Участие адвоката на стадии предварительного расследования

Вот несколько примеров нарушения права на защиту из судебной практики. После задержания лица, ему было разъяснено право на защиту, однако после реализации своего права на осуществление телефонного звонка для приглашения защитника, никаких действий со стороны следственных органов не последовало; впоследствии было проведено несколько допросов без участия защитника, причем материалы, свидетельствующие об обеспечении его участия в досудебном производстве отсутствовали в деле. Данные нарушения явились следствием пересмотра, вынесенного приговора, ввиду новых обстоятельств. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 19 мая 2010 г. N 45-П10 // Бюллетень Верховного Суда РФ № 12 2010 года. Судам следует учитывать, что обвиняемый свободен в избрании им определенных средств защиты, поэтому ссылка на избранный обвиняемым способ защиты (введение органов следствия в заблуждение, сокрытие действительных фактов и обстоятельств совершенного совместно с другими участниками организованной группы преступления как реализация конституционного права, предусмотренного ст. 51 Конституции) не может учитываться при назначении наказания. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 16.09.2009, Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФN 4-О09-43сп // Бюллетень Верховного Суда РФ № 11 2009 года. Ряд решений, принятых на досудебном производстве, в частности решение вопроса о продлении срока содержания под стражей, принятое в отсутствие адвоката, об участии которого ходатайствовал обвиняемый, признано нарушением его права на защиту (суд не уведомил в данном случае надлежащим образом защитника одного из обвиняемых о проведении судебного заседания в связи с решением указанного вопроса). Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 16.09.2009,ОпределениеСудебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ N 4-О09-22 // Бюллетень Верховного Суда РФ № 11 2009 года. Нарушением права на защиту было также признано лишение возможности пользоваться помощью защитника по своему усмотрению, при отказе от защитника, предоставленного следователем. Поскольку был заявлен отказ от одного защитника, а о возможности приглашения другого защитника обвиняемому стало известно по окончании предварительного следствия, при этом отказ рассмотрен не был, а в следственных действиях участвовал защитник, предложенный следователем, то в связи этим было нарушено право на защиту. Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2008 год // Бюллетень № 7 2009 года. Отказ судом в удовлетворении ходатайства о допуске иного лица, не являющегося адвокатом, в связи со ссылкой на наличие у обвиняемого адвоката-защитника по делу, было также признано нарушением права на защиту. Определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 19 сентября 2008 года, дело N 22-9054/2008 // Бюллетень судебной практики по уголовным делам Свердловского областного суда (третий квартал 2008 г.)

1.2 Момент допуска защитника к участию в уголовном деле. Случаи

обязательного участия защитника

В начале анализа указанного аспекта деятельности защитника, считаю необходимым определиться, что же такое есть допуск защитника к участию в уголовном деле. Исходя из лексического значения указанного слова, «допуск» - право входа или доступа куда-нибудь. Если продолжить этот лексический ряд и посмотреть слово «допустить», то мы увидим, что оно означает - «разрешить кому-нибудь участвовать в чем-нибудь; вообще дать разрешение на что-нибудь». В данном случае, слово допуск подразумевает дачу разрешения на участие в уголовном деле в качестве защитника, разрешения компетентных на то следственных органов. Таким образом, момент допуска - это промежуток времени, в течение которого защитник был допущен к участию в деле и приступил к реализации своих процессуальных прав и исполнению процессуальных обязанностей. По логике законодателя, моментом допуска защитника к участию в той или иной стадии процесса, будет являться конкретное процессуальное действие, проведенное в отношении подозреваемого, обвиняемого, которое повлечет появление такого процессуального субъекта как защитник. Правовыми последствиями вступления защитника в уголовное дело являются наступившая для него обязанность осуществлять защиту прав и законных интересов своего доверителя, а также исполнение в связи с этим иных процессуальных обязанностей и реализация процессуальных прав, предусмотренных УПК РФ, ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», «Кодексом профессиональной этики адвоката».Допуск защитника к участию в деле является важнейшей процессуальной гарантией и связан с получением права на юридическую помощь, с практической ее реализацией, а, следовательно, и обеспечение права подозреваемого, обвиняемого на защиту, которое заключается в том, что они могут пользоваться помощью защитника с определенного законом момента.

Допуск адвоката-защитника в уголовное судопроизводство регламентируют ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и ч. 3 ст. 49 УПК РФ. В соответствии с конституционными предписаниями каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) соответственно с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения. В ч. 3 ст. 49 УПК предусмотрены наиболее ранние возможности вступления защитника в процесс, начиная с возбуждения уголовного дела и фактического осуществления мер процессуального принуждения, иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.Появление защитника в деле на раннем этапе производства не должно создавать для следователя, дознавателя непреодолимых трудностей и должно благоприятствовать качеству расследования. Кроме того, допуск к участию в уголовном деле на ранних этапах расследования, несомненно, способствует большему обеспечению прав обвиняемого (подозреваемого). Однако эффективность защиты в целом во многом зависит от того, насколько отлажен механизм своевременного вступления защитника в дело и в какой мере защитник использует имеющиеся в его распоряжении возможности защиты. Важность нормы о максимально раннем участии в деле защитника признается большинством современных процессуалистов. С момента начала своего участия в деле защитник приобретает весь комплекс прав, предусмотренных УПК РФ, но не ограниченных перечисленными в ч. 1 ст. 53 УПК РФ.

