем в генетическом смысле не должно придаваться большее значение, чем праву ответчика на уважение его решения не иметь связанного с ней генетически ребенка11) По материалам Постановления Европейского суда по правам человека от 10 апреля 2007 г. по делу № 6339/05 // КонсультантПлюс: справочная правовая система / разраб. НПО «Вычисл. математика и информатика». - М.: КонсультантПлюс, 1997 - 2013. - Режим доступа: http://www.consultant.ru. - 02.04.2013.).

В некоторых странах Европы законодатель не ставит запретов проведение суррогатного материнства. К таким относится Казахстан. При этом отметим, что хотя определенных запретов на проведение суррогатного материнства в Казахстане нет, существующая законодательная база также не совершенна.

17 января 2012 года был введен в действие Кодекс Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье». Действующий ранее Закон Республики Казахстан от 17 декабря 1998 года «О браке и семье» признан утратившим силу. Новый Кодекс РК «О браке (супружестве) и семье» вводит ряд новшеств. Так, Кодекс содержит главу 9, которая называется «Суррогатное материнство и применение вспомогательных репродуктивных методов и технологий».

Статья 54 вышеназванной главы предусматривает договор суррогатного материнства, который заключается в письменной форме с соблюдением требований гражданского законодательства Республики Казахстан и подлежит обязательному нотариальному удостоверению.

Одновременно с договором суррогатного материнства супруги (заказчики) заключают договор с медицинской организацией, применяющей вспомогательные репродуктивные методы и технологии, которая будет оказывать соответствующие услуги.

Статья 56 Кодекса устанавливает требования, предъявляемые к суррогатной матери. Во-первых, женщина, желающая стать суррогатной матерью, должна быть в возрасте от двадцати до тридцати пяти лет, иметь удовлетворительное физическое, психическое и репродуктивное здоровье, подтвержденное заключением медицинской организации, а также иметь собственного здорового ребенка. Во- вторых, в случае, если суррогатная мать состоит в зарегистрированном браке (супружестве), при заключении договора суррогатного материнства необходимо представить письменное согласие супруга, которое должно быть удостоверено в нотариальном порядке. В- третьих, медицинская организация, применяющая вспомогательные репродуктивные методы и технологии, обязана вынести заключение об их применении с полной и исчерпывающей информацией об использованных для этого биоматериалах самих лиц, желающих иметь ребенка, либо донорского банка. Один экземпляр заключения прилагается к нотариально удостоверенному договору суррогатного материнства и хранится по месту совершения сделки.

Согласно статье 59 Кодекса, родителями ребенка, родившегося в результате применения вспомогательных репродуктивных методов и технологий, на основании договора суррогатного материнства признаются супруги (заказчики). В случае рождения в результате применения таких методов и технологий либо согласно договору суррогатного материнства двух и более детей супруги (заказчики) в равной мере несут ответственность за каждого родившегося ребенка. Матерью ребенка после его рождения в медицинском свидетельстве о рождении записывается супруга (заказчица), заключившая договор суррогатного материнства.

Отказ супругов (заказчиков) от ребенка оформляется в установленном порядке после регистрации его рождения в регистрирующем органе. В случае отказа от ребенка супруги (заказчики), давшие свое согласие на применение вспомогательных репродуктивных методов и технологий либо заключившие договор с суррогатной матерью, не вправе требовать от суррогатной матери возмещения материальных расходов. В случае отказа супругов (заказчиков), заключивших договор с суррогатной матерью, от ребенка право материнства по ее желанию остается за суррогатной матерью, а в случае ее отказа ребёнок передается на попечение государства. При отказе супругов (заказчиков) от ребенка и при принятии ребёнка суррогатной матерью эти лица обязаны выплатить суррогатной матери компенсацию в размере и порядке, которые установлены договором. В случае расторжения брака (супружества) супругов (заказчиков) ответственность за ребенка, родившегося по договору суррогатного материнства, возлагается на обоих супругов (заказчиков). В случае смерти одного из супругов (заказчиков) ответственность за ребенка, родившегося по договору суррогатного материнства, возлагается на оставшегося в живых. В случае смерти обоих супругов (заказчиков) и отказа их близких родственников усыновить родившегося ребенка по желанию суррогатной матери этот ребенок может быть передан ей, а в случае ее отказа - на попечение государства. Передача ребенка суррогатной матери либо государственным организациям в форме опеки не прекращает его прав как наследника супругов (заказчиков).

Неиспользование вспомогательных репродуктивных методов и технологий после заключения договора суррогатного материнства в течение оговоренного договором срока влечет недействительность договора. В случае наступления естественной беременности у суррогатной матери после заключения договора суррогатного материнства договор расторгается с выплатой ею всех расходов, затраченных заказчиками согласно договору суррогатного материнства11) Мамираимов, С. П. Об усыновлении и суррогатном материнстве / С. П. Мамираимов //Режим доступа: http://www.sotsko.kz/index.php?option=com_content&view=article&id=839:ob-usynovlenii-i-surrogatnom-matarinstve&catid=37:news&Itemid=1&1ang=ru. - 15.04.2013.).

В связи с этим, законодательство Республики Казахстан получает гораздо большее законодательное закрепление института суррогатного материнства, чем в России. И главным образом, законодательство содержит обязательные условия соглашения о суррогатном материнстве, а значит, вводит порядок заключения такого соглашения, что значительно увеличивает вероятность того, что интересы всех участников данных правоотношений будут учтены.

Белорусский законодатель еще более детально урегулировал проблему суррогатного материнства.

