Осуществление субъективных гражданских прав

6

Содержание

Обозначения и сокращения

Введение

1 Понятие и принципы осуществления субъективных гражданских прав

1.1 Понятие субъективного гражданского права

1.2 Понятие осуществления гражданского права

1.3 Принципы осуществления гражданских прав

2 Пределы и способы осуществления субъективных гражданских прав

2.1 К вопросу о понятии «злоупотребление правом»

2.2 Понятие пределов осуществления гражданских прав

2.3 Виды способов осуществления гражданских прав

Заключение

Список использованной литературы

Обозначения и сокращения

ГК- Гражданский кодекс Республики Казахстан

г./гг.- год/годы

др.- другие

изм.- изменения

кн.- книга

М.- Москва

п.- пункт

ред.- редактор

РК- Республика Казахстан

РФ- Российская Федерация

С.- страница

СНГ- Содружество Независимых Государств

СПб.- Санкт-Петербург

СССР- Союз Советских Социалистических Республик

ст./ст.ст.- статья/статьи

США- Соединенные Штаты Америки

т.д.- так далее

т.е.- то есть

т.к. - так как

т.п.- тому подобное

ч.- часть

Введение

Актуальность темы дипломной работы. Вопрос о субъективных правах, в том числе и о субъективных гражданских правах, находится в центре внимания отечественной правовой науки. Правовая наука в процессе построения правового государства должна выражать интересы единственного носителя власти - народа, и потому не может не обращать своего главного внимания на права и свободы человека, на обеспечение реальных гарантий их осуществления.

Отношения государства и личности регулируются Конституцией Республики Казахстан [1]. Но, как известно, простое декларирование права или принципа еще не гарантирует возможности его реального осуществления. Правовое демократическое государство тем и отличается от тоталитарного, что оно не только провозглашает права и свободы человека, но и обеспечивает экономические, политические и правовые гарантии их реального осуществления. Таким образом, остро встает проблема реального осуществления субъективных прав, претворения их в жизнь, превращения закрепленных в праве возможностей в действительность. Лишь тогда, когда каждый гражданин в государстве будет знать, что он действительно может сделать то, на что он, как ему говорят, имеет право, государство можно будет назвать правовым.

Однако в современном обществе нужно очень четко уметь определять ту границу, за которой кончается свое право и начинается ущемление прав другого. Очень уж просто иногда свобода перерастает в хаос и беззаконие. И очень легко, прикрываясь лозунгом о свободном осуществлении своих прав, перейти ту едва заметную черту, которая отделяет осуществление права от злоупотребления им.

Каким бы высоким не было развитие современного общества, в нем все еще встречаются, и, к сожалению слишком часто, правонарушения. И вопрос о том, каким образом защищать свои нарушенные гражданские права, очень и очень актуален на сегодняшний день. Ибо вся ценность объявленного и реализованного права может быть в один момент сведена к нулю. И от того, каким образом сможет государство или сам гражданин свое право защитить и восстановить, во многом зависит как процветание всего общества в целом, так и благополучие каждого отдельного гражданина в частности.

Таким образом, затронутая нами проблема осуществления гражданских прав является очень актуальной для современного общества и от ее детального изучения во многом зависит процесс построения в Республике Казахстан правового государства.

Состояние научной разработанности темы. В советский период проблема реализации и осуществления гражданских прав широко исследовалась в работах виднейших правоведов Н.Г. Александрова, С.С. Алексеева, С.Н. Братуся, А.В. Венедиктова, Д.М. Генкина, В.П. Грибанова, О.С. Иоффе, С.Ф. Кечекьяна, А.В. Мицкевича, А.Г. Певзнера, В.А. Рясенцева, Ю.К. Толстого, Е.А. Флейшиц, Б.Б. Черепахина, Ц.А. Ямпольской, Л.С. Явича и многих-многих других.

К сожалению, хотя после распада СССР эта проблема приобрела еще большую актуальность, научные исследования, особенно на монографическом уровне, фактически прекратились и ограничиваются в большинстве своем появлением в печати отдельных статей и довольно редким проведением по данному вопросу научных конференций. Именно поэтому эта тема была избрана нами для подготовки дипломной работы.

Цель и задачи исследования. Целью дипломной работы является обобщение самых важных и ценных научных сведений по проблеме осуществления гражданских прав и проведение параллели с современным законодательством и теорией гражданского права.

