Когда действия или бездействие находятся в противоречии с данными правовыми нормами, когда осуществление субъективных прав и исполнение возложенных обязанностей выходят за рамки преследуемых правовыми нормами результатов и целей, вступают в противоречие с назначением, то такие действия или бездействие противоправны, они - правонарушения.

Когда действия или бездействие ни прямо, ни косвенно не нарушают правовых норм и принципов права, но находятся в противоречии с принципами морали и правилами социалистического общежития, нарушают эти правила, в отношении которых закон требует, чтобы они уважались и соблюдались, то в принципе это будет злоупотреблением правом» Янев Янко. Правила социалистического общежития (их функции при применении правовых норм) / Я. Янко. - М.: Прогресс, 1980..

Я. Янев выделяет следующие элементы злоупотребления правом:

1) наличие субъективных прав;

2) использование этих прав в противоречии с общественным назначением;

3) такое осуществление субъективных прав, которое еще не нарушает конкретной, специальной правовой нормы с конкретным составом, находящейся вне общей принципиальной правовой нормы, отказывающей в охране и защите действий, которые превышают пределы осуществления этих прав, - нормы, запрещающие злоупотребление этими правами;

4) нарушение запрещения осуществления или использования предоставленных прав или использование их таким образом, что им отказывается в охране и защите, о чем говорится в соответствующей общей, принципиальной правовой норме, однако без того, что сами эти действия объявлены правонарушениями несмотря на то, что они имеют определенную правовую значимость;

5) осуществление субъективных прав в противоречии с их общественным назначением независимо от воли и сознания управомоченного лица и от того, являются ли эти действия или бездействие умышленными или неосторожными или же объективно являются противоправными предоставленным правам и возложенным обязанностям, их общественному назначению, направлены ли они на то, чтоб причинить вред интересам другого лица, или не преследуют никакого определенного интереса;

6) осуществление этих прав в противоречии с требованиями правил социалистического общежития Янев Янко. Правила социалистического общежития (их функции при применении правовых норм) / Я. Янко. - М.: Прогресс, 1980..

С точки зрения Я. Янева, злоупотребление правом представляет собой правомерное, но аморальное осуществление субъективного права в противоречии с его назначением.

Указанная позиция ученого относительно правомерности злоупотребления правом требует уточнения. Так, в силу прямого запрета злоупотребления правом, содержащегося в ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, ст. 10 Гражданского кодекса РФ, ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса РФ и других нормативных правовых актах, вряд ли можно допускать, что злоупотребление правом является правомерным, но и в чистом виде противоправным его тоже не назовешь. В момент реализации содержания субъективного права и действия субъекта в правовом поле деяние носит правомерный характер, однако когда начинает причиняться вред правам и интересам других лиц, данное деяние переходит в противоправное (трансформируется), то есть само по себе право и его реализация носят правомерный характер, а умысел на причинение вреда правам других лиц или объективное ненамеренное причинение такого вреда противоправны.

Другой болгарский правовед Л. Васильев, исследуя проблему злоупотребления правом, приходит к выводу о том, что злоупотребление правом характеризуется рядом условий:

1) действия по осуществлению права не должны прямо нарушать правовой нормы, а могут быть сами по себе допустимыми и возможными;

2) такие действия в данном конкретном случае совершаются для достижения целей, не соответствующих целям и функциям, в связи с которыми правовой нормой предусмотрены субъективные права;

3) эти действия совершаются намерением нанести ущерб другим лицам или ухудшить их имущественное или общественное положение;

4) действия, о которых идет речь, совершаются носителями субъективного права, не имеющими при этом оправданного интереса Янев Янко. Правила социалистического общежития (их функции при применении правовых норм) / Я. Янко. - М.: Прогресс, 1980..

Оба приведенных подхода, безусловно, заслуживают внимания, но имеют свои недостатки. Так, элементы злоупотребления правом, по Я. Яневу, исключают возможность квалификации шиканы как злоупотребления правом и распространяются на «иные» случаи злоупотребления без исключительной цели причинения вреда. Точка зрения Л. Васильева на проблему злоупотребления правом тоже не безупречна, так как четвертый признак значительно ограничивает возможность квалификации тех или иных действий как злоупотребление правом. Получается, что к злоупотреблениям относятся лишь «зловредные» поступки носителя субъективного права, который осуществляет свое право без определенного интереса. В таком случае неясно, как, с точки зрения Л. Васильева, следует квалифицировать правомерное осуществление субъективного права вопреки целям права, которое причинило вред другим лицам, но при этом носитель субъективного права был заинтересован именно в таком осуществлении своего права.

Злоупотребление правом и правонарушение существенно отличаются. Их отождествление нелогично и нецелесообразно, так как может привести к поглощению института злоупотребления правом институтом гражданско-правового деликта, а затем и к возвращению в архаичную ситуацию, о которой юрист Гай говорил так: «Никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется своим правом» Малиновский А.А. Злоупотребление правом / А.А. Малиновский. - М., 2002..

Исследование права должно осуществляться не только с помощью традиционных критериев «правомерности-противоправности», но еще и с точки зрения цели права, возможности его использования во вред общественным отношениям, осуществления в противоречии с его назначением.

Все сказанное свидетельствует о юридической сложности института злоупотребления правом. Он призван укреплять правопорядок, и в современной правовой доктрине как в России, так и на Западе признается необходимым и полезным. Однако его применение не должно вести к ограничению самостоятельности субъектов гражданского права в распоряжении предоставленными им на законных основаниях правами, а суды должны четко разграничивать злоупотребление правом и смежные гражданско-правовые институты, условия применения и последствия которых различны.

