162

Размещено на http://www.allbest.ru/

ВВЕДЕНИЕ

банковский внешнеэкономический сделка правовой

Актуальность темы дипломного исследования. В послании Президента Республики Казахстан Н.А. Назарбаева народу Казахстана отмечается важность построения сильной рыночной экономики как основы стратегии здорового экономического роста нашей республики 1. Неотъемлемой частью рыночной экономики является банковская сфера.

Банковская система сегодня - одна из важнейших и неотъемлемых структур рыночной экономики. Развитие банковской системы Республики Казахстан пережило несколько этапов. При этом роль банков как главного звена в этой системе, велика. Банки, осуществляющие коммерческую деятельность, относятся к особой категории предприятий, получивших название финансовых посредников. Они привлекают капиталы, сбережения населения и другие денежные средства, высвобождающиеся в процессе хозяйственной деятельности, и представляют их во временное пользование другим экономическим агентам, которые нуждаются в дополнительном капитале.

Одна из главных проблем в нынешних условиях - обеспечение стабильного функционирования денежной системы, составной частью которой является денежно-кредитная политика. В настоящее время отношения с участием банков переживают новый этап своего существования в рыночной среде.

Учитывая глобальность и важность роли банков в экономической жизни государства, необходимо признать важность отработанного механизма правового регулирования данного сектора экономики. Именно от грамотного обоснования тех или иных банковских отношений зависит построение всей банковской системы страны.

Основная тенденция мирового развития - процесс интернационализации экономической деятельности стран, установление взаимовыгодного экономического сотрудничества - объективно обуславливает необходимость интеграции Казахстана в мировую экономику. Предпосылкой успешного включения нашей республики в мировые хозяйственные связи является осуществляемый Казахстаном поворот к активной внешнеэкономической политике, процесс либерализации внешнеэкономической деятельности. Отказавшись от монополии государства в сфере международного экономического сотрудничества, Казахстан последовательно проводит политику координации внутрихозяйственной и внешнеэкономической деятельности, сближения национального законодательства с признанными нормами международного права, международных договоров и законодательства зарубежных государств. Одним из основных направлений интернационализации хозяйственной жизни является

Для успешного участия Казахстана в интеграционных процессах мировой экономики, развития экономических преобразований в республике необходимо создание условий для либерализации внешнеэкономической банковской деятельности, непосредственными участниками которой являются иностранные банки.

В законодательстве РК нет понятия «иностранный банк», в нашем законодательстве используется термин «банк с иностранным участием». Вместе с тем, в литературе понятие «иностранный банк» применяется для обозначения иностранного юридического лица, т.е. иностранного субъекта права, зарегистрированного в стране отличной, от страны, где он осуществляет свою деятельность. Так, например, иностранными банками будут считаться представительства иностранных банков, осуществляющие свою внешнеэкономическую деятельность на территории РК. В то же время, филиалы и представительства банков РК (национальных юридических лиц по законодательству РК) будут признаваться иностранными банками по законодательству той страны, где они осуществляют свою внешнеэкономическую деятельность. Таким образом, понятия «иностранный банк» и «внешнеэкономическая деятельность» тесно связаны.

В связи с этим в своей работе мы бы хотели рассмотреть вопросы гражданско-правового регулирования деятельности иностранных банков в РК через призму внешнеэкономической банковской деятельности как банковской деятельности, осложненной иностранным элементом.

В настоящее время вопросы правового регулирования деятельности иностранных банков в Республике Казахстан и казахстанских банков за рубежом не получили должного освещения. Кроме того, действующая законодательная база, призванная регулировать отношения, возникающие в сфере внешнеэкономической банковской деятельности, несовершенна, что отрицательно сказывается на договорной и судебной практике с участием иностранных банков.

В связи с вышеизложенным, назрела необходимость проведения теоретического анализа гражданско-правового регулирования внешнеэкономической банковской деятельности в Республике Казахстан с целью выработки предложений по совершенствованию законодательства Республики Казахстан, регулирующего внешнеэкономическую банковскую деятельность.

Степень разработанности темы исследования. Изучением правовых вопросов, связанных с деятельностью банков занимались многие ученые, например, М.М. Агарков, И.С. Гуревич, О.С. Иоффе, Л.А. Лунц, Е.А. Флейшиц, З.И. Шкундин и другие. Научные разработки этих авторов по праву стали достоянием цивилистической науки.

Наиболее важные и актуальные проблемы правового регулирования банковской деятельности на высоком теоретическом и практическом уровнях поднимались в работах таких казахстанских ученых как: Ю.Г. Басин, А.Г. Диденко, И.У. Жанайдаров, К.М. Ильясова, Ф.С. Карагусов, Р.А. Маметова, С.П. Мороз, М.К. Сулейменов, Е.Б. Осипов, А.С. Тулеуов и другие.

Целью данной работы является проведение исследования основ гражданско-правового обеспечения внешнеэкономической банковской деятельности и выработка предложений по совершенствованию механизма правового регулирования деятельности иностранных банков в Республике Казахстан и казахстанских банков за рубежом.