К задачам исследования следует отнести следующие положения:

1) установление понятия субъективного гражданского права;

2) раскрытие понятия осуществления гражданских прав;

3) общая характеристика принципов осуществления гражданских прав;

4) изучение содержания понятия «злоупотребление правом»;

5) определение пределов осуществления гражданских прав;

6) установление видов способов осуществления гражданских прав.

Предмет исследования. Предметом исследования является институт осуществления гражданских прав в Республике Казахстан. В работе рассматриваются понятия осуществления гражданских прав, выявляются основополагающие принципы и особенности данного правового института.

Теоретическая, практическая и методологическая основы исследования. Теоретическую основу исследования составили труды как ученых-юристов отечественной школы права - Ю.Г. Басин, А.Г. Диденко, М.К. Сулейменов, так и иностранного права, главным образом российской правовой школы, поскольку в Республике Казахстан мало кто из ученых рассматривал данную проблему столь широко и полно как это было сделано россиянами - В.С. Белых, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, В.П. Грибанов, М.Н. Малеина, О.Н. Садиков, К.И. Скловский, Е.А. Суханов, Л.В. Щенникова.

Практическую основу дипломного исследования составили: действующее гражданское законодательство и судебная практика Республики Казахстан.

Методологические основы исследования составляют всеобщие, общенаучные и специальные методы научного исследования: диалектический; метафизический; историко-правовой; сравнительно-правовой; формально-логический.

Научная новизна исследования. Новизна данной работы определяется тем, что она является комплексным научным исследованием пра-вового института осуществления гражданских прав с учетом особенностей казахстанского законодательства и казахстанской экономики.

Практическая значимость дипломной работы. Практическая значимость проведенного научного исследования заключается в том, что основные выводы и предложения могут быть использованы в законотворческой, правоприменительной практике, а также в педагогической работе.

Структура дипломной работы. Дипломная работа состоит из введения, двух разделов, заключения и списка использованных источников. Дипломная работа изложена на 59 страницах.

1 Понятие и принципы осуществления субъективных гражданских прав

1.1 Понятие субъективного гражданского права

Содержание гражданского правоотношения составляют субъективное гражданское право и субъективная гражданская обязанность. Определяющим элементом гражданского правоотношения является субъективное гражданское право [2, c. 6].

Субъективное гражданское право - это мера дозволенного поведения управомоченного лица, а субъективная гражданская обязанность - мера должного поведения лица.

Как писал Н.М. Коркунов, юридические нормы и юридические отношения - это две различные стороны права: объективная и субъективная. Юридические отношения называются правом в субъективном смысле, потому что право и обязанность составляют принадлежность субъекта. Без субъекта они существовать не могут: и право, и обязанность должны непременно быть чьими-нибудь. Напротив, юридические нормы не стоят в таком отношении к субъекту. Они имеют более общий и более отвлеченный характер, они не приурочены к определенному субъекту и поэтому, в противоположность юридическим отношениям, называются правом в объективном смысле [3, с. 763].

В римском праве термин «субъективное право» не употреблялся и известен не был. В связи с этим, многие специалисты по римскому праву выступают против употребления и использования данного термина. Так, Д.В. Дождев пишет: «Распространенный в позитивистской доктрине термин «субъективное право» (неизвестный римской юриспруденции) имеет недостатки как стилистического (правомерно ли, например, выражение «субъективное право»?), так и догматического характера, поскольку он предполагает неоправданное противопоставление праву объективному. По существу же под «субъективным правом» в условиях реально существующего объективного права (правовой системы) имеются в виду приобретенные права (правовые требования) субъекта, которым соответствуют юридические обязанности» [4, с. 117].

Некоторые авторы, анализируя субъективные права, говорят об юридических отношениях, вместо субъективных прав [5, с. 46-47]. Впрочем, и в литературе по римскому праву термин «субъективное право» тоже находит свое применение. Так, Ч. Санфилиппо, говоря о наличии «права в объективном смысле» и «права в субъективном смысле», пишет о тесной связи между этими является: «С одной стороны, объективное право (норма действия, norma agendi) имеет основание к существованию, поскольку присваивает отдельным субъектам, к которым оно обращено, права, способности и обязанности. С другой стороны, субъективное право (способность к действию, facultas agenda) может существовать у определенного субъекта лишь постольку, поскольку имеется юридическая норма, которая признает его за ним» [6, с. 4-5].