Ни одно законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования поэтому в практике правоприменения может оказаться, что определение обстоятельства, имеющие юридический характер, не находятся в сфере правового регулирования. Налицо пробел в праве.

Анализируя способы устранения пробелов в праве, следует различать пробелы в праве при отсутствии норм и пробелы при их противоречивости (пробелы в законе). Но не всякое противоречие норм есть пробел; например, логическое противоречие таковым не является.

Пока пробел в праве не ликвидирован правотворческим органом, возникает необходимость временного его преодоления в процессе правоприменительной деятельности. В законодательстве предусмотрено два способа временного, единичного преодоления пробелов: аналогия закона -- решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру; аналогия права -- решение конкретного дела исходя из принципов права в целом, отрасли или института данной отрасли права.

Пробелы в праве могут восполняться путем аналогии лишь в том случае, если это прямо разрешено законом. Применение аналогии недопустимо в уголовном и административном праве. Это обусловлено тем, что представления о «сходстве» или «несходстве» у должностных лиц могут быть различны, выводы, к которым они могут прийти на основе принципов права или принципов отдельной отрасли права, могут существенно различаться. Поэтому создается опасность произвола, могущая привести к беззаконию.

Следовательно, привлечение граждан к уголовной или административной ответственности в порядке аналогии является неприемлемым в свете требований законности. С точки зрения интересов ее укрепления нормальным исходом дела будет его прекращение, если выяснится, что действия привлекаемого не являются нарушением предписаний закона или подзаконного акта. Вспомним известное латинское выражение: «Нет преступления, нет наказания без указания о том в законе». Допущение аналогии при привлечении к уголовной или административной ответственности создает опасность нарушения гарантий прав личности, затрудняет для граждан возможность предвидеть юридические последствия своих действий.

Возникновение потребности в применении аналогии описывается одним из современных отечественных юристов следующим образом: «В случае, когда в обществе накапливается определенный объем новых связей (отношений), не урегулированных правилами, происходит социальный взрыв - общество создает новое право, соответствующее новым отношениям. Если суммарная величина новых отношений велика, то качественный скачок в развитии общества проявится в виде революционных преобразований - всегда болезненных для лиц, составляющих гражданское общество. Однако до учреждения новых юридических институтов общество пытается регулировать новые отношения уже действующими нормами путем реализации аналогий... Вопрос об аналогии закона (как и права) - это вопрос о «микрореволюциях», происходящих в повседневной юридической практике» Лобанов Г.А. Применение законодательства по аналогии // Юрист. - 1999. - № 10. - С. 16..

Итак, российское правовое поле обладает качеством пробельности. Под пробелом в теории права понимается полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимых для практического разрешения дел, когда такое разрешение вытекает из смысла законодательства или всего права в целом. В связи с этим возникает потребность в существовании определенных правовых механизмов, посредством которых и в случаях выявленного пробела сложившаяся ситуация могла бы быть преодолена.

Основными такими механизмами в российском праве являются аналогия закона и аналогия права.

Отношение к аналогии среди ученых неоднозначно. Близкий по своей сути англосаксонской системе права (зачастую аналогия сравнивается с прецедентом) институт аналогии рассматривается некоторыми «романо-германцами» с определенной долей скептицизма, с осторожностью, как потенциальное нарушение хрупкого равновесия судебной и законодательной властей. Тем не менее применение норм или принципов права при невозможности урегулирования ситуации с помощью исходной нормы права достаточно распространено на практике.

Аналогия закона означает решение дела на основании закона, регулирующего отношения, сходные с рассматриваемыми, аналогия права - это принятие решения исходя из общих начал и смысла законодательства.

Такими понятиями оперирует теория права. Единодушие теоретиков права не разделяют исследователи различных его (права) отраслей. Переходя в плоскость определенной отрасли, применение аналогии приобретает характер весьма спорного и труднореализуемого института. Самыми «наболевшими» вопросами являются:

- условия применения аналогии;

- возможность применения аналогии в публичных отраслях права.

1. Введение института аналогии требует дополнительных гарантий, соблюдение которых обеспечивает законное применение аналогии с точки зрения отечественной научной юридической доктрины. Вопросам выявления таких гарантий (условий) посвящено внушительное количество научных разработок исследователей как теории права, так и специальных отраслей Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования / С.С. Алексеев. - М.: Статут, 1999. - С. 18..

Действующим же российским законодательством условия применения аналогии закрепляются лишь частично. Так, Гражданским кодексом Российской Федерации в ст. 6 «Применение гражданского законодательства по аналогии» определяется: «В случаях, когда... отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Пункт 4 статьи 1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации гласит: «В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды... применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)».

В статье 5 Семейного кодекса Российской Федерации указывается: «В случае если отношения между людьми не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости».

Согласно п. 6 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации аналогия закона используется в случаях, когда: 1) спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами; 2) если эти отношения не урегулированы соглашением сторон; 3) если отсутствует применимый к ним обычай делового оборота; 4) если это не противоречит существу отношений. Кроме того, как и в случае с гражданским законодательством, используя в рамках арбитражного судопроизводства аналогии права, суды должны руководствоваться не только отраслевыми (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовыми (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами.