В Республике Беларусь суррогатное материнство, регулируется следующими нормами: пункты 3, 4 статьи 53 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье, Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 4 ноября 2006 г. N 1470 «О существенных условиях договора суррогатного материнства».

В соответствии с частью 3 и 4 статьи 53 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье матерью ребенка, рожденного суррогатной матерью, признается его генетическая мать. Отцом ребенка, рожденного суррогатной матерью, признается супруг генетической матери. Если генетическая мать не состоит в браке с отцом ребенка, отцовство может быть установлено в соответствии с нормами действующего белорусского законодательства. Суррогатная мать, генетическая мать ребенка, а также их супруги, давшие в установленном порядке согласие на заключение договора суррогатного материнства, не вправе оспаривать материнство и (или) отцовство ребенка, рожденного суррогатной матерью, за исключением случаев, когда имеются доказательства того, что суррогатная мать забеременела не в результате имплантации.

Также Кодекс Республики Беларусь о браке и семье дает определение понятия «суррогатное материнство», в соответствии с которым суррогатным материнством признаются основанные на договоре имплантация эмбриона, вынашивание и рождение женщиной (суррогатной матерью) ребенка, зачатого из яйцеклетки, изъятой из организма другой женщины (генетической матери), если вынашивание и рождение ребенка генетической матерью физиологически невозможны или связаны с риском для жизни генетической матери и (или) ребенка.

В Беларуси также законодательно закреплены требования к оформлению договора между суррогатной и генетической матерью. Договор суррогатного материнства заключается в письменной форме и подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Лица, состоящие в браке, заключают договор суррогатного материнства с согласия своих супругов. Существенные условия договора суррогатного материнства устанавливаются Правительством Республики Беларусь.

В Республики Беларусь суррогатное материнство разрешено на законодательном уровне и включает, в том числе следующие обязательные условия:

- обязанность суррогатной матери передать генетической матери ребенка после его рождения в срок, в течение которого должна быть произведена указанная передача;

- обязанность генетической матери принять от суррогатной матери ребенка после его рождения и срок, в течение которого должен быть принят ребенок;

- цена договора, включающая, в том числе стоимость услуги, оказываемой суррогатной матерью по договору суррогатного материнства (за исключением случаев, когда данная услуга оказывается безвозмездно), а также расходы на медицинской обслуживание, питание, проживание суррогатной матери в период вынашивания, родов и в послеродовой период11) Малиновская, Е. Г. Правовое регулирование вспомогательных репродуктивных технологий в мировой практике. Суррогатное материнство как один из методов ВРТ / Е. Г. Малиновская // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2007. - № 6. - С. 32-34. ).

В Украине, как и в Республике Беларусь, суррогатное материнство разрешено. В Семейном кодексе Украины, указано, что в случае имплантации в организм другой женщины зародыша, зачатого супругами, родителями ребенка являются именно супруги. Вместе с тем, у заказчиков все равно существует определенный страх, что в последнюю минуту материнский инстинкт возьмет свое, и суррогатная мать скроется с глаз обманутых биологических родителей.

В Украине, как и в Республике Беларусь, суррогатное материнство разрешено и родителями ребенка, рожденного по программе суррогатного материнства являются именно генетические родители22) Майфат, А. В. Суррогатное материнство и иные формы репродуктивной деятельности в новом Семейном кодексе РФ / А. В. Майфат // Юридический мир. - 2000. - № 2. - С. 25-26.).

2.2 Правовое регулирование института суррогатного материнства в США

Согласно статистике, начиная с 1978 года, в мире родилось порядка трех миллионов детей с применением способа ЭКО.

Как с точки зрения применения способа ЭКО, так и с точки зрения законодательства в этой области, США оказались первыми. Их законодательный опыт успешно переняли во многих других странах. Хотя и в Америке, где в каждом штате свое законодательство, и в других странах, нет единообразия законов и судебной практики по данному вопросу. Тем не менее, США положили начало правовому регулированию суррогатного материнства во всем мире. В этой стране демографическая политика, которой придерживается власть, допускает возможность заключения договоров, предусматривающих вознаграждение суррогатной матери за вынашивание и рождение ребенка для третьих лиц.

При этом важным, на наш взгляд, является тот факт, что в США в зависимости от конкретного штата медицинская страховка покрывает лечение бесплодия полностью или частично (хотя есть исключения - в некоторых штатах страховка оплачивает более простые методы лечения бесплодия, но не искусственное оплодотворение)11) Журавлева, С. П. Правовое регулирование договора о суррогатном материнстве в Российской Федерации: дис. …канд. юрид. наук: 12.00.03 / С. П. Журавлева. - Москва, 2011. - С. 105.).

Конгресс США разрешил суррогатное материнство в 1991 году, хотя в штатах Аризона, Мичиган, Нью-Джерси оно запрещено до сих пор. Сегодня этот способ борьбы с бесплодием применяется в Штатах довольно широко. В стране имеется огромная база донорских яйцеклеток для женщин, которые не могут предоставить суррогатной матери собственную. Возможен выбор донора даже по этническому происхождению, вероисповеданию и внешности.

При этом существующая в США система дуалистического федерализма позволяет штатам до принятия Конгрессом законодательного акта самостоятельно регулировать отношения суррогатного материнства22) Дронова, Ю. А. Что нужно знать о суррогатном материнстве / Ю.А. Дронова // КонсультантПлюс: справочная правовая система / разраб. НПО «Вычисл. математика и информатика». - М.: КонсультантПлюс, 1997 - 2013. - Режим доступа: http://www.consultant.ru. - 02.04.2013.).