Защитник допускается к участию в уголовном деле в соответствии с ч. 3 ст. 49 УПК с момента:

1) вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 - 5 ч. 3 ст. 49 УПК;

2) возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;

3) фактического задержания (ограничения свободы передвижения) лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:

а) задержания лица по подозрению в совершении преступления в порядке, предусмотренном ст. 91 и 92 УПК;

б) заключения лица под стражу в качестве меры пресечения до предъявления обвинения в порядке, предусмотренном ст. 100 УПК;

4) вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК;

5) объявления лицу, подозреваемому или обвиняемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

6) начала осуществления иных мер процессуального принуждения или действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

Защитник допускается к участию в уголовном деле в предусмотренный уголовно-процессуальным законом момент при наличии удостоверения адвоката (документа, временно его заменяющего), ордера соответствующего адвокатского образования и при отсутствии оснований для отвода, перечисленных в главе 9 УПК РФ (известных на момент решения вопроса о допуске к участию в деле). Ордер выписывается на исполнение конкретного поручения и имеет установленную форму, утвержденную федеральным органом юстиции. В данном документе содержатся сведения о дающем поручение конкретному адвокату (с указанием фамилии, имени, отчества; регистрационного номера в реестре адвокатов соответствующего субъекта Российской Федерации; номера удостоверения, даты и места выдачи) адвокатском образовании (с указанием наименования, адреса, телефона, фамилии руководителя), излагается сущность поручения. Ордер подписывается руководителем адвокатского образования и заверяется его печатью.

На практике существует множество проблем относительно допуска защитника к участию в деле, это определенно связано с юридической техникой УПК. Если проанализировать положения статей УПК РФ, посвященных вступлению адвоката в качестве защитника в уголовное дело, можно сделать вывод о навязываемом этими положениями некоем «разрешительном порядке», на чем сходятся большинство ученых. Об этом свидетельствуют следующие положения уголовно-процессуального закона: ч. 2 ст. 49: «в качестве защитников допускаются адвокаты», ч. 4 ст. 49: «адвокат допускается к участию в уголовном деле...», ч. 1 ст. 53: «с момента допуска к участию в уголовном деле...». Таким образом, иной субъект уголовного судопроизводства допускает адвоката к участию в деле в качестве защитника. Этим субъектом, очевидно, является тот, в чьем производстве находится уголовное дело (следователь, дознаватель). Однако возникает вопрос: обязан ли следователь (дознаватель) допустить защитника к участию в уголовном деле либо у него есть на это право, а, следовательно, и право не допустить его? Очевидно, практикующие юристы из рядов правоохранителей ответят, что они вольны принимать решение по своему усмотрению. Закон же определенного ответа на этот вопрос не дает. Не урегулирован УПК РФ и порядок обращения заключившего соглашение защитника к лицу, наделенному властными полномочиями. Так, если предположить, что у следователя (дознавателя) есть право на допуск защитника к уголовному делу, то адвокат вынужден обратиться к нему с соответствующей просьбой, облеченной в процессуальную форму, т.е. в форму ходатайства в смысле положений ст. ст. 119-122 УПК РФ. Однако если на следователя возложена обязанность допустить адвоката в уголовное дело, то и обращаться к нему с просьбой не обязательно, достаточно уведомить его о заключенном соглашении с доверителем (подозреваемым, обвиняемым). Нередко следователи (дознаватели) считают допуск адвоката своим правом и используют его в своих интересах, которые нередко далеки от интересов надлежащего, объективного расследования уголовного дела. Весьма красноречивый пример такого злоупотребления своим "правом" сотрудниками Генеральной прокуратуры РФ проиллюстрирован В.А. СамаринымСамарин В.А. Подзащитный без защиты // ЭЖ-Юрист. 2007. N 11 - С. 8.. Так, ч. 1 ст. 50 УПК РФ указывает, что защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Апеллируя к данной норме закона, следователи отказывали в удовлетворении ходатайств (первоначально именно в данную процессуальную форму облекли защитники свои обращения) в допуске к участию в деле, поскольку обвиняемые находились за пределами Российской Федерации (обвинения предъявлялись заочно) и своего согласия на участие в деле именно данных защитников следователю не передали.

Данная практика представляется не соответствующей закону по следующим соображениям. Исходя из положений Закона об адвокатуре, соглашение, заключенное между адвокатом и его доверителем (а в отдельных случаях - иными лицами в его интересах), является строго конфиденциальным документом. В соответствии с положениями ч. 2 ст. 6 данного Закона никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело. Из этого можно сделать логичный вывод, что конфиденциальным является и согласие, которое дает подозреваемый (обвиняемый) на заключение соглашения именно с данным адвокатом. Форма такого согласия Законом не урегулирована. Должна ли это быть устная, письменная или нотариально заверенная форма, неизвестно. Однако представляется, что в любом случае доводиться до третьих лиц, в том числе следователя (дознавателя), это согласие не должно ни при каких обстоятельствах, в том числе потому, что на него распространяется охраняемая законом адвокатская тайна, которой в соответствии со ст. 8 Закона об адвокатуре являются «любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю».