Таким образом, нормы вышеуказанных отраслей права, допуская применение аналогии закона, тем не менее предоставляют такую возможность при исчерпании всех возможных вариантов (отсутствие договора, соглашения между участниками правоотношений, отсутствие обычая делового оборота) для такого регулирования, т.е. применение аналогии есть случай исключительный. Такая позиция законодателя является понятной. Работа практических органов в нашей стране оценивается в основном с точки зрения количества рассмотренных случаев за единицу времени, поэтому чем выше степень нормативного урегулирования деятельности правоприменителя, тем больше данная деятельность упрощается и ускоряется. Кроме того, особенности российского юридического мышления (несмотря на все возрастающее взаимопроникновение различных правовых систем) склонны к нормативизму, решению дел исходя из конкретных предписаний закона.

Если все же правоприменитель находит основания для применения аналогии, первоначально он, следуя предписанию закона, должен обратиться к возможностям аналогии закона, причем искать норму ему следует в рамках той отрасли, к которой принадлежат регулируемые отношения. Данное положение является одним из дискуссионных института аналогии: «Использование аналогии возможно только в рамках уголовно-процессуального права, выход за границы процесса будет не чем иным, как паритетным или субсидиарным правоприменением. В случае если правоприменитель выявляет пробел, возникший из-за несоответствия источников уголовно-процессуального права, то указанный пробел будет разрешаться на основе уголовно-процессуальных норм, т.е. недопустимо применять в уголовном процессе, например, аналогию оперативно-розыскного права, гражданскую процессуальную аналогию и т.д.» Сильченко Д.Ю. Применение аналогии в уголовно-процессуальном законодательстве: Дис. ... канд. юрид. наук / Д.Ю. Сильченко. - М., 2001. - С. 67..

Такой же позиции придерживается и законодатель, который, регулируя гражданские правоотношения, четко закрепляет, что аналогия закона возможна только посредством применения сходной нормы гражданского законодательства.

Совершенно иное мнение выказано представителями трудового права: «Аналогия закона в трудовом праве подразделяется на два вида: а) аналогия норм трудового права и б) аналогия норм других отраслей права. Аналогия права возможна при отсутствии конкретного закона, предусматривающего данный случай, как в трудовом праве, так и в смежных с ним отраслях» Ашихмина А.В. Аналогия в советском трудовом праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / А.В. Ашихмина. - М., 1979. - С. 13..

По-видимому, такая позиция автора связывается с большой пробельностью отрасли трудового права, когда возможности применения норм данной отрасли даже посредством аналогии были сильно ограничены. С развитием законодательства, принятием нового Трудового кодекса потребность в аналогии закона значительно снизилась. Тем не менее отрицать возможность применения по аналогии норм других отраслей права не стоит. Однако теоретически возникает вопрос, какому конкретному виду аналогии должен отдать предпочтение правоприменитель: применению нормы иной отрасли права или аналогии права? Гражданский и Гражданский процессуальный кодексы отдают предпочтение аналогии права; Семейный кодекс РФ и некоторые исследователи, как видно из приведенных цитат, - заимствованию нормы иной отрасли.

Согласно ГК РФ аналогия права предполагает учет общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. ГПК предполагает решение дела исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации. То есть в сферу применения аналогии права входит использование принципов не только данной отрасли, но и общеправовых принципов права (как в гражданском праве), и принципов иных отраслей (согласно гражданско-правовому законодательству).

Разрешение указанной ситуации автором видится в следующем: в случае возникновения ситуации, когда нет возможности урегулировать казус с помощью аналогии закона, правоприменитель может основывать свое решение на норме права смежной области (обязательно смежной, т.к. нельзя, например, в гражданском праве использовать нормы уголовного и т.д.). Такая возможность должна быть предоставлена правоприменительным органам с учетом интересов последних: заимствование «готовой нормы» облегчает правоприменительный процесс, в отличие от выработки абсолютно нового решения. С другой стороны, такое заимствование должно отвечать требованиям, заложенным в принципах исходной отрасли права, иным положениям, имеющим статус «основополагающих», и, кроме того, общеправовым принципам права.

В этой связи нам кажется нужным внести изменения в ст. 6 Гражданского кодекса РФ, изложив первую ее часть следующим образом: «В случаях, когда... отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

Расширив, таким образом, рамки возможного применения норм, включая нормы и иных отраслей права, ГК РФ тем самым предоставит возможность правоприменительному органу разрешать неурегулированные ситуации не в привязке к данной отрасли, а исходя из действительного «сходства отношений».

Таким образом, к условиям применения аналогии закона следует относить:

1. Полное или частичное отсутствие урегулирования конкретного случая нормой права и отсутствие всех иных возможностей для его разрешения, предоставленных законом.

2. Нормы, применяемые по аналогии закона, должны относиться к той же отрасли права, и только в случае отсутствия таковых возможно обращение к нормам иных отраслей права.

3. В любом случае применение закона по аналогии не должно противоречить принципиальным положениям исходной отрасли права.

4. Нормы, применяемые по аналогии, должны входить в действующее российское законодательство.

5. Применять аналогию вправе только компетентные государственные органы.

6. Результат применения аналогии, т.е. выработанное правоприменительным органом правоположение, не должен противоречить действующему законодательству.

К условиям применения аналогии права автор относит:

- невозможность иного урегулирования конкретной ситуации, в том числе с помощью аналогии закона;

- в процессе применения аналогии права решение должно основываться на принципах соответствующей отрасли права, а также исходя из общеправовых принципов справедливости, гуманизма, демократизма и т.д.