Наиболее прогрессивной в этом отношении является Калифорния.

По законодательству Калифорнии предоставление услуг суррогатного материнства не противоречит общественному сознанию, в связи с этим на территории штата разрешено суррогатное материнство независимо от того, на каких началах оно будет основано. Большое количество бесплодных супружеских пар во всем мире способствовало тому, что правительство Калифорнии приняло решение о благоприятной политике по отношению к суррогатному материнству и донорству яйцеклеток. Здесь предоставляются международные услуги вынашивающих матерей. В 1992 году законодательный орган Калифорнии принял законопроект о разрешении суррогатного материнства на коммерческих началах. Губернатор штата наложил вето на этот законопроект11) Худякова О. Ю. Правила установления материнства и отцовства детей, зачатых и рожденных с использованием вспомогательных репродуктивных технологий (по законодательству США) / О. Ю. Худякова. // Медицинское право. - 2009. - № 2. - С. 50.).

Основными критериями, которым должна соответствовать суррогатная мать, являются возраст от 20 лет и наличие собственных детей.

Юридический департамент Калифорнии взял на себя ведущую роль в решении всех правовых вопросов, связанных с программой суррогатного материнства. В том числе и вопросы семейного права, которые призваны защитить интересы всех сторон программы суррогатного материнства и донорства яйцеклетки.

В Калифорнии, генетические родители, суррогатные мамы и доноры яйцеклетки абсолютно уверены в том, что их намерение участвовать в программе суррогатного материнства будет поддержано всеми государственными службами Калифорнии.

Юридические службы следят за соблюдением родительских прав и обязанностей всех сторон процесса суррогатного материнства. Таким образом, соблюдается законность, независимо от того, используют ли родителям свой собственный генетический материал, или материал донора яйцеклетки, происходят ли естественные роды, или используется программа суррогатного материнства.

Законодательные акты правительства Калифорнии способствуют созданию благоприятного правового климата для суррогатного материнства и донорства яйцеклеток22) Энтин, М. Л. Международные гарантии прав человека: опыт Совета Европы / М.Л. Андреев. - М.: Изд-во МНИМП, 1997. - С. 159. - Режим доступа: http://www.lawlibrary.ru/izdanie12889.html. - 15.04.2013.).

Рассматривая правовое регулирование института суррогатного материнства в США, стоит обратить внимание, что существенным отличием от российского законодательства в сфере регулирования данного вопроса является то, что законодательство отдельных штатов США определило период ожидания - это срок, в течение которого суррогатная мать должна принять решение, оставить ребенка себе или передать генетическим родителям. Например, для штата Вирджиния этот срок составляет 25 дней11) Свиридонова, Т. И. Гражданско-правовое регулирование суррогатного материнства: дис. …канд. юрид. наук: 12.00.03 / Т. И. Свиридонова. - СПб, 2006. - С. 142.).

Обратимся теперь к гражданско-правовой регламентации данного вопроса. При проведении программы суррогатного материнства представляется необходимым обязательное заключение письменного договора, который носит многосторонний характер и заключается между будущими генетическими родителями ребенка, суррогатной матерью и медицинским учреждением, имеющим лицензию на подобный вид деятельности.

Интересна практика заключения подобного рода договоров в вышеупомянутом штате Вирджиния, где договоры суррогатного материнства признаются действительными только при наличии четких условий:

а) необходимо, чтобы суррогатная мать была замужем и имела детей;

б) муж суррогатной матери должен принимать участие в заключении договора;

в) вынашивание и рождение ребенка женщиной, которая желает заключить подобный договор, самостоятельно невозможно в силу медицинских противопоказаний;

г) по крайней мере, один из потенциальных родителей является донором генетического материала.

Договор о суррогатном материнстве заключается в суде, по доброй воле, а его содержание должно быть понятно сторонам. Одновременно назначается опекун, который должен представлять интересы ребенка до момента передачи его заказчикам22) Вершинина, Е. В. Суррогатное материнство в России и зарубежных странах: сравнительно-правовой анализ / Е. В. Вершинина, Е. В. Кабатова, М. О. Яшметова // Семейное и жилищное право. - 2011. - № 1. - С. 3-4.).

Несколько судебных процессов по вопросам, связанным с суррогатным материнством в США, стали известны всему миру, вошли в учебники, научно-популярную литературу, различные пособия, широко освещены в сети Интернет.

В 1987 году суд в штате Нью-Джерси, состоялся суд, причиной которого также стало нежелание вынашивающей матери Мэри Уайтхед отдать ребенка после его рождения супружеской чете Стернов. Однако в этом случае суд принял сторону бездетной пары и лишил М. Уайтхед материнских прав. Верховный суд своим решением сохранил права Стернов на опекунство ребенка, но наделил суррогатную мать правами матери-визитера.

В Калифорнии по аналогичным обстоятельствам было вынесено судебное постановление об отобрании ребенка у биологической матери и помещении его в детский приют. В результате она была вынуждена отдать младенца генетическим родителям.

Несколькими годами позже вся Америка с интересом следила за ходом судебного процесса Джонсон против Кальвертов, поднявшего массу вопросов, касающихся суррогатного материнства вообще. Супруги, не имевшие детей по причине удаления матки у миссис Кальверт, заключили соглашение с молодой незамужней медицинской сестрой Анной Джонсон об услуге суррогатной матери. За немалое денежное вознаграждение последняя согласилась выносить беременность плодом, зачатым при оплодотворении яйцеклетки миссис Кальверт сперматозоидом ее же супруга. Однако незадолго до родов мистер Кальверт неожиданно передумал и подал иск в суд штата Калифорния о признании Анны Джонсон настоящей матерью ребенка. В конечном итоге суд этот иск не удовлетворил, заявив, что генетически этот ребенок является потомком четы Кальвертов, а суррогатная мать хотя и носила его в течение долгих 40 недель, лишь играла роль няни, которой родители доверили его на время.