Далее перейдем к следующему аспекту участия защитника в деле - случаи обязательного участия и подробно проанализируем его. Российское законодательство предусматривает ряд случаев, по которым участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно. Статья 51 УПК РФ регулирует данный вопрос.

Закон (п. п. 1 - 7 ч. 1 ст. 51 УПК) признает участие в деле защитника обязательным, когда:

1) подозреваемый или обвиняемый не отказался от защитника. При этом считается, что отказа от защитника не было, если в деле отсутствует письменное заявление подозреваемого или обвиняемого об отказе от помощи защитника (п. 1 ч. 1 ст. 51, ч. 1 ст. 52);

2) подозреваемый или обвиняемый является несовершеннолетним. Следует обратить внимание на то, что закон требует обязательного участия защитника лишь по делам лиц, которые продолжают оставаться несовершеннолетними во время судопроизводства. Обязательное участие защитника не предусмотрено для обвиняемых (подозреваемых), которые хотя и совершили инкриминируемое деяние до наступления совершеннолетия, но достигли его в ходе производства по делу;

3) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту. Физические или психические недостатки - это недостатки или заболевания, в силу которых подозреваемый, обвиняемый не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту, т.е. препятствующие личной реализации прав подозреваемого, обвиняемого в том случае, если бы он лишился помощи защитника и законного представителя. Физические недостатки - это, прежде всего, такие дефекты или заболевания, как немота, глухота, слепота или болезнь зрения, а равно физические дефекты и увечья, существенно ограничивающие способность к передвижению, в силу которых обвиняемый (подозреваемый) испытывает дополнительные затруднения, например при возникновении у него необходимости посещения следователя, прокурора, судьи для подачи жалоб, заявления ходатайств или ознакомления с материалами дела (отсутствие или болезнь ног, нарушение двигательных функций). Физические недостатки - это не только дефекты и увечья, но и наличие у подозреваемого или обвиняемого острого или хронического тяжелого заболевания, из-за которого он не может правильно воспринимать и оценивать ход и результаты следственных и иных процессуальных действий. Физические недостатки, не препятствующие реализации процессуальных прав, даже если они имеют весьма серьезный характер (например, отсутствие руки, которой обвиняемый не пользуется при письме), не являются основанием для обязательного участия защитника. Психическими недостатками, требующими обязательного участия защитника, следует считать не только психические расстройства, которые лишают обвиняемого (подозреваемого) возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими (вменяемости) либо делают невозможным в дальнейшем назначение ему наказания, но и такие психические расстройства, которые не исключают вменяемости подозреваемого или обвиняемого и назначения ему наказания. В неочевидных случаях для решения этого вопроса необходимо получение медицинского заключения либо даже проведение судебной экспертизы. При этом следует иметь в виду, что все сомнения толкуются в пользу обвиняемого или подозреваемого, поэтому даже сам факт назначения подобной экспертизы служит поводом для обеспечения помощи защитника в обязательном порядке, как это имеет место при производстве о применении принудительных мер медицинского характера (ст. 438);

4) подозреваемый, обвиняемый не владеет или недостаточно хорошо владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Недостаточно владеющим языком, на котором ведется судопроизводство, должно признаваться и лицо, которое хотя понимает этот язык, но не может на нем свободно общаться либо читать или писать. При этом необходимо учитывать уровень общения данного лица, так как лицо может общаться на бытовом или узкопрофессиональном уровне, но не понимать или плохо понимать значения слов, необходимых для свободного общения в области судопроизводства;

5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое в качестве меры наказания может быть назначено лишение свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы либо смертная казнь;

6) уголовное дело подлежит рассмотрению с участием присяжных заседателей;

7) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства, установленном гл. 40.

Рассмотрение уголовного дела без участия защитника в перечисленных случаях является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора (п. 4 ч. 2 ст. 381).

Дополнительно к названным в ст. 51 случаям, обязательное участие защитника имеет место при производстве по применению принудительных мер медицинского характера с момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы (ст. 438).

УПК РФ, по общему правилу, устанавливает участие защитника по всем делам, если подозреваемый, обвиняемый сам не отказался от защитника. Если защитник не приглашен подозреваемым, обвиняемым или иными лицами по их просьбе, дознаватель, следователь, прокурор, судья (суд) осведомляются у него о желании иметь защитника и при необходимости принимают меры к их назначению.

Закон, устанавливая случаи обязательного участия защитника в деле, обеспечивает дополнительными гарантиями право на защиту тех лиц, которые в большей степени в этом нуждаются: лиц, которым в силу различных причин затруднительно самостоятельно осуществлять свою защиту, и лиц, которым грозит самое суровое наказание из предусмотренных уголовным законом. Кроме того, обязательное участие защитника предусматривается с целью выравнивания в судебном разбирательстве возможностей обвинения и защиты. Если в указанных случаях производство по делу осуществляется без участия защитника, это рассматривается как существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Защитник - самостоятельный субъект процесса. Он не зависит от незаконных и необоснованных притязаний обвиняемого, подозреваемого. Отрицание обвиняемым предъявленного обвинения не порождает обязанность защитника доказывать его невиновность, если защитник считает, что такая позиция явно противоречит обстоятельствам дела, установленным при полном, всестороннем, объективном их исследовании. Однако в этой ситуации защитник не вправе признать вину обвиняемого, подозреваемого доказанной. Грубым нарушением закона, функции защитника явилось бы выявление им обстоятельств, изобличающих обвиняемого, подозреваемого или отягчающих ответственность этих лиц. Защитник действует не вместо обвиняемого, подозреваемого, а наряду с ними, поэтому он должен согласовывать с обвиняемым, подозреваемым как свою позицию, так и намерение использовать то или другое право (возбудить ходатайство и т.п.). При недостижении согласования позиций защитник разъясняет обвиняемому, подозреваемому право отказаться от данного защитника и пригласить другого.