Перечисленные условия применения аналогии должны быть отражены в федеральном законодательстве. Это будет способствовать преодолению существующего предубеждения практических работников к институту аналогии и, как следствие, повышению эффективности их работы.

2. Законодательной регламентации требует также вопрос о возможности применения аналогии в публичных отраслях.

Законодательно возможность применения аналогии закреплена, например, гражданским, гражданско-процессуальным, семейным, арбитражно-процессуальным законодательством. Публичные отрасли права оставили вопрос о применении аналогии открытым, за исключением уголовного закона, который наложил прямой запрет в отношении применения последней. Такой запрет вызван, по мнению некоторых ученых, тем, «что сам характер отношений, регулируемых нормами уголовного права, позволяет дать исчерпывающий перечень деяний, которые влекут уголовную ответственность» Коренев А.П. Толкование и применение норм советского административного права / А.П. Коренев / Советское государство и право. - 1971. - № 1. - С. 51.. Другие криминалисты хотя и не отрицают наличия пробелов в уголовном праве, но считают аналогию недопустимой и видят разрешение данной ситуации в восполнении пробелов только самим законодателем Пудовочкин Ю.Е. Понятие, принципы и источники уголовного права / Ю.Е. Пудовочкин, С.С. Пирвагидов. - СПб., 2003. - С. 98 - 100..

Ряд авторов, однако, не согласны с тем, что реалии применения уголовного законодательства позволяют отказаться от рассматриваемого приема: «Отрицать аналогию уголовного закона - значит оставлять вопрос о восполнении многих пробелов в уголовно-правовом регулировании без разрешения, допускать произвол правоприменительных органов, поскольку сам по себе формальный запрет аналогии закона не может исключить ее реальное использование» Хабаров А.В. Уголовное право на стыке тысячелетий. Сб. научных трудов / А.В. Хабаров. - Тюмень: Тюменский юридич. институт МВД РФ, 2002. - С. 21..

Сторонниками данной точки зрения выделены специфические условия применения аналогии в рассматриваемой отрасли:

- об аналогии уголовного закона речь может зайти только применительно к отношениям, возникшим в связи с совершением лицом деяний, которые УК РФ прямо признает преступлениями;

- неурегулированность законом соответствующего отношения. Речь, конечно, идет не о полной правовой неурегулированности правовых последствий преступления, т.к. нет преступлений, за которые УК РФ не предусмотрел бы пределы подлежащего назначению наказания. Вместе с тем нельзя исключать ситуации, когда отдельные правовые последствия совершения преступных деяний (причем такие, которые обязательно должны наступить) останутся без законодательной регламентации;

- в порядке аналогии закона к лицу должно применяться более мягкое из возможных правил поведения.

Сторонники данной точки зрения предлагают установить исключение из ст. 3 Уголовного кодекса Российской Федерации в том случае, когда совершенное лицом деяние признается Уголовным кодексом преступным, но не урегулированы отдельные вопросы, необходимые для разрешения конкретного дела по существу. По мнению автора, стремление к возможности законодательного санкционирования применения судами института аналогии - дело будущего. Процессы, происходящие в настоящее время в правосознании отдельно взятого российского юриста, сомневающегося в юридической природе постановлений высших судебных органов и пределах судейского усмотрения; бурное развитие технологий, позволяющих в том числе расширить круг возможностей для совершения преступлений; наконец достаточное развитие уголовно-правовой науки в конце концов подвигнет законодателя к изменению сложившейся ситуации и отмене моратория в отношении аналогии. Современное же положение вещей таково, что ни российская правовая ментальность, ни уровень профессионализма правоприменителей не могут справиться с предоставляемой аналогией мерой свободы, тем более, когда речь идет о такой отрасли права, как уголовное. Ведь, как отметил А.А. Белкин; «Аналогия в праве - это вообще искусство в том смысле, что она подразумевает выход мышления за рамки стандартизированного применения норм. Применение аналогии - это реализация особой юридической квалификации, способной черпать именно из всего арсенала права» Белкин А.А. Аналогия в государственном праве / А.А. Белкин // Правоведение. - 1992. - № 6. - С. 18..

Таким образом, мы приходим к выводу, что одни субъективные гражданские права подразумевают под собой права на чужое поведение, а другие - право на собственное поведение. Однако изложенное совершенно не означает, что одно и то же право может реализовываться как действиями управомоченного, так и действиями обязанного лица.

Возникает резонный вопрос: почему это происходит? Для ответа на него необходимо разобраться в сущности указанных прав.

Как представляется, характер реализации субъективного права зависит от его функциональной роли.

Так, субъективное право собственности выполняет регулятивную функцию - является регулятивным правом. Право на виндикацию имущества является по своей природе охранительным - в основе его возникновения лежит факт нарушения субъективного регулятивного права собственности (нарушение лицом своей обязанности).

Представляется, что именно благодаря этой функциональной разнице между регулятивным и охранительным правом отличается и способ их реализации. В первом случае реализация происходит посредством необходимого поведения обязанного лица, во втором - благодаря собственному поведению управомоченного.

Таким образом, применительно к способу реализации можно согласиться с авторами, определяющими субъективное право как определенную законом возможность удовлетворения собственного интереса. Слова «возможность удовлетворения интереса» позволяют нам отвлечься от того, как он удовлетворяется, то ли исключительно чужими действиями (субъективное регулятивное право), то ли собственными действиями управомоченного (субъективное охранительное право).