Для достижения данной цели были поставлены следующие задачи:

- рассмотреть вопросы гражданско-правового регулирования деятельности иностранных банков в РК через призму внешнеэкономической банковской деятельности как банковской деятельности, осложненной иностранным элементом;

- провести разграничение между иностранным банком как иностранным юридическим лицом, не зарегистрированным в РК, и банком с иностранным участием, т.е. иностранным банком, зарегистрированным по законодательству РК;

- рассмотреть возможность применения такого критерия как участие иностранного субъекта в качестве учредителей банка как юридического лица с иностранным участием для определения деятельности такого субъекта в качестве внешнеэкономической;

- провести квалификацию деятельности иностранных банков в зависимости от территориальных границ ее осуществления (РК, иностранные государства);

- рассмотреть правовой режим осуществления деятельности иностранных банков в РК;

определить правовую природу внешнеэкономических банковских сделок, выявить их виды;

- проанализировать опыт стран как ближнего, так и дальнего зарубежья, который может способствовать в процессе совершенствования правового регулирования деятельности иностранных банков на территории РК и выработать рекомендации по совершенствованию законодательства Республики Казахстан.

Научная новизна определяется тем, что в настоящем исследовании предпринят авторский подход к осмыслению основ гражданско-правового обеспечения деятельности иностранных банков в Республике Казахстан.

Теоретическое и практическое значение работы. Практическая значимость проведенного исследования заключается в том, что выводы и зарубежный опыт могут быть использованы в процессе совершенствования законодательства Республики Казахстан, а также в банковской практике.

Научное исследование может служить основой для дальнейших разработок вопросов правового регулирования международной банковской деятельности. Результаты работы могут быть использованы в преподавании гражданского права, международного частного права.

Структура и объем работы. Работа состоит из введения, двух разделов, объединяющих пять подразделов, выводов и списка использованной литературы. Объем работы составил страницы.

1. Понятие и особенности внешнеэкономической банковской деятельности

1.1 Определение понятия «внешнеэкономическая банковская деятельность»

В своей работе мы бы хотели рассмотреть вопросы гражданско-правового регулирования деятельности иностранных банков в РК исходя из признания того, что внешнеэкономическая банковская деятельность есть банковская деятельность, осложненная иностранным элементом. Наиболее важным вопросом, на который мы бы хотели ответить, является вопрос о том, может ли всякая деятельность иностранных банков отнесена к внешнеэкономической банковской деятельности с учетом того, что оба понятия определяются через термин «иностранный».

Кроме того, необходимость определения понятия внешнеэкономической банковской деятельности объясняется и другими соображениями. В теоретическом аспекте важное значение имеют характер регулируемых отношений и метод регулирования, с точки зрения практики - уровень развития данного вида отношений и потребность в их международной унификации.

Прежде чем приступить к анализу данного понятия, укажем, что пары словосочетаний «внешнеэкономическая банковская деятельность» и «международная банковская деятельность», а также «право внешнеэкономической банковской деятельности» и «международное банковское право» мы будем употреблять как синонимы.

В процессе определения понятия «внешнеэкономическая банковская деятельность» необходимо выяснить значение таких понятий как «внешнеэкономическая деятельность» и «банковская деятельность». Отметим, что юридической литературе трактовка указанных выше понятий неоднозначная.

Во-первых, необходимо разобраться с понятием «внешнеэкономическая деятельность».

Под внешнеэкономической понимается деятельность, связанная с приобретением, изменением или прекращением прав и обязанностей, обусловленных созданием, использованием или отчуждением материальных благ или иных результатов человеческой деятельности, в отношениях между лицами различной государственной принадлежности.

Такая деятельность может носить коммерческий характер (когда она направлена на систематическое получение прибыли) или некоммерческий характер (выражаясь, например, в актах благотворительности или гуманитарной помощи). Разновидность внешнеэкономической деятельности, строящаяся на коммерческих началах, именуется внешнеторговой деятельностью 2.

Внешнеэкономическая деятельность может рассматриваться как деятельность государства по развитию сотрудничества с другими государствами в области торговли, экономики, техники, культуры, туризма. Основной правовой формой такого сотрудничества являются международные договоры. Внешнеэкономическая деятельность может также рассматриваться как предпринимательская деятельность, связанная с перемещением через таможенную границу товаров (продукции) и капитала (финансовых средств), а также оказание услуг и выполнение работ на территории иностранного государства. Правовой формой реализации этой деятельности служат внешнеторговые контракты, являющиеся специфическим видом хозяйственного договора 3.

В юридической литературе отмечается, что межгосударственное сотрудничество в области внешнеэкономической деятельности является предметом изучения международного публичного и частного права, а предметом изучения хозяйственного права являются отношения хозяйствующих субъектов, складывающиеся при осуществлении предпринимательской деятельности, связанной с перемещением через таможенную границу товаров, капитала, оказанием услуг и выполнением работ на территории иностранных государств 4.

А. Бейшембиев считает, что внешнеэкономическая деятельность - это совокупность принципов и норм, регулирующих отношения их участников (государств, юридических и физических лиц) в области данной деятельности на основе их полного равноправия и взаимной выгоды 5.

Внешнеэкономическая деятельность Казахстана, по мнению М.К. Сулейменова, определяется как деятельность субъектов по экспорту, импорту товаров (услуг), по вопросам иностранных инвестиций, страхования, совместного предпринимательства в области материального и иного производства с целью формирования и становления рыночной экономики республики, вхождения ее в мировую экономику, и, самое главное, удовлетворения потребностей населения республики 6.

В законодательстве России используется понятие «внешнеторговая деятельность», которое определяется как предпринимательская деятельность в области международного обмена товарами, работами, услугами, информацией, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них 7.