Исследования, проведенные в США в последнее время, показали, что люди, которые решают завести ребенка с помощью суррогатной матери, обычно остаются удовлетворенными своим опытом и подавляющее большинство суррогатных матерей успешно участвуют в программах экстракорпорального оплодотворения не только в первый, но и во второй - третий раз11) Дронова, Ю. А. Что нужно знать о суррогатном материнстве / Ю. А. Дронова // КонсультантПлюс: справочная правовая система / разраб. НПО «Вычисл. математика и информатика». - М.: КонсультантПлюс, 1997 - 2013. - Режим доступа: http://www.consultant.ru. - 02.04.2013.).

2.3 Правовое регулирование института суррогатного материнства в Австралии

В Австралии репродуктивные технологии в настоящее время, при отсутствии государственных законов, опираются на рекомендации Национального здравоохранения и медицинского исследовательского Совета.

Доступ к суррогатному материнству может получить семейная пара, которая, которая находится в гетеросексуальных отношениях, которая лечилась от бесплодия обычными методами, и лечащий врач которой считает, что данная семейная пара бесплодна, либо существует вероятность передачи генетических аномалий или болезней.

Генетические родители, претендующие на участие в программе суррогатного материнства должны быть обеспечены всей необходимой информацией, которая необходима при участии в программе суррогатного материнства, получить все нужные консультации и получить одобрение администрации. Должно быть также получено согласие супруга, если таковой имеется, кандидатуры суррогатной матери22) Макаренко, Г. Н. Применение вспомогательных репродуктивных технологий: проблемы правового регулирования / Г. Н. Макаренко // Медицинское право. - 2007. - № 4. - С. 22.).

Законодательство Австралии содержит конкретные положения, которые регулируют сроки хранения репродуктивного материала - донорских яйцеклеток, спермы и эмбрионов.

Например, донорские яйцеклетки и сперматозоиды могут храниться в течение десяти лет, а эмбрионы в течение пяти лет.

С 1 января 1998 года, участники программы суррогатного материнства имеют право на доступ к идентификационной информации о рожденных с использованием программы детях. Эта информация записывается в Центральный регистр, который находится в ведении Администрации лечения бесплодия.

Законы Австралии запрещают коммерческое суррогатное материнство и донорство яйцеклетки, предотвращая, таким образом, возможность преступлений. Запрещено давать или получать какие-либо выплаты или вознаграждения при выполнении суррогатной программы. Незаконными считаются любые коммерческие договора или соглашения, связанные с суррогатным материнством или донорством яйцеклеток и спермы11) Лукьянцев, Г. Е. Европейские стандарты в области прав человека: теория и практика функционирования Европейской конвенции о защите человека и основных свобод / Г. Е. Лукьянцев. - М.: Звенья, 2000. - С. 175-176.).

Закон также содержит ряд запретов, включая запрет на клонирование и медицинские исследования с использованием человеческих эмбрионов.

В настоящее время, во всех штатах Австралии, если договор суррогатного материнства подписан с обеих сторон, рожденные по программе суррогатного материнства дети, считаются абсолютно законными и имеют все юридические права.

Рассматривая правовое регулирование института суррогатного материнства в Австралии, обратим внимание на то, что в этой стране разных штатах законодательство различается. Наиболее подробными с этой точки зрения являются Закон о тканях человека 1983 года и Закон о лечении бесплодия 1995 года.

По законодательству Австралии использование спермы и ооцитов допускается только с согласия их доноров. Особо регламентирован режим эмбрионов, которые также могут быть использованы только с согласия доноров. Если донор отозвал свое согласие, то использовать материал нельзя. Нельзя отозвать согласие донора после начала процедур (подсадка генетического материала женщине). Согласие дается в письменной форме и хранится в той же организации, которая осуществляет хранение материалов. В том случае, если супружеская пара разошлась, то использовать их материалы для деторождения в отношении другого бывшего супруга (фактического супруга) нельзя.

Определяя правовое оформление донорства гамет и эмбрионов, австралийское законодательство учитывает различного рода ситуации. Если донор вступил в брак или фактическое сожительство, то он или его супруг могут отозвать согласие донора на использование его материалов. Такой отзыв может быть, в свою очередь, также отозван. Отзыв не действует, если супруги фактически не живут единой семьей. Искусственные методы применяются только в отношении супружеской пары, проживающей единой семьей, или пары, проживающей в фактическом браке. Необходимо согласие обоих партнеров. В некоторых штатах Австралии допускается применение искусственных методов в отношении одинокой женщины. Показания к применению искусственных методов - заключение врача о невозможности иметь детей кроме как с помощью искусственных методов, а также заключение генетика, что использование материала партнера может привести к неблагоприятным последствиям для здоровья их потомства.

Австралийским законодательством подробно регулируется право на получение информации о доноре. Такая информация не предоставляется лицам, родившимся в результате искусственных методов, и их потомков11) Самойлова, В. В. Российское и зарубежное семейное законодательство о применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) / В.В. Самойлова // Семейное и жилищное право. - 2010. - № 3. - С. 7-8.).