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Право понимается как субъективное и объективное. Термин «объективное право» рассматривается как совокупность (система) общеобязательных юридических норм, установленных и охраняемых государством, а понятие «субъективное право» означает права, принадлежащие конкретному субъекту, индивиду. Субъективное право есть мера возможного поведения субъекта. Для того чтобы использовать возможное поведение, он должен считаться с аналогичными возможностями других субъектов права. Право в субъективном смысле есть индивидуализированное право. В нем общие юридические права и обязанности становятся принадлежностью конкретных лиц и таким образом переводят его в плоскость правоотношений.

Субъективное право неразрывно связано с субъективной юридической обязанностью. Субъективная юридическая обязанность есть мера должного поведения лица. Если субъективное право связано с субъективными интересами лица, то субъективная обязанность связана с возможностью принуждения.

В трактовке субъективного права имеются два подхода, в зависимости от существующего в юридической науке и практике правопонимания. Первый из них связан с существующей характеристикой права как совокупности общеобязательных юридических норм, установленных и охраняемых государством (позитивное право). При этом субъективное право и субъективная обязанность рассматриваются как следствие действия нормы объективного права. Такой подход имеет место там, где господствует система позитивного права, где право и закон совпадают по содержанию.

Представители естественно-правовой теории происхождения и трактовки права считают, что субъективные юридические права -- следствие правовых притязаний (правомочий), присущих субъектам общественных отношений. Таким образом, складываются фактические правоотношения, которые затем должны получить официальное признание (санкционирование) со стороны государства или же судебную защиту.

Субъективное юридическое право характеризуется следующими основными признаками. Во-первых, это возможность субъекта права самостоятельно осуществлять свои права в пределах, установленных нормой объективного права. Например, определять судьбу принадлежащей ему на праве собственности вещи: владеть, распоряжаться и пользоваться ею по своему усмотрению. Во-вторых, субъективному праву одного лица соответствует субъективная юридическая обязанность другого лица на определенное поведение в рамках юридического отношения, т. е. не нарушать право субъекта отношений (например, на возвращение в срок взятой взаймы суммы денег). В-третьих, возможность защищать свое право путем обращения к правосудию или в иной компетентный орган. Центральным элементом является возможность собственных действий, в том числе возможность обладания, пользования и распоряжения социальными благами и ценностями. Однако без второго и третьего элементов возможность собственных действий не подкреплена обязанностью другого лица и его ответственностью.

Исторически субъективное право зарождается раньше, чем право объективное. Природа субъективного юридического права заключается в наличных естественных правах человека, которые не могут быть отчуждены принудительной силой государственной власти. Впоследствии основные права и свободы человека и гражданина получили законодательное закрепление.

Право как мера свободы немыслимо вне общеобязательных правил поведения. Совокупность общеобязательных юридических норм, регулирующих систему общественных отношений, обычно принято называть объективным правом. Это право обращено ко многим субъектам правоотношений, но не зависит ни от одного субъекта, и поэтому оно называется объективным правом.

Вопрос о способах осуществления субъективных гражданских прав и способах исполнения субъективных гражданских обязанностей с использованием сети Интернет носит двоякий характер. С одной стороны, это совокупность частных проблем достаточно разнородных общественных отношений, складывающихся с использованием сети Интернет. С другой - это вопрос о применимости общих подходов теории и методологии частного права к новым общественным отношениям.

Поскольку тот, «кто берется за частные вопросы без предварительного решения общих, тот неминуемо будет на каждом шагу бессознательно «натыкаться» на эти общие вопросы», крайне важно было начать изучение вопроса о способах осуществления субъективных прав и исполнения обязанностей с использованием сети Интернет с общих понятий субъективного права, субъективной обязанности, осуществления права, исполнения обязанности, а также понятия правового регулирования как такового.

Как субъективное право, так и субъективная обязанность очерчивают меру поведения лица в обществе, меру его социальной свободы. Реализация данной свободы лицом заключается в осуществлении субъективных прав и исполнении субъективных обязанностей, принадлежащих данному лицу. Осуществление права, исполнение обязанности, использование доступных способов и форм осуществления прав и исполнения обязанностей подчинено при этом определенному правовому механизму - механизму осуществления прав и исполнения обязанностей. В своей совокупности элементы данного механизма позволяют определить фактически доступный лицу перечень видов возможного и должного поведения, т.е. меру фактической свободы лица.

Особую роль в регулировании поведения лиц с точки зрения осуществления ими своих гражданских прав и исполнения гражданско-правовых обязанностей играют институты принципов осуществления права и злоупотребления правом. Принципы с точки зрения механизма осуществления субъективного права выступают как гражданско-правовые обязанности особого рода, условия нормальной реализации норм объективного права и нормального осуществления субъективных прав. Категория злоупотребления правом, напротив, носит экстраординарный характер и может применяться только в исключительных случаях, когда нет иных способов защиты нарушенных прав и интересов. Массовые случаи однородных нарушений требуют установления специального запрета в законе.

Все эти общетеоретические выкладки приобретают практическое значение при приложении их к конкретным проблемам сети Интернет - заключению и исполнению договоров, распространению информации и доступу к ней. Рассмотрение возникающих проблем лишь с точки зрения конкретных норм отдельных актов, как правило, не только не позволяет решить проблему, но даже предложить верные пути ее решения. Понимание сложившейся ситуации с позиций механизма осуществления прав дает гораздо больше. Хотя нельзя решить все общественные проблемы сугубо правовыми методами, все-таки можно, оставаясь в рамках права, проанализировать те условия, в которых осуществляются субъективные права и исполняются обязанности, и найти пути решения возникающих проблем - постольку, поскольку это возможно сделать правовыми средствами.