В заключение остается лишь добавить, что обязательное участие защитника представляет собой элемент права обвиняемого на защиту, поскольку в нем выражаются правовые притязания указанного субъекта на обеспечение его необходимой юридической помощью. Таким образом, обвиняемый реализует право на защиту, путем использования помощи защитника, и данное право корреспондирует обязанность следственных органов, суда обеспечить участие в деле защитника.

1.3 Правовой статус защитника

Исходя из вышеизложенного, участие защитника в уголовном деле, обусловлено его процессуальным положением, способностью оказать необходимую, а главное - квалифицированную юридическую помощь, обеспечить тем самым подозреваемому, обвиняемому право на защиту. В этой связи, участие именно адвоката-защитника в уголовном процессе является одним из средств реализации в полном объеме права на защиту подозреваемого, обвиняемого, при этом сам защитник является активным участником уголовного судопроизводства. Далее, целесообразным представляется вести речь о статусе адвоката-защитника по уголовному делу.

Статус защитника в уголовном судопроизводстве связан с осуществлением функции защиты по уголовному делу, направленной на опровержение обвинения или его частей, смягчение ответственности обвиняемого, уменьшение размера ущерба, подлежащего возмещению, и т.д.

В юридической литературе процессуальное положение адвоката определяют через: права, предусмотренные законом; права и обязанности; права, обязанности и ответственность; взаимоотношения с другими участниками уголовного судопроизводства, исходя из прав, предоставленных защитнику.

Согласно ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» полномочия адвоката, участвующего в качестве защитника доверителя в уголовном судопроизводстве, регламентируются УПК РФ. Следовательно, процессуальное положение адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве следует определять через его права и обязанности, предусмотренные уголовно-процессуальным законом (ст. ст. 15, 49, 53, 244, 248 и другие УПК РФ). Но это не мешает применять положения норм Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и «Кодекса профессиональной этики адвоката» к деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, поскольку они также регулируют его деятельность путем предъявления к ней дополнительных, повышенных, обремененных статусом адвоката требований.

Процессуальное положение адвоката-защитника следует определять как самостоятельного участника процесса. Процессуальное положение защитника как самостоятельного участника процесса определяли С.П. Бекешко, Адаменко В. и многие другие. Обосновывали они свою позицию следующими аргументами: во-первых, защитник наделен законом внушительным объемом прав, обязанностей, позволяющих эффективно осуществлять защиту; во-вторых, защитник вправе представлять доказательства; в-третьих, защитник обладает полным процессуальным равноправием с другими участниками процесса по представлению доказательств и участию в их исследовании, заявлению ходатайств на судебном следствии; в-четвертых, в выборе тактических процессуальных средств и методов защиты адвокат самостоятелен, независим от воли подзащитного и исходит из конкретных обстоятельств дела и закона. Данная позиция вписывается в определение процессуального положения адвоката через его права и обязанности, установленные законом, и потому ее надлежит признать правильной. Далее считаю необходимым остановиться лишь на некоторых основных полномочиях защитника в уголовном процессе, в частности реализуемых им на стадии предварительного расследования. Полномочия, отражающие участие защитника в указанной стадии процесса (участие в конкретных следственных действиях, обжалование действий и решений следователя, ознакомление с материалами дела, собирание и представление доказательств) будут проанализированы и рассмотрены в дальнейшем, во второй главе.

В соответствии со ст. 53 УПК РФ, ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», защитник обладает следующими правами в уголовном процессе. С момента допуска к участию в деле защитник вправе:

иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, п. 5 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, ст. 18 ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений;

Порядок проведения свиданий осуществляется на основании норм Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений». Право защитника на свидания со своим подзащитным без ограничения их числа и продолжительности дает ордер на ведение уголовного дела. Осуществление этого права не может быть поставлено в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, по которому обвиняемый находится под стражей. Постановление Конституционного Суда РФ от 25.10.2001 N 14-П