2.4 Правовое регулирование института суррогатного материнства в Израиле

При исследовании материала, необходимого для написания данной работы, наше внимание привлекло то, каким образом осуществляется правовое регулирование института суррогатного материнства в Израиле.

Значительным является тот факт, что в Израиле государство полностью оплачивает стоимость цикла искусственного оплодотворения супружеским парам, в том числе и лесбийским, а также одиноким женщинам. Количество программ для женщин до 45 лет не ограничено, и они финансируются до тех пор, пока пациентка не будет иметь двух детей.

Парламент Израиля принял закон о суррогатном материнстве, предусматривающий установление строгого контроля и существенных ограничений программы суррогатного материнства.

Согласно действующим в настоящее время законодательным актам и правилам в Израиле, генетический отец должен передать сперматозоиды, а яйцеклетки должны поступать или от генетической матери, или от женщины - донора яйцеклетки, которая не является одновременно суррогатной матерью.

Таким образом, ребенок может быть рожден только путем оплодотворения в пробирке. Суррогатная мама, которая вынашивает ребенка, обязательно должна быть резидентом Израиля и не состоять в браке11) Сергеев, Ю. Д. Проблемы правового регулирования применения метода вспомогательных репродуктивных технологий / Ю. Д. Сергеев // Медицинское право. - 2006. - № 3. - С. 19-20.).

В Израиле механизм проведения программы суррогатного материнства строго контролируется членами Комитета по суррогатному материнству, состоящего из врачей, клинических психологов, социальных работников, юристов и священников. Только он может разрешить участие в программе суррогатного материнства замужней женщине, но только в особых случаях.

Также израильский комитет суррогатного материнства утверждает контракты с суррогатной матерью только в том случае, если все его члены полностью уверены в том, что соблюдены интересы всех сторон процесса суррогатного материнства, и здоровью суррогатной матери и ребенка не угрожает опасность.

Суррогатной матери в Израиле выплачивается компенсация только на юридические и страховые расходы и дополнительная компенсация за временную нетрудоспособность и связанные с ней финансовые потери.

В Израиле применение вспомогательных репродуктивных технологий представляется наиболее предпочтительным вариантом решения проблемы бесплодия. В отличие от иных методов искусственного оплодотворения, урегулированных актами Министерства здравоохранения Израиля, в 1996 году Кнессетом был принят закон, регламентирующий права, обязанности сторон суррогатного материнства и механизм применения данного метода репродукции человека. Данный нормативный правовой акт явился результатом длительных обсуждений. Несколько лет вопрос дебатировался в религиозных кругах, и после долгих споров заинтересованные стороны пришли к соглашению: суррогатная мать обязательно должна быть не замужем (рождение замужней женщиной ребенка не от мужа делает младенца мамзером - оскверненным) и являться галахической еврейкой.

Подобные ограничения были введены в связи с религиозными особенностями еврейского государства, но и этот шаг можно считать весьма прогрессивным, в результате чего многие бездетные семьи, мечтающие о ребенке, получили возможность прибегнуть к услугам института суррогатного материнства, не преступая закон11) Афанасьева, И. В. Правовое регулирование суррогатного материнства / И.В. Афанасьева // Медицинское право. - 2007. - №2. - С. 20-22. ).

Выводы. Рассмотрение различных национальных подходов к решению проблемы суррогатного материнства показывает, что, как мы уже отмечали: законодательство в области суррогатного материнства во многих странах регулируется по-разному. Как мы видим, в одних странах суррогатное материнство разрешено и имеет достаточно хорошее законодательное регулирование (США, Корея, Великобритания, ЮАР, Украина и т.д.), что подробно было освещено нами в данной главе. В других странах оно запрещено полностью (Голландия, Италия, Швейцария). В некоторых из стран суррогатное материнство разрешено, но не получает достаточного правового регулирования (Латинская Америка, Азия), никак же не регулируется законодательством в Бельгии, Ирландии.

В каждой стране в зависимости от специфики государственного устройства возникает своя проблематика законодательного закрепления института суррогатного материнства. При этом в законодательстве большинства развитых и развивающихся стран, где такой институт как суррогатное материнство достаточно развит в связи с достижениями медицины, психологии и юриспруденции, можно заметить достаточно аналогий в правовом закреплении суррогатного материнства.

Также обратим внимание на то, что соглашения о суррогатном материнстве между гражданами разных стран уже практикуются, в связи с этим возникают и будут возникать коллизии, ответ на которые нельзя найти в рамках существующих законодательных запретов на уровне одной страны. Поэтому необходима разработка международно-правовых документов, регулирующих институт суррогатного материнства.

3. Правовые аспекты института суррогатного материнства по российскому законодательству

В России достаточно остро стоит проблема бесплодия людей репродуктивного возраста. Проблема женского и мужского бесплодия приводит, к сожалению, к постоянному возрастанию количества бездетных семей, которых не покидает надежда иметь собственных детей, несмотря на отсутствие естественной способности к их зачатию, вынашиванию и рождению.

В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 09.10.2007 № 1351 «Об утверждении Концепции демографической политики Российской Федерации на период до 2025 года» современная демографическая ситуация в Российской Федерации в значительной степени обусловлена социально-экономическими процессами, происходившими в XX веке. Достижение целей демографической политики Российской Федерации в значительной степени зависит от успешного решения широкого круга задач социально-экономического развития за счет обеспечения доступности и повышения качества медицинской помощи по восстановлению репродуктивного здоровья, в том числе вспомогательных репродуктивных технологий, снижения доли рабочих мест с тяжелыми, вредными и опасными условиями труда в целях сохранения репродуктивного здоровья и др11) Об утверждении Концепции демографической политики Российской Федерации на период до 2025 года: Указ Президента РФ от 9 октября 2007 г. № 1351 // КонсультантПлюс: справочная правовая система / разраб. НПО «Вычисл. математика и информатика». - М.: КонсультантПлюс, 1997 - 2013. - Режим доступа: http://www.consultant.ru. - 20.03.2013. ).