Из этого определения выводится три признака внешнеторговой деятельности:

это вид предпринимательской деятельности;

осуществляется в сфере международного обмена товарами, работами и т.д., т.е. обмена в отношениях между лицами, принадлежащих к различным государствам;

вывоз объекта соответствующей сделки за пределы таможенной территории (при экспорте) и, соответственно, его ввоз на эту территорию (при импорте). Но в некоторых случаях этот признак может отсутствовать, например, при закупке иностранным лицом товара у российского лица к передаче его другому российскому лицу для переработки и последующего вывоза перерабатывающего товара за границу 2.

Кроме того, в литературе указывается на необходимость различать межправительственные внешнеэкономические связи (ВЭС) и внешнеэкономическую деятельность (ВЭД) на уровне предприятий. Смысл ВЭС состоит в безусловном обеспечении экспортных поставок для федеральных государственных нужд и межгосударственных экономических, в том числе валютно-кредитных обязательств и межправительственных торговых соглашений. ВЭД в отличие от ВЭС осуществляется на уровне производственных структур (фирм, организаций, предприятий и т.д.) с полной самостоятельностью в выборе иностранного партнера, номенклатуры товаров для экспортно-импортной сделки, в определении цены и стоимости контракта, объеме и сроков поставки и является частью их производственно-коммерческой деятельности, как с внутренними, так и с зарубежными партнерами. Таким образом, ВЭД представляет собой совокупность производственно-хозяйственных, организационно-экономических и коммерческих функций. В качестве видов ВЭД Покровская В.В. называет внешнеторговую деятельность, производственную кооперацию, инвестиционное сотрудничество, валютные и финансово - кредитные операции 8.

Как видно, понятие внешнеэкономической деятельности определяется по-разному, и каждое определение имеет право на существование, исходя из цели исследования.

На наш взгляд, наиболее верным является подход к определению понятия внешнеэкономической деятельности, используемый М.К. Сулейменовым, в соответствии с которым понятие ВЭД будет различным в случаях, когда субъектами выступают государства, и когда субъектами выступают юридические и физические лица.

Следовательно, исходя из концепции, предложенной М.К. Сулейменовым, надо выделить два аспекта определения ВЭД:

1) ВЭД государства, представляющую собой деятельность государства по установлению отношений с другими государствами в сфере экономики. Эти отношения оформляются международными договорами, а их правовое регулирование по объему совпадает с международным экономическим правом;

2) ВЭД юридических и физических лиц, то есть предпринимательская деятельность в отношениях, в которых присутствует иностранный элемент. Круг этих отношений определяют по-разному, но обычно в него включают внешнеторговую деятельность, иностранные инвестиции, производственную кооперацию, валютные и финансово-кредитные операции, то есть те отношения, которые регулируются международным частным правом 3.

Таким образом, внешнеэкономическая деятельность осуществляется в сфере международных экономических отношений - системе хозяйственных связей между национальными экономиками отдельных стран, группами стран и субъектами хозяйствования. В широком смысле слова внешнеэкономическая деятельность представляет собой деятельность государства, физических и юридических лиц, связанную с торговлей товарами, работами, услугами, а также деятельность, связанную с движением финансовых средств, капиталов, рабочей силы, технологий; деятельность, связанную с оказанием экономической помощи, осуществлением промышленного, экологического и иного сотрудничества, обменом интеллектуальной собственностью. Весь этот блок отношений можно разделить на межгосударственную внешнеэкономическую деятельность, субъектами которой выступают государства, международные межправительственные организации, и частноправовую внешнеэкономическую деятельность, субъектами которой являются юридические и физические лица различной государственной принадлежности.

В регулировании межгосударственной внешнеэкономической деятельности преобладают нормы международного публичного права. В регулировании внешнеэкономической деятельности физических и юридических лиц - нормы международного частного права.

В.М. Шумилов полагает, что регулирование международных экономических отношений осуществляется как международным экономическим правом, так и международным частным правом 9.

Таким образом, в понятии ВЭД надо выделять:

1) ВЭД государства, то есть деятельность государства в экономических отношениях с другими государствами;

2) ВЭД юридических и физических лиц, то есть предпринимательскую деятельность в отношениях с участием иностранного элемента.

С точки зрения М.К. Сулейменова правовое регулирование ВЭД охватывает три крупных блока права:

1) международное публичное право;

2) международное частное право;

3) внутреннее законодательство отдельного государства (Казахстана) - государственное, административное, финансовое, земельное, трудовое, процессуальное и иные отрасли права, связанные с ВЭД (государственное регулирование ВЭД, таможенная деятельность, финансовое обеспечение ВЭД, инфраструктура ВЭД, трудовые отношения в сфере ВЭД и т.п.) 3.

Далее необходимо определиться с понятием «банковская деятельность».