Как пишет Ю.С. Гамбаров, правом в субъективном смысле будет все то, что нам дается, или, точнее, обеспечивается действием того или другого объективного права. Это, прежде всего, каждое отдельное отношение, в котором мы состоим по отношению к окружающему нас миру, насколько отдельное отношение закреплено за нами и защищено объективным правом: например, принадлежащее нам право собственности на данную вещь, право требования по данному договору займа и т.д. [7, с. 380].

Общепризнанным в юридической литературе является мнение, что субъективное право неразрывно связано с юридической обязанностью. Нет прав без обязанностей, нет обязанностей без прав. А право и корреспондирующая ей обязанность и есть правоотношение [8, с. 732; 9, с. 336-338; 3, С. 774]. Субъективное гражданское право в единстве с соответствующей ему гражданско-правовой обязанностью составляют непосредственное содержание гражданского правоотношения [10, с. 99].

В тоже время существует точка зрения, что возможно существование субъективных прав без обязанностей, в частности, что абсолютное правоотношение - это не правоотношение. Абсолютное право устанавливается законом и существует вне правоотношений [11, с. 189; 12, с. 35; 13, с. 173-177; 14, с. 58-59]. Так, по мнению В.С. Нерсесянца, вне конкретных правоотношений (вне процесса конкретизации абстрактно-общих положений объективного права) ни абстрактные правовые возможности субъектов права не могут быть превращены в соответствующие конкретные субъективные права и конкретные юридические обязанности, ни эти конкретные юридические обязанности не могут быть осуществлены и исполнены. А во всех правоотношениях, как и в праве в целом, правам и обязанностям одного субъекта соответствуют (корреспондируют) обязанности и права другого субъекта, так что так называемых абсолютных правоотношений нет и по определению быть не может [15, с. 516-517].

Другие теоретики права признают, что конкретные правоотношения могут быть абсолютными и относительными, но наряду с этим они выделяют общие правоотношения, которые конструируются юридическими нормами (прежде всего законом), наделяют всех одинаковыми правами и возлагают одинаковые юридические обязанности [16, с. 777-781].

Как отмечает М.К. Сулейменов, модификацией данной точки зрения является концепция о том, что юридическая обязанность противостоит субъективному праву только в относительных правоотношениях. В абсолютном правоотношении субъективному праву противостоит бесправие или неправо. Действие в состоянии бесправия или неправа посягает на правоспособность носителя субъективного права, поэтому у всех третьих лиц имеется состояние неправа, а точнее - неправоспособности [2, с. 10].

О.С. Иоффе выделил следующие признаки субъективного гражданского права:

1) субъективное право есть, прежде всего, средство регулирования поведения людей, осуществляемое нормами объективного права;

2) субъективное право есть юридическое средство обеспечения такого поведения других лиц, в котором нуждается управомоченный и которое государство признает обязательным;

3) субъективное право есть юридическое обеспечение определенного поведения обязанных лиц, обусловливающее для управомоченного реальную возможность совершения его собственных действий;

4) субъективное право есть юридическое средство удовлетворения интересов граждан, совпадающих с интересами государства или не противоречащих им [10, с. 85-90].

Субъективное право дает управомоченному лицу право:

1) на совершение собственных положительных действий (право на собственные действия);

2) требовать от обязанного лица совершения определенных действий (право на чужие действия) [17, с. 80-81].

Многие авторы к этому добавляют право на защиту [18, с. 121; 16, с. 776; 19, с. 376-378].

Иногда добавляют дополнительное правомочие - правомочие пользоваться определенным благом (как материальным, так и нематериальным) [20, с. 84].

По мнению С.С. Алексеева, характерной особенностью субъективных гражданских прав является то, что они включают в свой состав возможность по распоряжению правом (осуществляемую непосредственно или через распоряжение объектом). Как пишет С.С. Алексеев, «для субъекта гражданского права возможность распоряжения субъективными правами имеет общее значение, она в принципе касается всех гражданских субъективных прав» [21, с. 57, 290].

Как отмечает М.К. Сулейменов, субъективное гражданское право представляет собой одну из центральных категорий гражданского права. Значение ее вытекает из того, что гражданские права являются основой для определения правового статуса физических и юридических лиц [2, с. 32].