Одной из таких репродуктивных технологий, призванных, с одной стороны, улучшить демографическую ситуацию в стране, а, с другой стороны, удовлетворить потребности каждого человека на полноценное потомство, является суррогатное материнство, а именно, использование суррогатной матери в указанных целях.

Действительно, суррогатное материнство в настоящее время является одним из способов новейшей медицинской технологии, позволяющим многим семьям или одиноким гражданам, не имеющим по каким-либо медицинским причинам возможности самим иметь детей, стать долгожданными родителями.

3.1 Понятие института суррогатного материнства по законодательству Российской Федерации

По мнению К.Н. Свитнева, у нас есть законный повод для гордости. Россия была и остается одной из стран с наиболее прогрессивным законодательством в области правового регулирования вспомогательных репродуктивных технологий, на деле гарантирующим каждой женщине реализацию ее права на материнство11) Свитнев, К. Н. ВРТ и право на материнство / К. Н. Свитнев // Медицинское право. - 2010. - № 3. - С. 6.).

Но стоит отметить, что в настоящее время в Российской Федерации проблема репродуктивного здоровья и репродуктивных прав оказалась в центре общественного внимания. Во многом это обусловлено сложившимися неблагоприятными тенденциями ухудшения здоровья граждан в целом и репродуктивного здоровья в частности.

Сегодня право вынуждено вторгаться в такие сферы общественных отношений, которые прежде считались внеправовыми. Интенсивно прогрессирующее вмешательство в процесс деторождения, возможность выбраковки неполноценных в генетическом отношении оплодотворенных яйцеклеток, опасность манипулирования половыми клетками очертили круг правовых и моральных вопросов, связанных с новыми репродуктивными технологиями. Стали возникать серьезные коллизии по правомерности использования новой диагностической и лечебной технологии, выяснилось отсутствие нормативных актов, регламентирующих в таких ситуациях права врача, женщины, ее родственников и т.д. Не освещены проблемы применения мер юридической ответственности, возникающие при реализации гражданами своих прав в области репродуктивного поведения.

Значительным катализатором обсуждения указанных проблем являются новейшие достижения в области биомедицины, существенно расширяющие возможности лечения бесплодия, при помощи методов искусственной репродукции.

Право иметь детей, безусловно, относится к одному из важнейших прав человека. Задача государства состоит в создании условий для реализации этого права, в том числе и путем создания правового режима применения методов вспомогательных репродуктивных технологий.

Несмотря на достижения современной медицины, увеличивается количество бесплодных браков. По результатам медицинской статистики в России каждый шестой брак бесплоден по различным причинам. Рождение ребенка невозможно или опасно для жизни и здоровья матери при физиологических недостатках, биологической несовместимости супругов, противопоказанности беременности, ряде наследственных заболеваний и т.д. Причем причины бесплодия в равном количестве распределены между полами. Все это приводит к распаду семьи, к ухудшению демографической ситуации, а, следовательно, к нарушению права человека на здоровье и благополучную жизнь.

Сегодня в результате развития научных достижений в медицине, применения методов искусственной репродукции стало возможным преодоление бесплодия.

Всемирная медицинская ассоциация (BMA) положительно отнеслась к применению методов вспомогательных репродуктивных технологий, так как они служат благородной цели - лечению бесплодия и предоставлению права супругам, лишенным возможности производить потомство, завести детей. В 1987 году было принято Заявление об искусственном оплодотворении и трансплантации эмбрионов (Мадридская декларация), в котором провозглашены следующие рекомендации и этические принципы: медицинская помощь оправдана при бесплодии, неподдающемся медикаментозному и хирургическому лечению, особенно в случаях иммунологической несовместимости, непреодолимых препятствий для слияния мужской и женской гамет, бесплодия по неизвестным причинам. Действия врача должны осуществляться только на основе добровольного информированного согласия пациентов, соответствовать всем правовым и этическим нормам. Пациенты имеют такое же, как и при другом виде лечения, право на соблюдение тайны и невмешательство в личную жизнь, право на определение судьбы яйцеклеток, которые не будут немедленно использованы для лечения бесплодия (уничтожены, подвергнуты криоконсервации с целью сохранения в замороженном виде, оплодотворены и подвергнуты криоконсервации). Должно быть обеспечено невмешательство в процесс выбора пола зародыша, кроме случаев передачи сцепленных с полом генетических заболеваний, должен отвергаться любой коммерческий подход, при котором яйцеклетки становятся предметом купли-продажи, оговорена этичность отказа врача от подобных манипуляций в соответствии с его убеждениями.

На сегодняшний день известно несколько методов искусственной репродукции, когда производится вмешательство в естественные процессы возникновения человеческой жизни. Медицинские технологии, используемые при этом, различны, что в конечном итоге влияет на отношения права к тому или иному методу, на принципы правового регулирования.