«По делу о проверке конституционности положений, содержащихся в статьях 47 и 51 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР и пункте 15 части второй статьи 16 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", в связи с жалобами граждан А.П. Голомидова, В.Г. Кислицина и И.В. Москвичева» // «Вестник Конституционного Суда РФ», N 1, 2002Право на свидание с обвиняемым имеет особое значение в оказании помощи последнему. Перед первым и любым последующим допросом, а также перед любым следственным действием защитник вправе иметь с подзащитным свидание наедине, конфиденциально, без ограничения его продолжительности, если это обвиняемый (п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК). В случае необходимости производства процессуальных действий, с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше двух часов может быть ограничена дознавателем, следователем, прокурором с обязательным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. Ограничения не могут сократить свидание на срок менее двух часов. Естественно, защитник и подозреваемый по собственной инициативе могут ограничиться и меньшим временем (ч. 4 ст. 92 УПК). Нельзя, однако, прерывать уже начавшееся следственное действие для предоставления свидания с целью получения консультаций, поскольку получение кратких консультаций предусмотрено законом в присутствии лица, производящего расследование. Конфиденциальное свидание наедине с обвиняемым защитнику должно быть предоставлено после предъявления обвинения, но до начала его допроса, если об этом просит обвиняемый или ходатайствует защитник. Такая беседа, возможно, им необходима для уяснения смысла содержания постановления и выяснения позиции обвиняемого в отношении предъявленного обвинения. Право защитника на первую конфиденциальную встречу наедине со своим подзащитным и без ограничения по времени возникает в связи с предстоящим первым допросом подозреваемого, обвиняемого, о чем лицо, в производстве которого находится уголовное дело, обязано своевременно поставить защитника в известность. Тем самым защищающаяся сторона получает реальную возможность перед следственным действием, имеющим важнейшее значение для всего дальнейшего состязательного процесса, выработать свою законную тактику и отношение к инкриминируемому обвинению.

2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса;

3) привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК;

Защитник вправе привлекать специалиста для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств, в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Такое привлечение специалиста возможно в двух вариантах. В первом варианте в порядке сбора доказательств адвокат напрямую может обратиться к специалисту и получить от него консультацию для постановки вопросов эксперту, для оказания помощи по фиксации обстановки места происшествия на кинопленку либо для производства видеозаписи и т.п. Письменная консультация специалиста и иные носители информации, полученные с его помощью, в таком случае являются по терминологии ст. 84 УПК иными документами. В другом варианте защитник обращается к следователю, дознавателю, суду с ходатайством о привлечении специалиста. Такое специальное ходатайство подлежит обязательному удовлетворению, и в этом случае вызов и порядок участия специалиста в уголовном судопроизводстве определяется ч. 5 ст. 164, ст. 168 и ст. 270 УПК.

4) присутствовать при предъявлении обвинения;

5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника, в порядке, установленном УПК;

6) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны быть предъявлены подозреваемому, обвиняемому;

Прежде всего, следует отметить, что защитнику, обвиняемому и подозреваемому должны предъявляться все решения, которые могут быть обжалованы ими в суд, а также документы, которые подтверждают законность и обоснованность применения к обвиняемому мер процессуального принуждения, решение о которых принимается судом. Как неоднократно отмечал Конституционный Суд РФ, «непременной составляющей права на судебную защиту является обеспечение заинтересованным лицам возможности представить суду доказательства в обоснование своей позиции, а также высказать свое мнение относительно позиции, занимаемой противоположной стороной, и приводимых ею доводов; без ознакомления с вынесенным в отношении заинтересованного участника процесса решением и его обоснованием он не в состоянии не только должным образом аргументировать свою жалобу в суд, но и правильно определить, будет ли обращение в суд отвечать его интересам»Определения КС РФ от 21 декабря 2000 г. N 285-О; от 12 мая 2003 г. N 173-О.. Кроме того, Конституционный Суд РФ также указал, что «отказ защитнику в ознакомлении с материалами следствия, которые были добыты с участием подозреваемого или стали ему известны иным образом до признания его подозреваемым, как и ограничение права защитника выписывать из материалов, с которыми он был ознакомлен до окончания следствия, любые сведения и в любом объеме не имеют разумного основания, не могут быть оправданы интересами следствия или иными конституционно значимыми целями, допускающими соразмерные ограничения прав и свобод»Постановление Конституционного Суда РФ от 25.10.2001 N 14-П. С учетом сказанного в данном пункте ст. 53 УПК РФ имеются в виду такие документы, как постановление о возбуждении уголовного дела, постановления о привлечении в качестве обвиняемого, о назначении экспертизы, о продлении сроков содержания под стражей и сроков предварительного расследования; документы, подтверждающие законность и обоснованность применения мер пресечения в виде заключения под стражу и домашнего ареста; а также материалы доследственной проверки и предварительного расследования, которые были добыты с участием подозреваемого или стали ему известны иным образом до признания его подозреваемым.

7) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

8) заявлять ходатайства и отводы;