С точки зрения механизма осуществления субъективных прав основной предпосылкой возникающих при правовом регулировании использования Интернет трудностей является несоответствие меры свободы, предоставленной объективным правом, и фактически доступных лицу, в силу технических возможностей, способов поведения. Предоставляемые новыми технологиями возможности хранения, передачи, контроля информации выбиваются за рамки существующих механизмов осуществления права, а, следовательно, во многих случаях нарушают закрепленный такими механизмами баланс интересов в обществе. Поиск нового баланса требует закрепления нового механизма, что не всегда бывает просто сделать. Запрет или ограничение почтовых рассылок, распространения порнографии, использование электронной подписи, использование документов в электронном виде в качестве доказательств, урегулирование деятельности посредников - все это вопросы создания соответствующих правовых механизмов.

Конструкция механизма осуществления субъективных прав имеет значение не только de lege ferenda. Понимание механизмов осуществления прав важно и для пользователей сети Интернет: это позволяет им осуществлять свои интересы наилучшим - и при том законным - образом.

Наконец, использование общетеоретических конструкций позволяет объединить и систематизировать все вопросы правового характера, возникающие при использовании сети Интернет. Ранее разнородные проблемы, такие как электронная форма договора, ответственность информационных посредников, ограничения на контент, доменные имена и т.п. - все это проблемы, лежащие в плоскости способов осуществления права и зависящие от вида способа осуществления прав. Следовательно, и исследовать их необходимо в плоскости осуществления субъективных прав.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года (в ред. от 12.07.2006 № 2 - ФКЗ) // Российская газета. - 1993. - № 237; Собрание законодательства Российской Федерации. - 2006. - № 29. - Ст. 3119.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) (в ред. от 05.02.2007 № 13 - ФЗ): федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 51 - ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994. - № 32. - Ст. 3301; Российская газета. - 2007. - № 28.

3. Семейный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 29 декабря 1995 г. № 223-ФЗ (в ред. от 03.06.2006 № 71 - ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996. - № 1. - Ст. 16; Собрание законодательства Российской Федерации. - 2006. - № 23. - Ст. 2378.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) (в ред. от 05.02.2007 № 13 - ФЗ): федеральный закон от 26 января 1996 г. № 14 -ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996. - № 5. - Ст. 410; Российская газета. - 2007. - № 28.

5. Уголовный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ (в ред. от 30.12.2006 № 153 - ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996. - № 25. - Ст. 2954; Собрание законодательства Российской Федерация. - 2006. - № 31 (ч. I). - Ст. 3452.

6. Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31 июля 1998 г. № 145-ФЗ (в ред. от 26.07.2007 № 63 - ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1998. - № 31. - Ст. 3823; Собрание законодательства Российской Федерации. - 2007 - № 18. - Ст. 2117.

7. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ (в ред. от 10.05.2007 № 70 - ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2002. - № 1 (часть I). - Ст. 1; Собрание законодательства Российской Федерации. - 2007. - № 21. - Ст. 2456.

8. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ (в ред. от 20.04.2007 № 54 - ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2002. - № 1 (часть I). - Ст. 3; Собрание законодательства Российской Федерации. - 2007. - № 17. - Ст. 1930.

9. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (в ред. от 27.12.2005 № 197 -ФЗ): федеральный закон от 24.07.2002 № 95-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2002. - № 30. - Ст. 3012; Российская газета. - 2005. - № 296.

10. Об акционерных обществах (в ред. от 05.02.2007 № 13 - ФЗ): федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996. - № 1. - Ст. 1; Российская газета. - 2007. - № 28.

11. О некоммерческих организациях (в ред. от 30.12.2006 № 276 - ФЗ): федеральный закон от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996. - № 3. - Ст. 145; Собрание законодательства Российской Федерации. - 2007. - № 1 (часть 1). - Ст. 39.

12. О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации (в ред. от 26.11.2001 № 147 - ФЗ): федеральный закон от 26 января 1996 г. № 15-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996. - № 5. - Ст. 411; Собрание законодательства Российской Федерации. - 2001. - № 49 - Ст. 4553.

13. Об исполнительном производстве (в ред. от 03.11.2006 № 175 - ФЗ): федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 119-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1997. - № 30. - Ст. 3591; Собрание законодательства Российской Федерации. - 2006. - № 45. - Ст. 4627.

14. О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (в ред. от 18.07.2006 № 111): федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1997. - № 30. - Ст. 3594; Собрание законодательства Российской Федерации. - 2006. - № 30. - Ст. 3287.

15. Об обществах с ограниченной ответственностью (в ред. от 27.07.2006 № 138 - ФЗ): федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации.- 1998. - № 7. - Ст. 785; Собрание законодательства Российской Федерации.- 2006. - № 31 (часть I). - Ст. 3437.

16. О связи (в ред. 29.12.2006 № 245 - ФЗ): федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2003. - № 28. - Ст. 2895; Собрание законодательства Российской Федерации. - 2007. - № 1. - Ст. 8.

17. О банках и банковской деятельности (в ред. от 29.12.2006 № 246 - ФЗ): федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-I // Ведомости съезда народных депутатов РСФСР. - 1990. - № 27. - Ст. 357; Собрание законодательства Российской Федерации. - 2007. - № 1. - Ст. 9.

18. О защите прав потребителей (в ред. от 21.12.2004 № 171 - ФЗ): закон от 07.02.1992 № 2300-1 // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996. - № 3. - Ст. 140; Собрание законодательства Российской Федерации. - 2004. - № 52 (ч. 1). - Ст. 5275.