Сложившаяся практика репродуктивных технологий развивается по трем основным направлениям:

1) искусственная инсеменация женщины спермой мужа или донора;

2) методы экстракорпорального оплодотворения, когда оплодотворенные яйцеклетки, полученные, как правило, после гормональной стимуляции женщины, переносят в полость матки, где они развиваются далее уже естественным путем;

3) вынашивание эмбриона «суррогатной матерью», когда женщина с помощью искусственного оплодотворения соглашается выносить и родить ребенка для супружеской пары11) Журавлева, С.П. Правовое регулирование договора о суррогатном материнстве в Российской Федерации: дис. …канд. юрид. наук: 12.00.03 / С.П. Журавлева. - Москва, 2011. - С. 61-64.).

Основные юридические вопросы, касающиеся правового применения методов вспомогательных репродуктивных технологий, правового статуса сторон, давших согласие на применение данных методов, изложены в СК РФ, Федеральном законе от 21 ноября 2011 года № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», Законе от 15 ноября 1997 года № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» и в Приказе Минздрава РФ от 26 февраля 2003 года «О применении вспомогательных репродуктивных технологий в терапии женского и мужского бесплодия».

Хотелось бы обратить внимание на то, что в российском законодательстве до недавнего времени вообще не было определения суррогатного материнства, даже в виде бланкетных (отсылочных) норм к международным актам. За неимением отечественного термина приходилось обращаться к формулировке, принятой Всемирной организацией здравоохранения в 2001 году: «Гестационный курьер» (суррогатная мать): женщина, у которой беременность наступила в результате оплодотворения ооцитов сперматозоидами третьей стороны - пациентов. Она вынашивает беременность с тем условием или договором, что родителями рожденного ребенка будет один или оба человека, чьи гаметы использовались для оплодотворения»22) Рекомендации ВОЗ: терминология ВРТ1 // Проблемы репродукции. - 2006. - № 4. - Режим доступа: http://www.mediasphera.ru/journals/reproduction/detail/289/4375/ - 21.03.2013.). Гестационный курьер - это, конечно, суррогатная мать. Показательно, что слова «мать» или «родители» в этом определении даже не используются, что свидетельствует о том, что Всемирная организация здравоохранения расценивает отношения между донорами и суррогатной матерью в первую очередь как договор.

Первое упоминание суррогатного материнства появилось в СК РФ, однако значение этого термина в данном нормативном правовом акте не раскрыто.

Сейчас определение суррогатного материнства содержится в статье 55 Федерального закона от 21 ноября 2011 года № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации». В соответствии с данным нормативным правовым актом, суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождение ребенка по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям11) Российская Федерация. Законы. Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации: федер. закон: [принят Гос. Думой 1 ноября 2011 г., одобрен Советом Федерации 9 ноября 2011 г.] - по состоянию на 25 июня 2012 г. // ГАРАНТ Платформа F1 (Электронный ресурс): справочно-правовая система. / Разработчик ООО НПП «ГАРАНТ-Сервис», Москва, Воробьевы горы, МГУ, 2006-2013. - Режим доступа: http://www.base.garant.ru. - 28.03.2013.).

Интересным, на наш взгляд, является тот факт, что СК РФ предоставляет право любой женщине детородного возраста прибегнуть к суррогатному материнству вне зависимости от того, имеет ли она сама возможность деторождения или же суррогатное материнство для нее - только способ избежать трудностей, связанных с беременностью и родами. В то же время в противоречие СК РФ инструктивные указания Минздрава Российской Федерации от 26 февраля 2003 года по применению методов вспомогательных репродуктивных технологий в терапии женского и мужского бесплодия содержат разрешение на использование этих методов только для лечения бесплодия, не поддающегося терапии, или вероятность преодоления которого с помощью ЭКО выше, чем другими методами22) О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия: Приказ Минздрава Российской Федерации от 26.02.2003 г. № 67 // ГАРАНТ Платформа F1 (Электронный ресурс): справочно-правовая система. / Разработчик ООО НПП «ГАРАНТ-Сервис», Москва, Воробьевы горы, МГУ, 2006-2013. - Режим доступа: http://www.base.garant.ru/ - 30.03.2013.).

Рассматривая определение суррогатного материнства по российскому законодательству, обратим внимание на вопрос о том, кто же может быть суррогатной матерью. Согласно пункту 10 статьи 55 Федерального закона от 21 ноября 2011 года № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» суррогатной матерью может быть женщина в возрасте от двадцати до тридцати пяти лет, имеющая не менее одного здорового собственного ребенка, получившая медицинское заключение об удовлетворительном состоянии здоровья, давшая письменное информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство. Женщина, состоящая в браке, зарегистрированном в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, может быть суррогатной матерью только с письменного согласия супруга. Суррогатная мать не может быть одновременно донором яйцеклетки11) Российская Федерация. Законы. Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации: федер. закон: [принят Гос. Думой 1 ноября 2011 г., одобрен Советом Федерации 9 ноября 2011 г.] - по состоянию на 25 июня 2012 г. // ГАРАНТ Платформа F1 (Электронный ресурс): справочно-правовая система. / Разработчик ООО НПП «ГАРАНТ-Сервис», Москва, Воробьевы горы, МГУ, 2006-2013. - Режим доступа: http://www.base.garant.ru - 28.03.2013.).

Таким образом, рассмотрев понятие суррогатного материнства, можно сделать вывод о том, что в настоящее время проблема преодоления бесплодия, которая относится к сфере охраны репродуктивного здоровья общества, возможна с помощью вспомогательных репродуктивных технологий, а именно при использовании программы суррогатного материнства.