Банковская деятельность является одним из видов предпринимательской деятельности - деятельности, основной целью которой, является извлечение чистого дохода. Банковская деятельность направлена на удовлетворение потребностей определенных услуг в финансовом секторе экономики, и связана с использованием денег. В соответствии со ст. 30 Закона РК «О банках и банковской деятельности в РК» от 31 августа 1995 г. 10 (далее - Закон о банках), банковская деятельность определяется как деятельность по осуществлению банковских операций, а также проведение иных операций банками, разрешенных к осуществлению банками. При этом в п. 2 ст. 30 Закона о банках дается перечень банковских операций, а в пунктах 3 и 4 этой же статьи - операций, которые хотя и не являются банковскими, но которыми банк вправе заниматься при наличии специальной лицензии на их осуществление. В соответствии с п. 2 ст. 30 Закона о банках предусмотрен определенный перечень банковских операций, основная часть которых как раз и представляет собой услуги по посредничеству в предоставлении денежного кредита и осуществлении денежных расчетов.

Так, к банковским операциям относятся: прием депозитов, открытие и ведение банковских счетов юридических и физических лиц; открытие и ведение корреспондентских счетов банков и организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций; открытие и ведение металлических счетов физических и юридических лиц, на которых отражается физическое количество аффинированных драгоценных металлов, принадлежащих данному лицу; кассовые операции: прием, выдача, пересчет, размен, обмен, сортировка, упаковка и хранение банкнот и монет; переводные операции: выполнение поручений юридических и физических лиц по переводу денег; учетные операции: учет (дисконт) векселей и иных долговых обязательств юридических и физических лиц; заемные операции: предоставление кредитов в денежной форме на условиях платности, срочности и возвратности; осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; доверительные (трастовые) операции: управление деньгами, аффинированными драгоценными металлами и ценными бумагами в интересах и по поручению доверителя; клиринговые операции: сбор, сверка, сортировка и подтверждение платежей, а также проведение их взаимозачета и определение чистых позиций участников клиринга; сейфовые операции: услуги по хранению ценных бумаг, выпущенных в документарной форме, документов и ценностей клиентов, включая сдачу в аренду сейфовых ящиков, шкафов и помещений; ломбардные операции: предоставление краткосрочных кредитов под залог депонируемых легко реализуемых ценных бумаг и движимого имущества; выпуск платежных карточек; инкассация и пересылка банкнот, монет и ценностей; организация обменных операций с иностранной валютой; прием на инкассо платежных документов (за исключением векселей); выпуск чековых книжек; клиринговая деятельность на рынке ценных бумаг; открытие (выставление) и подтверждение аккредитива и исполнение обязательств по нему; выдача банковских гарантий, предусматривающих исполнение в денежной форме; выдача банковских поручительств и иных обязательств за третьих лиц, предусматривающих исполнение в денежной форме.

Формулировки ст. 30 указанного закона согласуются с перечнем банковских операций, содержащийся в Приложении № 1 к Европейскому банковскому кодексу. В этот перечень включаются следующие виды банковских операций:

1) прием депозитов (вкладов) и других средств на возвратной основе от публики;

2) выдача кредитов, включая: потребительский кредит; кредит под залог недвижимости; финансирование торговых сделок (включая форфейтинг);

3) финансовый лизинг;

4) перевод денежных средств;

5) выпуск и оплата платежных документов (например, кредитных карт, дорожных чеков и платежных поручений);

6) выдача гарантий и поручительств;

7) операции, совершаемые за свой счет или за счет клиента:

а) с инструментами валютного рынка (чеками, векселями, депозитными сертификатами и т.д.);

б) по купле-продаже иностранной валюты;

с) с финансовыми фьючерсами и опционами;

д) с процентными ставками и валютообменными курсами;

е) с оборотными ценными бумагами;

8) эмиссия акций и меры по ее обеспечению;

9) оказание консультационных услуг предприятиям по структуре капитала, промышленной стратегии, слиянию и приобретению новых предприятий;

10) брокерские услуги на валютных рынках;

11) управление портфелем ценных бумаг;

12) депозитарные услуги и проведение операций с ценными бумагами;

13) оценка платежей и кредитоспособности клиентов;

14) предоставление в аренду сейфов для хранения ценностей и документов 11.

В целом перечень банковских операций в казахстанском законодательстве соответствует положениям Приложения № 1 к Европейскому банковскому кодексу, что позволяет сделать вывод о следовании отечественных банков принципу «универсального банка», сочетающего классические банковские операции (депозитные, кредитные, расчетные и т.д.) с операциями на фондовом рынке (торговля ценными бумагами, депозитарные услуги и т.д.). Однако следует отметить одно существенное ограничение: Закон о банках и банковской деятельности запрещает любой кредитной организации заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью (однако из этого правила есть исключение - в соответствии с п. 2 ст. 8 Закона о банках - банки вправе принимать участие в уставных капиталах в страховых компаниях, при условии что такое участие не должно превышать 10 % от собственного капитала банка).

В научной литературе отмечается, что банки по определению являются организациями, ориентированными на универсальность, или комплексность, деятельности в своей сфере. Авторы считают, что результатом приспособления современной банковской системы к изменившимся условиям развития экономики стала универсализация деятельности коммерческих банков с сохранением определенной специализации. По мнению Е.С. Ширинской, современный банк представляет собой универсальный многофункциональный кредитно-финансовый комплекс с диапазоном операций и услуг более двухсот наименований 12. Я.М. Миркин полагает, что универсальное банковское дело подразумевает комбинацию коммерческого банковского дела (привлечение депозитов и предоставление кредитов) и инвестиционного банковского дела (выпуск ценных бумаг, андеррайтинг, размещение ценных бумаг компаний и торговля ими). Совмещение в кредитной организации банковских операций и деятельности на рынке пенных бумаг автор называет европейской моделью универсального коммерческого банка 13.