1.2 Понятие осуществления гражданского права

Всякое право, в том числе субъективное гражданское право, имеет социальную ценность, если оно осуществимо.

Определение понятия осуществления субъективного гражданского права приводится в ряде научных работ, в частности, В.П. Грибанова, С.Т. Максименко, Н.И. Мирошниковой, Е.В. Вавилина.

Осуществление (реализация) гражданских прав - это совершение участниками имущественного оборота тех действий, которые предусмотрены нормами законодательства и условиями связывающих их договорных и иных обязательств [22, с. 34]. Посредством осуществления гражданских прав достигается практическая реализация тех хозяйственных, бытовых и иных целей, к достижению которых стремятся участники имущественного оборота: собственник использует в различных формах принадлежащее ему имущество, продавец реализует товары, автор вознаграждается за свое произведение и т.д. Осуществление права включает и средства его защиты в случае нарушения; наличие защиты - необходимый элемент любого гражданского права.

Как отмечал Н.С. Малеин, осуществление права - это способ его бытия, существования, действия, превращение социальных потребностей в действительность. Реализация правовых норм происходит через поведение субъектов в полном соответствии с правовыми предписаниями и представляет собой непосредственный результат правового регулирования [23, с. 56].

Гражданские права могут осуществляться их носителями как самостоятельно, так и с привлечением других лиц. Собственник реализует принадлежащие ему правомочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом, как правило, самостоятельно. Таким же образом реализуют свои правомочия и носители патентных и авторских прав. Они сами определяют формы, место и сроки осуществления принадлежащих им правомочий, учитывая, конечно, состояние рынка.

При наличии договорных отношений механизм осуществления права является иным: реализация управомоченным лицом-кредитором принадлежащих ему по договору правомочий зависит от поведения другой стороны - должника и исполнения им своих обязательств. Если должник не поставляет товар, некачественно выполняет работы или услуги, для осуществления своих прав кредитор должен прибегать к средствам защиты, предоставляемым ему законом.

При этом большинство договоров являются двусторонними и возлагают на управомоченную сторону - кредитора определенные обязанности: выдать аванс, погрузить груз, предоставить подрядчику фронт работ и т.д. Таким образом, осуществление гражданских прав предполагает во многих случаях взаимодействие должника и кредитора в рамках связывающих их правоотношений.

Из вышеперечисленного со всей очевидностью следует, что осуществление субъективного гражданского права есть процесс, в результате которого управомоченный субъект на основе имеющихся у него юридических возможностей удовлетворяет свои материальные и духовные потребности.

Исходным является правило Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК) [24], согласно которому граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют гражданские права своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 2 ГК РК). В другой общей норме ГК РК это положение сформулировано в иной редакции: граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту (п. 1 ст. 8 ГК РК). Таким образом, свободная воля субъектов гражданского права, выражающаяся в осознанном и желаемом поведении, признается ГК РК общей и необходимой предпосылкой юридически значимых действий по осуществлению права. При отсутствии воли или ее искажении юридическая сила действий может быть оспорена посредством признания состоявшихся сделок недействительными.

Самостоятельность субъектов гражданского права отражает потребности современного рынка, на котором выступают самостоятельные предприниматели и потребители, и имеет своим следствием диспозитивность большинства норм гражданского законодательства. Предписывать субъектам права сроки и порядок поведения гражданские законы и государственные органы не должны. Но они вправе определять в общегосударственных интересах общие рамки такого поведения посредством императивных норм и воздействовать на участников рынка через систему экономических рычагов и стимулов, прежде всего налогов и разного рода экономических преимуществ, а также механизма имущественной ответственности.

Приведенные общие правила ГК РК дополняются нормой, согласно которой недопустимо произвольное вмешательство кого-либо в частные дела (п. 1 ст. 2 ГК РК). Это также важное начало рыночного правового государства, обусловленное самостоятельностью предпринимателей и свободой частной жизни граждан; оно имеет особое значение для охраны личных прав граждан, таких, как достоинство личности, честь и доброе имя, личная и семейная тайна.

Отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет согласно общему правилу п. 2 ст. 8 ГК РК прекращения этих прав. Эта норма вытекает из обоснованной выше юридической самостоятельности субъектов гражданского права при реализации принадлежащих им прав. Однако такое общее решение знает ряд исключений, предусмотренных законом:

1) срок действия некоторых гражданских прав ограничен, и отказ от их осуществления в течение этого времени влечет прекращение соответствующего права. Такие сроки получили в гражданском праве наименование пресекательных, или преклюзивных. Например, право требования к поручителю прекращается, если кредитор не предъявляет к нему иск в течение установленных законом сроков (п. 4 ст. 336 ГК РК), определенные и притом краткие сроки установлены законом для осуществления сособственником преимущественного права на покупку продаваемой доли в общей собственности (пп. 2 и 3 ст. 216 ГК РК);

2) при нарушении гражданских прав для их защиты установлены сроки исковой давности, составляющие, по общему правилу, 3 года (п. 1 ст. 178 ГК РК). Неосуществление права на защиту в течение этого срока согласно преобладающему доктринальному мнению не прекращает самого нарушенного права, однако практически будет создавать для управомоченного лица невозможность осуществить его, если другая сторона сошлется на истечение срока давности.

Кроме того, по гражданскому законодательству Республики Казахстан наследник может фактически не вступать во владение наследственным имуществом и не подавать нотариусу заявление о принятии наследства. Между тем его право на принятие наследства не прекращается в течение шести месяцев со дня открытия наследства (ст. 1072-2 ГК РК) [25].

Реальность осуществления гражданских прав зависит от уровня развития экономических, политических и организационных гарантий, под которыми в первую очередь понимаются способности экономической, политической и правовой систем общества обеспечить наиболее полным образом интересы и потребности граждан и организацией, создать предпосылки для творческой, свободной и инициативной деятельности. Из этого следует, что упрочение гарантий осуществимости субъективных гражданских прав происходит в результате взаимодействия многих факторов, и в первую очередь таких, как:

- создание цивилизованной экономической системы;

- совершенствование функций государственно-политических образований, обеспечивающих общественную стабильность и механизмы учета интересов всех членов общества;

- принятие и применение правовых институтов, максимально расширяющих возможности субъектов в экономическом обороте и сфере духовного творчества;

- формирование высокой правовой культуры, основанной на законопослушности граждан и организаций [26, с. 287].

Выделяют две группы условий, необходимых для осуществления гражданских прав:

- внешние (объективные) по отношению к носителю права условия - материальные и юридические гарантии;

- внутренние (субъективные) условия относятся к поведению управомоченного и обязанного лиц [27, с. 116-117; 28, с. 27].

1.3 Принципы осуществления гражданских прав

В силу диспозитивности гражданско-правового регулирования участники гражданских правоотношений свободно, по своему усмотрению осуществляют субъективные гражданские права. Но свобода усмотрения субъекта при этом не безгранична. Она имеет пределы, очерченные конкретными нормами и системой правовых принципов.

Под принципами осуществления прав понимаются закрепленные в нормах гражданского права руководящие положения, определяющие наиболее общие требования к субъектам в процессе осуществления ими гражданских прав. В данных принципах получают отражение политическая, экономическая сущность и социальное назначение осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей.

Важнейшее общее начало, синхронизирующее действие сложного социально-экономического механизма осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей, заключено в принципе законности. В соответствии с ним субъекты должны соблюдать законодательно установленный порядок осуществления субъективных гражданских прав и исполнения обязанностей и использовать при этом допускаемые способы и средства.

Законность осуществления прав и исполнения обязанностей предполагает его подчиненность правилам деловой (профессиональной) этики и нравственным принципам общества. Оценка деятельности субъектов через характеристики деловой (профессиональной) этики и нравственных устоев, помимо характеристики деловых и моральных качеств субъектов, может в случаях, указанных в законе, иметь правовое значение. При этом следует иметь в виду, что критерий соответствия осуществления гражданских прав основам нравственности однороден трудно определимому критерию «добрых нравов». Последний применяется в законодательных системах длительное время, ведя свое начало от римского «bona fides», но до настоящего времени остается одним из самых спорных в юридической науке [29, с. 131-132].