Заявление ходатайств, как в устной, так и в письменной форме - одно из эффективных средств защиты. Оно может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу. Письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, устное - заносится в протокол следственного действия или судебного заседания. Оно может быть связано с просьбой об изменении квалификации преступления или меры пресечения, о прекращении дела или производства определенного следственного действия и решением иных вопросов, имеющих значение для дела. Защитник обязан своевременно доводить до сведения следователя, прокурора, суда данные об обстоятельствах, говорящих в пользу обвиняемого, о нарушении его прав с тем, чтобы эти нарушения были устранены немедленно. Для повышения эффективности деятельности защитника всякое ходатайство должно быть заявлено на той стадии процесса, на которой появились и стали известны адвокату его основания. Признание следователем и судом заявленного адвокатом ходатайства необоснованным не может служить основанием для вынесения частного определения в отношении адвоката. Более того, отклонение ходатайства не лишает заявителя права вновь заявить его. Защитник самостоятелен в выборе момента заявления ходатайства: он исходит из материалов как вновь представляемых, так и имеющихся в деле. При этом он должен представлять себе возможные последствия удовлетворения заявленного ходатайства. Без уверенности в благоприятном или хотя бы в нейтральном исходе заявлять ходатайство защитник не должен. Защитник не вправе заявлять ходатайство, не обсудив его содержание с обвиняемым или не поставив его в известность о характере и содержании просьбы. Этого требуют как этика, так и нормы УПК (ч. 1 ст. 50 УПК). Относительная самостоятельность защитника немыслима в отрыве от интересов подзащитного и ограничена ими. Когда обвиняемый намерен заявить ходатайство, необходимость которого адвокатом не усматривается, последний разъясняет подзащитному его право самостоятельно заявить ходатайство, а в случае необходимости помогает в его оформлении. При этом защитник не должен высказывать, а тем более мотивировать следователю или суду свое несогласие с заявленным ходатайством. Подготовка письменного ходатайства требует определенного времени для изучения научной литературы, судебной практики и анализа материалов дела, консультаций со специалистами. УПК не предусматривает специального срока для формулирования ходатайств, и он определяется из общего указания на то, что следователь и суд обязаны обеспечить защитнику возможность заявлять ходатайства. В необходимых случаях по многотомным делам следователь должен определить защитнику и обвиняемому для подготовки ходатайства достаточное время. УПК предусматривает срок, в течение которого следователь обязан рассмотреть и разрешить заявленное ходатайство. Как правило, ходатайство должно рассматриваться сразу же и разрешаться непосредственно после его заявления. В случае невозможности сделать это немедленно, оно должно быть разрешено не позднее чем в течение трех суток со дня его заявления (ст. 121 УПК). По результатам разрешения ходатайств выносится письменное решение, которое в случае несогласия с ним может быть обжаловано в порядке гл. 16 УПК прокурору либо в суд.

Защитник вправе заявлять отводы в соответствии с основаниями и порядком, предусмотренным в гл. 9 УПК. При заявлении отвода защитник не может ссылаться на сведения, которые он субъективно считает заведомо ложными. Поэтому защитник не вправе заявлять и поддерживать отвод, основанный на таких сведениях. Вместе с тем защитник может привести утверждения, в истинности которых он до конца не убежден. Заявляя отвод от своего имени, адвокат обязан согласовать этот вопрос с подзащитным. Заявлять отвод независимо от желания подзащитного адвокат вправе лишь в случаях, когда обвиняемый не способен к самостоятельной защите из-за несовершеннолетия, психических или физических недостатков.

9) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;

Защитник участвует, помимо досудебного производства, в иных стадиях уголовного процесса. Участие защитника в судебном разбирательстве в суде первой инстанции регламентировано ст. 248; во второй - ч. 4 ст. 354; в надзорной инстанции - ч. 1 ст. 402; в стадии исполнения приговора - ч. 4 ст. 390 УПК.

10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;

11) использовать иные не запрещенные УПК средства и способы защиты.

Применение таких средств и способов ограничено, в частности, запретом разглашать данные предварительного расследования, ставшие известными защитнику в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса (ч. 2 ст. 53). Как представляется, к числу этих средств и способов можно отнести, например, следующие: обращение в средства массовой информации, в правозащитные организации и в международные суды; проведение медицинских обследований подозреваемого и обвиняемого и получение соответствующих заключений; открытое использование в ходе проведения следственных действий и судебных заседаний фотографирования, киносъемки, видеозаписи и звукозаписи. В соответствии с ч. 5 ст. 241 «проведение фотографирования, видеозаписи, киносъемки допускается с разрешения председательствующего в судебном заседании и с согласия сторон, если это не создает препятствий для судебного разбирательства». В отношении звуко- или аудиозаписи в той же части ст. 241 предусмотрен не разрешительный, а явочный порядок: «Проведение аудиозаписи не допускается, если это создает препятствие для судебного разбирательства». На предварительном расследовании использование указанных технических средств допускается с разрешения следователя или дознавателя.

Участвуя в производстве предварительного расследования по уголовному делу, защитник несет целый ряд процессуальных обязанностей, на него распространяются определенные запреты. Так, защитник обязан являться по вызову дознавателя, следователя, прокурора для участия в производстве по делу, сохранять в тайне содержание бесед с подозреваемым, обвиняемым, использовать все законные средства и способы защиты подозреваемого, дать подписку о неразглашении материалов уголовного дела, содержащих государственную тайну, оказывать квалифицированную юридическую помощь подзащитному и др. Кроме того, защитнику запрещено разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, защищать интересы двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного противоречат интересам другого, отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (п. 5-7 ст. 49, ч. 2 ст. 53 УПК РФ).Обязанности защитника в уголовном процессе не закреплены в отдельной статье УПК РФ, они разбросаны по всему кодексу. В ходе осуществления своих полномочий адвокат обязан строго соблюдать закон, адвокатскую этику и использовать все не запрещенные законом средства для защиты прав и законных интересов обвиняемого или лица, представителем которого он является. Он не вправе отказаться от принятой на себя защиты, но не имеет право и осуществлять защиту или представительство в случаях, если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых находятся в противоречии с интересами лица, обратившегося с просьбой о ведении дела. Кроме этого, в случаях, установленных законом, адвокаты обязаны оказывать юридическую помощь бесплатно.