Банковскую деятельность можно рассматривать в широком и узком смыслах. В широком смысле банковская деятельность означает любую деятельность банков и включает в себя любые операции, осуществляемые ими. Но при этом законодательными актами установлен разрешительный порядок осуществления банковской деятельности и предусмотрено ограничение для банков на занятие другой деятельностью, не относящейся к банковской или прямо не разрешенной законодательством для их осуществления банками. При этом в Законе о банках уже проводится разграничение банковских операций, являющихся основным видом деятельности банков, и иных операций, которые в исключительном порядке разрешается осуществлять банкам. Поэтому, Е.Б. Осипов считает, что в узком смысле банковская деятельность означает определенные операции, которые являются исключительно банковскими, так как нельзя отнести к банковским операции, которые таковыми законодательством не признаются, а лишь разрешаются в порядке исключения для осуществления банками 14.

Таким образом, в узком смысле банковская деятельность представляет собой совокупность банковских операций, которые есть не что иное, как форма реализации функций банков. В широком смысле, с точки зрения Н.В. Сапожникова, банковская деятельность включает не только комплекс банковских операций, но и порядок организации и функционирования банков, т.е. «отношения по поводу функционирования банковской системы, возникновения и развития ее элементов» 15.

Следует отметить, что независимо от узкого или широкого толкования термина «банковская деятельность» ее ключевым звеном будет выступать понятие «банк», на анализе которого мы остановимся в следующем разделе работы.

Традиционно в законодательстве многих стран и во многих научных исследованиях кредитно-расчетная деятельность, то есть деятельность по посредничеству в денежном кредите и денежном расчете, именуется и рассматривается как банковская деятельность, хотя по содержанию банковская и кредитно-расчетная деятельность далеко не тождественны.

Как указывается Е.Б. Осиповым, в казахстанском законодательстве легального определения кредитно-расчетной деятельности не существует. Кредитно-расчетная деятельность как посредничество в денежном кредите и денежном расчете охватывается таким понятием, как «совершение банковских операций». При анализе содержания указанных операций можно отметить, что открытие и ведение металлических счетов, сейфовые операции, выдачу банковских гарантий и банковских поручительств нельзя отнести в настоящее время к кредитно-расчетной деятельности. Поэтому Е.Б. Осипов считает, что предусмотренные в п. 3 ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности операции не могут быть отнесены к кредитно-расчетной деятельности, так как, по сути, они являются определенными видами предпринимательской деятельности, не связанной с посредничеством в кредите и расчетах, которыми банки вправе заниматься, но при наличии специальной лицензии 16. Полагаем, что отсутствие законодательного термина «кредитная организация» не означает, что в нашей стране нет таких организаций, поэтому можно использовать термин «кредитная организация» как обобщающее родовое понятие, охватывающее банки и другие организации, осуществляющие отдельные виды банковских операций (тем более что в законодательстве ряда стран данный термин успешно применяется, в частности в Российской Федерации).

На наш взгляд, банковская деятельность как деятельность, участниками которой являются банки, носит комплексный характер, так как данная деятельность осуществляется как в рамках вертикальных отношений (создание, реорганизация, ликвидация банков, лицензирование и т д.), так и в рамках горизонтальных отношений (отношения в цепи банк-клиент, оформляемые гражданско-правовыми договорами). Вертикальные отношения с участием банков регулируются нормами публичных отраслей права (административного, финансового и др.). Горизонтальные отношения - нормами частного права (гражданского, международного частного права).

По нашему мнению, необходимо четко разграничивать в какого рода отношения вступает банк: вертикальные или горизонтальные, и соответственно, применять нормы соответствующей отрасли права. Наша позиция базируется на положении, закрепленном в п. 3 ст. 3 ГК РК.

Основной правовой формой отношений, возникающих в процессе осуществления банковской деятельности, являются определенные гражданско-правовые сделки (договоры), именуемые банковскими. Поэтому банковские правоотношения, возникающие в силу заключения банковских сделок, однозначно можно отнести к разновидности гражданского правоотношения.

Е.Б. Осипов полагает, что вне зависимости от сферы предпринимательства, будь-то торговля или услуги по перевозке, юридические, охранные или кредитно-расчетные услуги, в соответствии с присутствием в отношениях по предпринимательству делового начала по достижению прибыли и равноправия предпринимателя и его контрагента, потребителя предоставляемых услуг, эти отношения объективно подпадают под регулирование гражданским правом и относятся к разновидностям гражданского правоотношения 16. Не вдаваясь в дальнейшие дискуссии относительно правовой природы банковских правоотношений, укажем, что они представляют собой яркий пример сочетания частно-правовых и публично-правовых отношений в силу чего, их следует признать комплексными правоотношениями.

Банковские системы различных государств не функционируют в изоляции друг от друга, напротив, они находятся в постоянной взаимозависимости, взаимовлиянии и взаимодействии. Развитие мировой экономики и международных экономических отношений с неизбежностью приводит к появлению «иностранного элемента» в национальных банковских системах в форме проникновения иностранного капитала в банковский сектор экономики того или иного государства, развития международного и регионального сотрудничества по формулированию общих стандартов банковского регулирования, формирования трансграничного рынка банковских услуг и т.д.