Нарушение правил этики деловых взаимоотношений или нравственных принципов образует состав гражданского правонарушения, если на это есть законодательное предписание. Например, нарушение правил этики деловых, профессиональных взаимоотношений, совершенное в форме гражданского правонарушения, имеет место, когда ученый, осуществляя свои права на опубликование, воспроизведение и распространение произведения, допускает плагиат, иначе говоря, нарушает неприкосновенность произведения другого автора. К нарушениям правил деловой (профессиональной) этики, влекущим правовые последствия, можно отнести получение имущественных и иных благ в результате использования, разглашения или угрозы разглашения таких профессиональных тайн, как тайна банковских операций, врачебная тайна, адвокатская тайна, тайна нотариальных действий и т.п. Очевидно, что использование угрозы разглашения какой-либо из перечисленных тайн с целью принуждения субъекта, которому невыгодно ее разглашение, к совершению заведомо экономически нецелесообразной для него сделки может служить основанием признания сделки недействительной со всеми вытекающими отсюда последствиями (п. 9 ст. 159 ГК РК).

Противоречие юридических действий, совершенных в виде сделки, основам нравственности является основанием для признания такой сделки юридически ничтожной (недействительной) (ст. 158 ГК РК). Нарушение нравственных принципов, создающее невозможность совместного проживания членов семьи с нарушителем, может служить основанием для его выселения из занимаемого им жилого помещения.

Оценка законности действий по осуществлению гражданских прав и исполнению обязанностей через призму нравственности не исключает самостоятельности принципа презумпции разумности и добросовестности субъектов при осуществлении ими субъективных прав и исполнении обязанностей. Данный принцип формулируется через указание на то, что осуществление гражданских прав предполагается на основе разумности действий и добросовестности субъектов (п. 4 ст. 8 ГК РК). Без опровержения данной презумпции в установленном законом порядке нельзя требовать возложения на субъектов каких-либо неблагоприятных правовых последствий:

- возмещения убытков;

- взыскания неустойки;

- истребования имущества как недобросовестно приобретенного и т.п.

Действующий ГК РК отличается от гражданского законодательства СССР широким использованием понятий «добросовестность» и «разумность». Однако, несмотря на частое использование в гражданском праве названных понятий, их определения в законодательстве отсутствуют. Большинство публикаций, посвященных данным категориям, содержит общие рассуждения. Например, Л.В. Щенникова, одобряя введение в ГК рассматриваемых понятий и считая их одним из правовых средств, которые, по ее мнению, «позволят нам в будущем достичь благосостояния и стабильности» [30, с. 119], не дает их определений.

Анализ статей ГК РК приводит к выводу о том, что лицо следует считать добросовестным в том случае, когда оно действует без умысла причинить вред другому лицу, а также не допускает легкомыслия (самонадеянности) и небрежности по отношению к возможному причинению вреда. Такое определение следует из содержания ст. 261 ГК РК, согласно которой добросовестным приобретателем является лицо, «которое не знало и не могло знать о том, что приобретает имущество у лица, не имеющего права его отчуждать».

Тем самым, очевидно, что определение добросовестности совпадает, в сущности, с определением невиновности. Тогда понятие «недобросовестность», являющееся негативным по отношению к понятию «добросовестность», должно совпадать с понятием «виновность». Правильность такого вывода подтверждает ст. 263 ГК РК, которая характеризует недобросовестного владельца как лицо, «которое знало или должно было знать, что его владение незаконно». Исходя из такого определения, можно говорить об умышленной и неосторожной формах недобросовестности. Согласно ст. 263 ГК РК, лицо следует считать действующим недобросовестно в том случае, когда оно «знало или должно было знать» об определенном обстоятельстве, т.е. его действия должны содержать, по крайней мере, признаки недобросовестности в форме небрежности. Если же имеет место иная форма недобросовестности (самонадеянность или умысел), то негативные последствия, предусмотренные вышеназванными статьями, также должны наступать, ведь, действуя самонадеянно или умышленно, лицо знает об определенном обстоятельстве, следовательно, его действия содержат достаточные признаки недобросовестности. Рассмотрим соотношение понятий «недобросовестность» и «виновность». Для этого сначала раскроем сущность понятия «недобросовестность». В недобросовестности, так же как и в виновности, можно выделить интеллектуальную и волевую составляющие:

1) осознание своих действий и предвидение вероятного вреда от них для других людей;

2) желание или нежелание наступления вреда.

Различные сочетания этих составляющих образуют разные формы недобросовестности.