Как указывает В. Л. Кудрявцев, «в статье 49 УПК РФ в общем виде представлены полномочия защитника правообязывающего характера. Их суть в том, что необходимо одновременно по отношению к одним и тем же действиям указать как на то, что защитнику разрешено, так и на то, что он обязан делать. Вместе с тем при регулировании конкретных ситуаций сделать это одновременно невозможно и нецелесообразно. Поэтому законодатель в данном случае не употребил термины "вправе" или "обязан", а использовал описательный способ регулирования. Законодатель таким способом определяет необходимую общую линию поведения защитника - его обязанность действовать в направлении защиты прав и законных интересов подзащитного) Возложение общей обязанности позволяет законодателю использовать также и такое средство, как предоставление защитнику средств и способов защиты, не запрещенных УПК (ст. 53). Кстати, в ч. 3 ст. 15 УПК указывается на то, что суд создает необходимые условия для осуществления сторонами предоставленных им прав, в том числе и защитником.

Таким образом, на защитника возлагаются конкретные обязанности, для реализации которых ему даны определенные полномочия (права). Использование этих полномочий одновременно является и его юридической обязанностью, уклониться от выполнения которой он не вправе. У защитника нет свободы в выборе способа поведения, имеющейся, скажем, у обвиняемого, который может осуществлять свои права, а может и не осуществлять. Но у него есть то, что обычно квалифицируется как усмотрение. Под ним понимается проявление защитником инициативы при выборе средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, в пределах осуществления им защиты прав и законных интересов доверителя». Таким образом, на адвоката возлагается общая обязанность использовать все не запрещенные УПК РФ (ст. 53) средства и способы защиты в целях защиты прав и законных интересов подзащитного.

На мой взгляд, основная обязанность данного субъекта уголовного процесса вытекает из понятия «защитник», содержащегося в ст. 53 УПК РФ, осуществление в установленном порядке защиты прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказание им юридической помощи при производстве по уголовному делу. Таким образом, обязанности защитника в уголовном процессе вытекают из функции данного субъекта в уголовном процессе, которая заключается в использовании защитником установленных в законе либо не запрещенных законом средств и способов защиты.

Глава 2. Деятельность защитника на стадии предварительного

Расследования

2.1 Сущность и средства защиты на стадии предварительного

расследования

Как следует из всего вышеизложенного, защитник имеет достаточно широкий объем полномочий в уголовном процессе. Предоставление такого весомого арсенала правовых средств защиты оправдано, ведь личность в правовом государстве имеет приоритетное значение, и охрана ее прав и свобод преобладает среди иных политических интересов. Наибольшее ограничение прав и свобод личности приходится на уголовное судопроизводство, поскольку в целях нахождения, изобличения лиц, виновных в совершении преступления, учитывая смешанный тип отечественного уголовного процесса (где в равной степени содержатся как розыскные, так и состязательные начала), существует большая вероятность преследования множества разных лиц. Это обусловлено, тем, что следствие обязано объективно вести расследование, проверяя все возможные версии и подвергать их тщательной проработке, анализу, сопоставлять с фактическими обстоятельствами, что впоследствии приведет к принятию правильных процессуальных решений и обоснованному обвинению, что в конечном итоге позволит решить все задачи, поставленные уголовно-процессуальным законом перед следствием, судом.

Предварительное расследование - это центральная стадия уголовного процесса наряду с судебным разбирательством, где решается вопрос о виновности (невиновности) обвиняемого. На стадии предварительного расследования происходит раскрытие преступлений, изобличение виновных, собирание доказательств, на основании которых может быть предъявлено обвинение в совершении преступления. Без всех указанных действий не могут быть решены задачи судебного разбирательства, невозможно установить вину лица, обвиняемого в совершении преступления, если при построении и проверке следственными органами всевозможных версий события преступления, расследование не было основано на главных принципах (обоснованность версионного выдвижения, охват всех фактических обстоятельств при построении версий, то есть объективное их выдвижение). Не представляется возможным решить вышеуказанные задачи судебного разбирательства и вовсе когда отсутствует логическая обработка имеющихся данных по уголовному делу. Именно поэтому, следователю важно так оптимизировать процесс планирования расследования, с тем, чтобы четко была выстроена логическая цепь организации следственных действий и выдвинутых версий, что поможет впоследствии установить истинные обстоятельства произошедшего. Роль защитника на данной стадии, таким образом, исходя из ее задач и функций защитника, указанных в статье 49 УПК РФ, обеспечение своему доверителю (подозреваемому, обвиняемому), надлежащего качества и объема защиты по уголовному делу, посредством использования правовых средств и способов для осуществления такой защиты, предоставленных законом.