При определении понятия «внешнеэкономическая банковская деятельность» решающим, сущностным моментом будет определение понятия «банковская деятельность», а внешнеэкономическая банковская деятельность представляет собой банковскую деятельность, осложненную иностранным элементом. Термины «внешнеэкономическая» или «международная», употребляемые в данном контексте, означают, что банковская деятельность включает «иностранный элемент», т.е. выходит за рамки одного государства и либо осуществляется на территории двух и более государств в той или иной форме (например, оказание трансграничных банковских услуг, открытие филиала иностранного банка), либо выступает как результат взаимодействия субъектов международно-правового характера (например, создание международной валютной системы, формирование международной валютно-финансовой организации). Таким образом, для квалификации банковской деятельности в качестве внешнеэкономической целесообразно использовать такой критерий как международный характер деятельности банка.

Вместе с тем, необходимо учитывать, что внешнеэкономические банковские правоотношения неоднородны по своему характеру. Ими могут быть как внутригосударственные отношения, включающие иностранный элемент в том или ином виде (например, создание международной платежной системы SWIFT), так и истинно межгосударственные отношения властного характера (например, создание международной универсальной валютной системы в рамках Международного валютного фонда - МВФ).

Такая неоднородность банковских правоотношений определяется, прежде всего, спецификой участвующих в них субъектов. Субъекты международного банковского права имеют различную юридическую природу, т.е. являются субъектами как международного права (государства, международные межправительственные организации), так и национального права (юридические и физические лица). Один и тот же субъект может стать участником и международно-правовых, и национально-правовых отношений. В частности, государство, являясь членом международной валютно-финансовой организации (например, Международного банка реконструкции и развития - МБРР), имеет право получать от нее кредиты для достижения взаимосогласованных целей. В этом случае отношения между МБРР и государством-членом неизбежно принимают межгосударственную форму. В то же время, как подчеркивает Н.Ю. Ерпылева, если это государство заключит соглашение о предоставлении займа с синдикатом банков, то такие правоотношения будут носить гражданско-правовой характер и будут регулироваться соответствующим национальным правом 17.

В рамках нашей работы, мы бы хотели выяснить, можно ли использовать такой критерий как участие иностранного субъекта в уставном капитале юридического лица, в частности, участие иностранного субъекта в качестве учредителя банка на территории РК. т.е. банка РК с иностранным участием для отнесения любой деятельности такого банка к внешнеэкономической, в частности, деятельности, осуществляемой на территории РК.

На наш взгляд, при определении понятия внешнеэкономической банковской деятельности целесообразно использовать объективный критерий. Объективный критерий оценки исходит из признания внешнеэкономического характера совершаемой банками деятельности. Так, к внешнеэкономической банковской деятельности могут быть отнесены все совершаемые банками юридически значимые за пределами государства места регистрации банка, то есть все действия, совершаемые иностранными банками. В этом случае создание филиальной сети за рубежом также следует рассматривать как осуществление внешнеэкономической банковской деятельности.

Что касается такого критерия как участие иностранного субъекта в уставном капитале национального юридического лица (например, банка с иностранным участием) то, присутствие иностранного капитала не позволяет относить любую деятельность банка к внешнеэкономической, если банковские операции осуществляются только на территории РК.

Таким образом, для квалификации банковской деятельности в качестве внешнеэкономической целесообразно использовать объективный критерий, что позволит рассматривать те или иные юридически значимые действия банка в качестве внешнеэкономических, если их содержание имеет внешнеэкономический, международный характер.

В основном международная банковская деятельность осуществляется путем заключения внешнеэкономических банковских сделок, соответственно, международная банковская деятельность будет нами рассмотрена в аспекте совершения международных банковских сделок, т.е. только с точки зрения ее гражданско-правового содержания, как наиболее экономически и юридически важного для деятельности банков.

В сфере внешнеэкономической банковской деятельности сложилась и продолжает складываться целая система частноправовых (гражданско-правовых) институтов, частично унифицированных нормами международных соглашений, типовых законов или сводами международных соглашений, а также гармонизированные на региональном уровне (например, в европейском праве).

Исходя из вышеизложенного, можно сказать, что в основе механизма правового регулирования внешнеэкономической банковской деятельности лежат нормы национального гражданского и банковского законодательств, а также нормы международных соглашений и банковских обычаев. Обязательным участником данных правоотношений является банк. Содержание внешнеэкономической банковской деятельности в большей части связано с исполнением денежных обязательств. В правовом регулировании внешнеэкономической банковской деятельности необходимо учитывать два аспекта: национальный и международный.

Внешним проявлением неоднородного, комплексного характера международной банковской деятельности выступает наличие разных по своей природе источников права. Среди основных источников правового регулирования международных банковских сделок, совершаемых в процессе внешнеэкономической банковской деятельности, следует выделить документы, разработанные Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), в частности Нью-Йоркскую конвенцию о международных переводных векселях и международных простых векселях 1988 г., Нью-Йоркскую конвенцию о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г., Типовой закон о международных кредитовых переводах и другие.