19. Абдуллаев, М.И., Комаров, С.А. Проблемы теории государства и права: учебник / М.И. Абдуллаев, С.А. Комаров. - СПб.: Питер, 2003. - С.512.

20. Агарков М.М. Обязательства по советскому гражданскому праву / М.М. Агарков // Ученые труды ВИЮН, вып. III, 1940. - С. 69--70.

21. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву / М.М. Агарков. - М., 1940. - С. 64 - 67;

22. Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в современном гражданском праве / М.М. Агарков // Известия Академии наук СССР. Отделение экономики и права. - 1946. - № 6.

23. Агарков М.М. Ценность частного права / М.М. Агарков. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. - М., 2002. Т. 1. - С. 46.

24. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву / М.М. Агарков. Избранные труды по гражданскому праву. - С. 284.

25. Александров Н.Г. Трудовое правоотношение / Н.Г. Александров. - Юриздат, М., 1948.

26. Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе / Н.Г. Александров. - М., 1955. - С. 116.

27. Александров Н.Г. Некоторые вопросы учения о правоотношении / Н. Г. Александров. - Труды научной сессии ВИЮН, 1948.

28. Александров Н.Г. Трудовое правоотношение / Н. Г. Александров. - М., 1948.

29. Алексеев С. С. Проблемы теории права / С.С. Алексеев. - М., 1992. Т. 1. - С. 371.

30. Алексеев С.С. Общая теория права / С.С. Алексеев. Т. II. - С. 119.

31. Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования / С.С. Алексеев. - М.: Статут, 1999. - С. 18.

32. Алексеев С.С. Структура советского права / С.С. Алексеев. - М.: Юридическая литература, 1975. - С.4.

33. Антимонов Б.С. и Граве К.А. Советское наследственное право/ Б.С. Антимонов и К.А. Граве. - Госюриздат, М., 1955. - С. 62--63.

34. Аскназий С.И. Гражданское и административное право в социалистической системе воспроизводства / С.И. Аскназий // Уч. зап. ЛГУ, № 129, серия юридических наук, вып. III, 1951. - С. 72.

35. Ашихмина А.В. Аналогия в советском трудовом праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / А.В. Ашихмина. - М., 1979. - С. 13.

36. Бару М.И. О ст. 1 Гражданского кодекса / М.И. Бару // Советское государство и право. - 1958. - № 12.

37. Басин Ю.Г. Вопросы советского жилищного права / Ю.Г. Басин. - Алма-Ата. 1963. - С. 123-126.

38. Белкин А.А. Аналогия в государственном праве / А.А. Белкин // Правоведение. - 1992. - № 6. - С. 18.

39. Белов В.А. Концепция «динамической правоспособности»: Попытка нового прочтения / В.А. Белов // Кодекс-info. - 2003. - № 3-4. - Март-июнь.

40. Брагинский М. И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С. А. Хохлова / отв. ред. А. Л. Маковский. - Исследовательский центр частного права, Международный центр финансово-экономического развития, 1998. - С.124 и след.

41. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. - М., 2002. - С. 223.

42. Братусь С.Н. Субъекты гражданского права / С. Н. Братусь. - Госюриздат, М., 1950.

43. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность / С.Н. Братусь. - М. 1976. - С.88.

44. Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. Л., 1950. С. 11.

45. Бутнев В. В. Понятие субъективного права // Философские проблемы субъективного права / В.В. Бутнев. - Ярославль, 1990. - С. II.

46. Вавилин Е.В. Понятие и механизм осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей / Е.В. Вавилин // Журнал российского права. - 2004. - № 5. - С. 35 - 43.

47. Венгеров А.Б. Теория государства и права: учебник для юридических вузов / А.Б. Венгеров. - М., 1998. - С.480.

48. Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность /А. В. Венедиктов . - Изд. АН СССР, М.--Л., 1948.

49. Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР / А.В. Венедиктов. - М.; Л.: Изд-во АН СССР, 1954. - С. 110.

50. Власова А.В. Структура субъективного гражданского права / А.В. Власова. - Ярославль, 2002.

51. Гамбаров Ю. С. Вещное право / Ю.С. Гамбаров. - СПб., 1913. - С.10-11.

52. Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть / Ю.С. Гамбаров. - C.-Петербург, 1911.

53. Гамбаров Ю.С. Гражданское право: Общая часть / М.С. Гамбаров. - М., 2003. - С. 380.

54. Гражданское право. Том 1. Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. - М., Статут, 2004. - С. 536.

55. Гражданское право. Учебник. Часть I. Издание второе, переработанное и дополненное / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: «ТЕИС», 2004. - С. 241.

56. Гражданское право. Ч. 1 / под ред. Ю.К. Толстого и А.П. Сергеева. - СПб., 2004; Гражданское право: учебник. Т. 1 / под ред. Е.А. Суханова. - М., 2004.

57. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав / В.П. Грибанов. - М., 2000. - С. 44.

58. Грибанов В.П. Право на защиту как одно из правомочий субъективного гражданского права / В.П. Грибанов // Вестник МГУ. Серия XII. Право. - 1968. - № 3. - С. 23.

59. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав / В.П. Грибанов. - М., 1972.

60. Грибанов В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей / В.П. Грибанов. Осуществление и защита гражданских прав. - М., 2001. - С. 292.