3.2 Нормативно-правовое закрепление института суррогатного материнства по российскому законодательству

Суррогатное материнство в России регламентируется следующими законодательными актами и нормативными документами:

- СК РФ (ст. 51 - 52);

- Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»;

- Федеральный закон от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» (ст. 16);

- Приказ Минздрава РФ от 26 февраля 2003 г. № 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия».

До недавнего времени основным документом, регламентирующим суррогатное материнство, были Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июня 1993 г. № 5487-1. Однако со вступлением в силу Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» этот документ утратил юридическую силу.

При этом стоит отметить, что в России до сих пор не существует специальных нормативных правовых актов, регулирующих правоотношения, возникающие между сторонами суррогатного материнства, за исключением положений пункта 4 статьи 51 СК РФ, устанавливающих порядок записи родителей ребенка, рожденного с помощью метода искусственного оплодотворения, или давших свое согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания.

Российское законодательство регламентирует в настоящее время лишь отдельные аспекты суррогатного материнства.

Так, СК РФ не оговаривает саму процедуру суррогатного материнства и сущность договора между суррогатной матерью и супружеской парой. В нем идет речь только об отношениях родители - дети, т.е. закон признает уже свершившийся факт - рождение ребенка. Очевидно, законодатели должны более определенно высказать свою позицию по данному вопросу. Учитывая, что в мире лишь несколько государств разрешают проведение операций по суррогатному материнству, российскому законодателю необходимо взвесить все «за и против» подобного решения проблемы бесплодия. В настоящее время суррогатное материнство в Российской Федерации должным образом не урегулировано. Инструкция по применению методов вспомогательных репродуктивных технологий, утвержденная Приказом Минздрава России № 67 от 26 февраля 2003 г., посвящена медицинским аспектам данного метода11) Борисова, Т. Е. Актуальные вопросы законодательной и правоприменительной практики суррогатного материнства в России / Т. Е. Борисова // Социальное и пенсионное право. - 2008. - № 1. - С. 15.).

Суррогатное материнство легально применяется только в 15 странах. В их число входит и Российская Федерация. Однако в России в отличие, например, от США, где всему известна цена и договорные условия выполняются неукоснительно, нет четких нормативных актов, регулирующих вопросы суррогатного материнства. Именно поэтому поиск суррогатной матери чаще всего остается задачей самой бесплодной пары и часто балансирует на грани криминала. Нередки случаи, когда потенциальные суррогатные матери, найденные через Интернет или через сомнительных посредников, заражены всевозможными инфекциями, делающими крайне проблематичным вынашивание плода, а то и вообще не могут иметь детей в результате перенесенных и хронических заболеваний. Имеется информация и о том, что часть женщин, претендующих на участие в программах по суррогатному материнству, используется криминальными кругами в качестве своего рода «наживки» для того, чтобы «выйти» на состоятельных заказчиков. Известен, например, случай, когда одна «бойкая дама» поочередно показывала свою юную протеже четырем бездетным супружеским парам и в течение трех месяцев регулярно получала от них деньги - якобы на обследования, лечение, проживание и питание своей кандидатки в суррогатные матери.

Были случаи, когда будущую суррогатную мать разыскивали через родственников, или знакомых, или вообще через «десятые руки» множества посредников где-нибудь в сельской местности, выплачивали ей некую сумму и буквально лишали свободы, навязывая соблюдение режима, диеты, пресекая сексуальные контакты, а то и встречи с родственниками - «чтобы случайно не заразили...»

Правовое регулирование суррогатного материнства имеет большое значение, хотя это явление и не может быть полностью регламентировано нормами права. В ходе его осуществления кроме юридических отношений присутствует постоянный обмен информацией посредством общения и взаимодействия между субъектами - участниками данного правоотношения.

Правовое регулирование призвано определить главные направления института суррогатного материнства, формы и методы его осуществления, задачи и функции, права и обязанности сторон. Законы и иные нормативные документы должны регулировать организацию и порядок применения программы суррогатного материнства.

Учитывая современное состояние и перспективы дальнейшего развития Российского государства и общества в целом, целью деятельности всех участников программы суррогатного материнства должна быть защита их прав и законных интересов.

Как уже отмечалось, в настоящее время в Российской Федерации институт суррогатного материнства признается, но достаточного регулирования в российском законодательстве до сих пор не получил. Отдельные статьи СК РФ не защищают ни одну из сторон от недобросовестности второй.

Российское законодательство на данный момент в первую очередь охраняет интересы суррогатной матери. СК РФ исходит из принципа, что матерью ребенка является именно та женщина, которая его родила. Лишь только после отказа суррогатной матери от ребенка генетические родители приобретают законные права на материнство и отцовство, т.е. приоритетное право решать судьбу ребенка принадлежит суррогатной матери, и на практике может возникнуть ситуация, когда генетическим родителям будет вообще отказано в материнстве и отцовстве11) Дронова, Ю.А. Что нужно знать о суррогатном материнстве / Ю.А. Дронова // КонсультантПлюс: справочная правовая система / разраб. НПО «Вычисл. математика и информатика». - М.: КонсультантПлюс, 1997 - 2013. - Режим доступа: http://www.consultant.ru. - 02.04.2013. ).

При этом не стоит забывать, что генетические родители в случае отказа суррогатной матери передать им ребенка лишаются генетически им родного ребенка. Причем ответственность суррогатной матери в случае, если она отказывается отдавать ребенка родителям, законодательно не установлена и фактически может быть предусмотрена только договором между сторонами. В таком договоре нельзя закрепить обязанность суррогатной матери передать ребенка в любом случае, так как это противоречило бы положениям СК РФ.