Источники правового регулирования внешнеэкономической банковской деятельности могут быть подразделены на международные и внутренние. Например, Законы США о международной банковской деятельности 1978 г. и о контроле за международным кредитованием 1983 г., Банковский кодекс Республики Беларусь 2000 г. 1992 г., Правовое руководство по электронному переводу средств 1987 г., а также документы, разработанные Международной торговой палатой, в частности Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г., Унифицированные правила по гарантиям с платежом по требованию 1993 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 1993 г., Унифицированные правила по инкассо 1995 г., Международная практика по резервным аккредитивам 1998 г. (совместно с Институтом международного банковского права и практики), Дополнение по электронному представлению к Унифицированным правилам для документарных аккредитивов 2001 г. и документы, разработанные Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА), -- Оттавские конвенции 1988 г. о международном лизинге и международном факторинге.

Международные источники правового регулирования внешнеэкономической банковской деятельности могут быть условно подразделены на две группы:

1) международные соглашения;

2) международные банковские обычаи.

Решающую роль в регулировании внешнеэкономической банковской деятельности играют международные договоры. Они позволяют сформировать унифицированные нормы не только коллизионно-правового, но и материально-правового характера. Тем самым создаются предпосылки для единообразия правоприменительной практики, а следовательно, широкого развития банковских и финансовых отношений между субъектами различных государств. Объективно существующие различия в регулировании таких отношений в каждом государстве, выступающие как барьеры на пути развития международного финансового оборота, могут быть устранены именно с помощью межгосударственной унификации норм.

Процесс создания унифицированных норм невозможно себе представить без международных органов и организаций. Важнейшими из них являются Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Международная торговая палата (МТП).

Сборники унифицированных обычаев, правил и обыкновений занимают важное место среди документов, разработанных МТП. К ним относятся: Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г. (публикация МТП № 500), Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г. (публикация МТП № 522), Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. (публикация МТП № 325), Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 г. (публикация МТП № 458) и ряд других.

Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 г. предусматривает, что международные договоры РК являются составной частью ее правовой системы. Согласно п. 3 ст. 4 Конституции РК, международные договоры, ратифицированные Республикой Казахстан, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона [18]. Все вопросы, связанные с международными договорами Республики, регулируются Указом Президента РК, имеющего силу Закона, «О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров Республики Казахстан» от 12 декабря 1995 г. 19. Практически это означает, что международные договоры РК являются на ее территории документами прямого действия, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.

Международный договор РК - это соглашение, заключенное РК с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких, связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного содержания. В комментарии к Конституции РК указываются следующие виды международных договоров РК: межгосударственные договоры, межправительственные и межведомственные 20.

Как известно, ратификации подлежат те международные договоры, которые имеют наиболее важное значение для государства, поэтому до ратификации международные договоры рассматриваются на соответствие их Конституции РК. Кроме того, в международных договорах может быть оговорено, что для применения содержащихся в них нормативных положений необходимо издание закона.

Гражданский кодекс РК в п. 4 ст. 3 устанавливает, что гражданские отношения (к числу которых относятся и горизонтальные отношения с участием банков) могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан.

Что касается применения некоторых международно-правовых норм по регулированию банковской деятельности в Республике Казахстан, то можно отметить следующее. Базельский Комитет по Банковскому Надзору (далее-Базельский комитет)) был создан на основе распространенного 12 февраля 1975 г. пресс-коммюнике руководителей центральных банков (организаций, осуществляющих функции центрального банка) группы десяти - G-10 (Группа десяти (G-10) была создана при поддержке Международного валютного фонда, Организации экономического сотрудничества и развития, Банка международных расчетов и включает министров финансов Бельгии, Канады, Франции, Германии, Италии, Японии, Нидерландов, Швеции, Великобритании и США), распространенному через Банк международных расчетов (Базель, Швейцария). В настоящее время Базельский комитет включает представителей центральных банков группы десяти, а также Люксембурга и Швейцарии. По мнению американского профессора Дж. Нортона, с самого начала своего существования как неформальный форум международного сотрудничества Базельский комитет поставил цель сформулировать единообразные подходы к существенным вопросам банковского регулирования посредством выработки рекомендаций и обмена информацией между органами банковского надзора государств, представленных в нем 21.

Одним из первых документов, выработанных Базельским комитетом, был доклад по надзору за иностранными учреждениями банков (Конкордат 1975 г.), изложивший принципы разграничения полномочий национальных органов банковского контроля в отношении регулирования деятельности банков, функционирующих на территории нескольких государств, посредством создания в них филиалов, дочерних и совместных банков.

Конкордат 1975 г. представляет собой документ рекомендательного характера и базируется на пяти ключевых принципах:

1) надзор за деятельностью иностранного банковского учреждения находится в совместной компетенции органов государства происхождения и государства пребывания;

2) ни одно банковское учреждение не должно избежать надзора;

3) надзор за ликвидностью находится в компетенции органов государства пребывания;

4) надзор за платежеспособностью находится в компетенции органов государства происхождения, если речь идет об иностранном филиале, и в компетенции органов государства пребывания, если речь идет о дочернем банке.

Развитие дальнейшего сотрудничества в рамках Базельского комитета привело к дальнейшему пересмотру Конкордата 1975 г. Новая редакция Конкордата 1975 г., получившее название «Принципы по надзору за иностранными банковскими учреждениями», была одобрена Базельским комитетом в 1983 г. Принятие новой редакции было продиктовано вторым международным банковским кризисом, вызванным крахом итальянского банка «Банко Амброзиано» в 1972 г. Учитывая выявленные крахом «Банко Амброзиано» недостатки банковского надзора, в основу указанного документа были заложены два принципа: 1) ни одно банковское учреждение не должно избежать надзора; 2) надзор должен быть адекватным 3.