61. Гумаров И. Понятие вещи в современном гражданском праве России / И. Гумаров // Хозяйство и право.- 2000. - № 3. - С.80-84.

62. Гурвич М А. К вопросу о предмете науки советского гражданского процесса / М.А. Гурвич. - С. 46-47.

63. Гурвич М А. Право на иск / М. А. Гурвич. - М.-Л., 1949. - С. 46.

64. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В. А. Туманова / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози. - М.: Международные отношения, 1997. - С.198.

65. Дюги Л. Социальное право. Индивидуальное право. Преобразование государства / Л. Дюги. - 1909. - С.8.

66. Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами / В.И. Емельянов. - М., 2002. - С. 40.

67. Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных прав / Л.Г. Ефимова.// Государство и право. - 1998. - № 10. - С. 38 - 39.

68. Зайцева С.Г. К вопросу о способах противодействия проявлению феномена «злоупотребление правом» в реальной жизни / С.Г. Зайцева // Юрист. - 2003. - № 9.КонсультантПлюс: примечание.

69. Иеринг Р. Цель в праве / Р. Иеринг. - 1881. - С. 47, 51; Муромцев С. А. Определение и основное разделение права / С.А. Муромцев. - М., 1879. - С. 47.

70. Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права / О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский. - М., 1961. - С. 318.

71. Иоффе О.С. Обязательственное право / О.С. Иоффе. - М., 1975. - С. 863 - 871.

72. Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву / О. С. Иоффе. - Изд. ЛГУ, - Л., 1949.

73. Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Часть 1. В сб.: Избранные труды по гражданскому праву / О.С. Иоффе. - М., 2000. - С. 290 - 292.

74. Иоффе О.С. Гражданское правоотношение / О.С. Иоффе. Избранные труды по гражданскому праву. - М., 2003. - С. 216.

75. Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования / В.Б. Исаков.. - Саратов, 1980. - С. 95-102.

76. Казанцев М.Ф. Гражданско-правовое договорное регулирование: исходные положения концепции / М.Ф. Казанцев // Правоведение. - 2003. - № 2. - С. 92.

77. Камышанский В. П. Право собственности: пределы и ограничения / В.П. Камышанский. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2000. - С.11-16.

78. Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения/ В.П. Камышанский. - М., 2000.

79. Кареева М.П. и Кечекьян С. Ф. Тезисы докладов «О социалистическом правоотношении» / М. П. Карева и С. Ф. Кечекьян. - Ин-т права АН СССР. - М., 1956.

80. Каткова Е.А. К вопросу о понятии субъективного гражданского права / Е.А. Каткова // Теоретические аспекты современного российского права: Сб. науч. тр. / Е.А. Каткова. - Иркутск, 2003.

81. Кечекьян С. Ф. Нормы права и правоотношения / С. Ф. Кечекьян // Советское государство и право. - 1955. - № 3.

82. Коренев А.П. Толкование и применение норм советского административного права / А.П. Коренев / Советское государство и право. - 1971. - № 1. - С. 51.

83. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права / Н. М. Коркунов. - М., 1909. - § 22- Н Е. Трубецкой.

84. Корнеев С.М. Право государственной социалистической собственности в СССР / С.М. Корнеев. - М., 1964. - С. 5 - 20.

85. Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве / О.А. Красавчиков. - М.: Госюриздат, 1958. - С.39.

86. Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве / О.А. Красавчиков. - М., 1958. - С. 50.

87. Крашенинников Е.А. Защита гражданских прав по проекту Гражданского кодекса РФ / Е.А. Крашенинников // Проблемы совершенствования гражданского законодательства России. - Ярославль. - 1993. - С. 16, 17.

88. Крашенинников Е.А. К теории права на иск / Е.А. Крашенинников. - Ярославль, 1995. - С. 9, 15.

89. Крашенинников Е.А. К учению об исковой давности // Материально-правовые и процессуальные средства охраны и защиты прав и интересов хозяйствующих субъектов / Е.А. Крашенинников. - Калинин, 1987. - С. 55.

90. Крашенинников Е.А. Право на защиту / Е.А. Крашенинников // Методологические вопросы теории правоотношений. - Ярославль, 1986. - С. 7.

91. Крашенинников Е.А. Регламентация защиты гражданских прав в проекте Гражданского кодекса Российской Федерации / Е.А. Крашенинников. - Ярославль, 1993. - С. 24-26;

92. Крашенинников Е.А. Содержание относительных субъективных прав Е.А. Крашенинников // Проблемы повышения качества и эффективности правовой деятельности. - Омск, 1990. - С. 45.

93. Крашенинников Е.А. Структура субъективного права / Е.А. Крашенинников // Построение правового государства: вопросы теории практики. - Ярославль, 1990. - С. 6.

94. Крашенинников Е.А., Бутнев В.В. К учению о праве на иск / Е.А. Крашенинников, В.В. Бутнев // Методологические вопросы теории правоотношений. - Ярославль, 1986. - С. 23 - 24,25.

95. Крашенинников Е.А., Шевченко А.С. Охранительные правоотношения и защита гражданских прав / Е.А. Крашенинников, А.С. Шевченко // Субъективное право: проблемы осуществлении и защиты. - Владивосток, 1989. - С. 49.

96. Лапач В.А. Субъективные гражданские права и основания их возникновения / В.А. Лапач // Журнал российского права. - 2001. - № 10.

97. Леонова Л.Ю. Преимущественное право покупки: История возникновения, осуществление и защита / Л.Ю. Леонова // Законодательство. - 2002. - № 9.