Таким образом, защита на стадии предварительного расследования - это обусловленная наличием обвинения, основанная на знании адвокатом-защитником норм права, особенностей их применения по конкретным категориям дел, а также основанная на профессиональном опыте адвоката-защитника и его деловых способностях, система непротиворечащих закону, разнообразных, не сводимых к одному из видов, свободно выбираемых и творчески применяемых защитником на протяжении всего предварительного расследования средств, приемов, возможностей, действий, связанных с деятельностью по оспариванию либо опровержению подозрения или обвинения и выяснению обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или подозреваемого, или смягчающих их ответственность либо освобождающих их от таковой, по охране личных и имущественных прав и законных интересов подозреваемого или обвиняемого, а также по устранению или смягчению ограничений, порождаемых принудительными мерами уголовного и уголовно - процессуального характера.

Личная защита обвиняемого, подозреваемого первична по отношению к защите при помощи защитника. Второй вид защиты не может существовать самостоятельно, обособленно от первого вида. Право на защиту на стадии предварительного расследования - это комплекс всех предоставленных законом обвиняемому, подозреваемому процессуальных прав, реализация которых позволила бы им самим эффективно защищаться, пользоваться помощью защитника и широкий круг прав самого защитника, позволяющих ему активно бороться за права и законные интересы подзащитного. Для того, чтобы право на защиту не превратилось в фикцию, необходимо его надлежащее обеспечение, его гарантированность. Среди гарантий права обвиняемого, подозреваемого на защиту можно выделить идеологические и юридические гарантии, разновидностью которых являются процессуальные гарантии.

Хорошо известно положение закона (ст. 53 УПК РФ) о том, что защитник применяет не запрещенные законом способы и средства защиты. Однако мало кто из исследователей задавался вопросом о классификации, типологизации, «инвентаризации» таких способов и средств защиты. Ходатайство о прекращении уголовного дела и ходатайство о допросе свидетеля защиты, заявленные на стадии досудебного производства, - в чем сходство и отличие этих приемов защиты, значительны ли процедурные особенности их реализации и каков, наконец, ожидаемый состязательный их эффект в уголовном судопроизводстве? Консультировать подзащитного по делу - это право или обязанность защитника или общее место, стандарт защиты?

Сегодня необходимы научные шаги по исследованию профессиональной защиты по уголовным делам с методологических позиций, от системообразующих ее начал к целеполаганию, конкретизации функций и задач защитника в уголовном деле, стандартизации его профессионального базового инструментария. Ныне вопрос о существовании методики профессиональной защиты вообще и по отдельным видам уголовного преследования в частности уже перешел из эмпирической в область научного знания. Однако если понятие «методика расследования уголовного дела» давно и тщательно разработано, то понятие «методика профессиональной защиты» все еще остается дискуссионным. М.О. Баев, О.Я. Баев определяют ее как «систему научных положений и разрабатываемых на их основе рекомендаций по организации и осуществлению профессиональной защиты от уголовного преследования в совершении преступленийБаев М.О., Баев О.Я. Научные положения методики профессиональной защиты по уголовным делам // Тактика, методика и стратегия профессиональной защиты. Екатеринбург: Изд-во "Чароид", 2005.». Л.А. Зашляпин относит к методике защиты «эффективную деятельность адвоката, охватывающую периоды ведения адвокатом дел определенной категории или видаЗашляпин Л.А. Методика профессиональной защиты в предварительном следствии: Историко-логический анализ понятия // Тактика, методика и стратегия профессиональной защиты. Сб. статей. Екатеринбург: Изд-во "Чароид", 2002.». Наиболее полно, на мой взгляд, ее определяет Кудрявцев В.Л.: «методика защиты - это обусловленная предметом доказывания система средств и способов защиты, используемых защитником в оптимальной последовательности во время своего участия как на судебном следствии в целом, так и в производстве отдельных следственных действий в целях защиты прав и законных интересов подсудимого»Кудрявцев В.Л. Некоторые проблемы совершенствования деятельности адвоката-защитника на судебном следствии: Автореф. Дис., к.ю.н,, Челябинск, 2002..

Определив значение методики, необходимо выделить ее составляющие: как раз те самые методы защиты - это собственно и есть те самые правовые приемы, средства, комплекс которых предоставлен стороне защиты для эффективного диссонанса, всяческого правомерного противостояния стороне обвинения.

Согласно действующему уголовно-процессуальному законодательству можно выделить несколько классификаций средств защиты. Классификация предлагается с учетом целей и задач настоящей работы, в рамках проводимого исследования.

Во-первых, по участию защитника в процессе доказывания: а) привлечение специалиста (ст. 58, 168), свидетеля (ст. 56), опрос третьих лиц с их согласия (ст. 86); б) получение предметов, документов и иных сведений; в) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Во-вторых, по участию в процессе расследования, с целью разработки тактики и методики защиты: а) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47; б) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника, присутствовать при предъявлении обвинении. В третьих, по контролю над соблюдением законности на стадии предварительного расследования: а) ознакомление с материалами дела (с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому; знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств); б) обжалование действий и решений следователя (руководителю в порядке подчиненности, в суд), заявление ходатайств. Здесь можно выделить также подклассы, по степени последовательности осуществления такого контроля: а) промежуточный (в пределах сроков расследования, по мере производимых следственных действий), б) итоговый (по окончании процесса расследования, заявление необходимых ходатайств, предусмотренных ст. 217, ознакомление со всеми материалами уголовного дела.