Е.Б. Осипов подчеркивает в связи с этим, что ключевым элементом правового регулирования банковской деятельности выступает консолидированный надзор 3. Сущность принципа консолидированного надзора основного принципа Конкордата 1983 г. заключается в том, что органы государства происхождения банковского учреждения осуществляет надзор за соблюдением экономических нормативов в банковской деятельности и главным образом достаточности капитала, принимая во внимание всю структуру банковской деятельности, в которую входит данное банковское учреждение.

Консолидированный надзор для Казахстана является принципиально новым направлением дальнейшего развития системы банковского надзора. Понятие консолидированного надзора закреплено в 25 Основных принципах эффективного банковского надзора, разработанных Базельским Комитетом, а его применение является широко распространенной международной практикой.

Необходимость усиления надзора за банками является первоочередной задачей, поскольку общеизвестно, что слабости банковских систем были главной причиной появления финансовых кризисов во многих странах в последнее десятилетие. Поскольку возникающие банковские кризисы отрицательно сказываются на экономике многих развитых и развивающихся странах, тщательный мониторинг банковских систем становится все более значимым и обязывающим для надзорных органов. Поэтому в целях предотвращения негативного влияния кризисов как развитым, так и развивающимся странам настоятельно рекомендуется принять и внедрять Основные принципы эффективного банковского надзора.

И хотя Основные принципы не являются законодательным актом, их соблюдение свидетельствует об эффективности банковского надзора и стабильности банковской системы страны, что в свою очередь обеспечит ее признание мировым сообществом, результатом которого является возможность осуществления казахстанскими банками международной банковской деятельности и привлекательность отечественных финансовых институтов для иностранных инвесторов.

Проведение финансовых реформ и улучшение системы банковского надзора требуют приложения широкомасштабных и интенсивных усилий в течение длительного периода времени. Тем не менее, по мнению Базельского Комитета в качестве безотлагательных мер национальные органы банковского надзора должны убеждать официальные органы оказывать полную поддержку всем необходимым мерам по укреплению устойчивости финансового сектора, включая внедрение Основных принципов.

Национальный Банк, являясь уполномоченным органом, осуществляющим надзор за деятельностью банков на территории Республики Казахстан, входит в состав Региональной Группы Государств Закавказья и Центральной Азии Базельского Комитета по Банковскому Надзору, созданной 25 октября 1995 г., и, соответственно, принимает обязательства по соблюдению Основных принципов и норм эффективного банковского надзора.

Несмотря на то, что Базельский комитет представляет собой неформальное объединение, выработанные им документы имеют определенную юридическую силу. С позиции Е.Б. Осипова, их юридическая сила заключается в том, что, не являясь формально юридическими актами, документы Базельского комитета содержат в себе элемент юридической обязательности: государства юридически не обязаны следовать положениям этих документов, тем не менее, стараются, как можно полнее использовать их при создании своего внутригосударственного механизмы правового регулирования банковской деятельности 3. Именно стремление государств инкорпорировать выработанные Базельским комитетом принципы в свое национальное законодательство, по мнению Н.Ю. Ерпылевой, придает этим документам элемент юридической значимости 21. Юридическая значимость выражается в способности генерировать правовые нормы, затрагивать частные и публичные операции и влиять на процесс принятия решения компетентными органами.

Именно Базельские принципы были положены в основу изменений и дополнений, внесенных в банковское законодательство Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банковской деятельности» от 2 марта 2001 г. 22.

Предусмотренные законом изменения и дополнения в действующее законодательство необходимы, прежде всего, для эффективного выполнения Национальным Банком функций по защите интересов кредиторов и вкладчиков банков и обеспечению стабильности банковской системы, а также возможности выявления нарушений банками второго уровня требований действующего законодательства.

Внутригосударственное законодательство действует в пределах каждого отдельного государства, и является результатом реализации нормотворческой функции государственных органов. Внутригосударственное законодательство играет существенную роль в формировании норм международного банковского права.

Очевидно, было бы целесообразным принять единый закон о регулировании внешнеэкономической банковской деятельности в Республике Казахстан вместо большого числа разрозненных нормативно-правовых актов. С одной стороны, это создало бы прочную и, главное, стабильную основу правового регулирования проблем функционирования иностранных банков, включая вопросы их организационно-правовой формы, государственной регистрации, лицензирования, пруденциальных стандартов деятельности. С другой стороны, с помощью закона можно сформулировать требования к порядку участия отечественных банков в банковской деятельности за рубежом, в том числе по вопросам создания ими иностранных филиалов и дочерних банков, проведения трансграничных банковских операций на территории иностранных государств. Наконец, в законе можно зафиксировать основные параметры участия государства в международных банках и иных кредитно-финансовых организациях, а также определить основные принципы взаимоотношений Казахстана с другими субъектами международного банковского права по поводу заключения кредитных соглашений и проведения других видов сделок и операций.

Таким образом, внешнеэкономическая банковская деятельность представляет собой один из наиболее сложных и быстро развивающихся видов деятельности, что объясняется возрастающими потребностями международной торговли и клиентов, ведущих свою деятельность в международном масштабе. Особое значение имеет участие банков, в частности иностранных банков, как посредников, обеспечивающих международные переводы денег, предоставляющих кредиты, участвующих в привлечении денег по поручению своих клиентов и совершающих иные сделки.