Недобросовестность означает не только осознание субъектом своих действий и вероятности причинения ими вреда другому лицу, но и, самое главное, отношение к этому знанию. Интеллектуальная составляющая в данном случае подчинена волевой. Действуя с той или иной степенью недобросовестности, лицо в различной степени отягощает свою совесть (делает ее «недоброй») знанием о возможном причинении вреда другому лицу. Степень эта зависит от интенсивности положительного или отрицательного отношения субъекта к вероятности причинения вреда. Наиболее положительное отношение имеет место в случае прямого умысла, когда субъект желает причинить вред. Положительно, хотя и в меньшей степени, относится к причинению вреда тот, кто совершает вредоносное действие с косвенным умыслом; такое лицо сознательно допускает наступление вреда. Субъект, действующий самонадеянно (легкомысленно), относится к наступлению вреда отрицательно, надеясь на то, что он не наступит, однако эти надежды являются необоснованными.

Тот, кто причиняет вред по небрежности, никак не относится к знанию о возможном наступлении вреда, так как он этим знанием не располагает. Однако, будучи вменяемым, он способен обладать им. И если он не делает этого, то должен нести ответственность. Совесть такого субъекта отягощается не положительным или недостаточно отрицательным отношением к возможному вреду, а духовной ленью, из-за которой он не предвидел вред. Подтверждением правильности сформулированного нами определения понятия «добросовестность» является столь же традиционное для гражданского права, как и понятие добросовестного приобретателя, использование термина «недобросовестность» в ст. 150 ГК РК, в которой говорится о недобросовестном воспрепятствовании наступлению невыгодного или содействии наступлению выгодного условия для стороны условной сделки. Недобросовестным в этих случаях следует считать лицо (сторону сделки), действия которого, оказывая влияние на ход событий, приводят к выгодному для него наступлению или ненаступлению условия. При этом лицо, их совершающее, знало или должно было знать о таком влиянии.

Следует согласиться с Е. Богдановым в том, что под добросовестностью участников гражданских правоотношений надо понимать «субъективную сторону их поведения, то есть когда они не знали и не могли знать о правах третьих лиц на соответствующее имущество или иной своей неуправомоченности» [31, с. 12]. Данное определение, в сущности, совпадает с тем, которое сформулировано нами. Отличие лишь в том, что для обозначения осознаваемых последствий действий субъекта мы используем более широкое понятие - понятие вреда. Мы говорим о вреде, так как любое обстоятельство, о котором недобросовестный субъект «знал или должен был знать», является вредным для другого лица.

Проблемы, связанные с введением в законодательство неопределенных понятий, усугубляются еще и тем, что эти понятия со временем оказываются включенными во все большее число нормативных актов. Часто определение понятия, используемого в одном правовом акте, выведенное из смысла этого акта, оказывается совершенно неприемлемым для понятия, обозначенного тем же термином, находящимся в другом правовом акте. В результате задача участников правоотношений, правоприменительных органов и ученых, пытающихся истолковать данные понятия, становится все более сложной. Из такой ситуации невозможно выйти путем создания общего определения, стараясь «примирить» все случаи использования одного и того же термина. Проблема должна решаться посредством выработки определения, точно описывающего существенные признаки правового явления, которое обозначается данным термином более длительное время и значение которого можно считать устоявшимся. После того как такое определение сформулировано, появляется возможность выявления случаев неправильного использования термина. Эти случаи в дальнейшем должны учитываться в правотворческом процессе. Из действующего законодательства термины, используемые неправильно, следует по возможности исключать либо давать им толкование, устраняющее неопределенность посредством указания на то, что под ними надо понимать в каждой конкретной ситуации. Именно так следует поступить, формулируя определения понятий «добросовестность» и «недобросовестность».

Одной из причин неопределенности и ошибочного толкования обсуждаемых правовых категорий является неоправданно частое применение в нормативных правовых актах последних лет таких терминов, как «добросовестность», «добропорядочность», «злоупотребление» и др. Это происходит вследствие, во-первых, моды на юридические термины (явление того же порядка, что и мода на слова, используемые в обычной речи), а во-вторых, смыслового несовпадения юридической терминологии законодательных систем РК и зарубежных стран, правовые акты которых нередко принимаются за основу разработчиками новых законов. Некоторые из авторов этих законов возлагают не всегда обоснованные надежды на магическую силу терминов, содержащихся в законодательствах экономически благополучных стран. Эти надежды чаще всего не оправдываются. В то же время введенные в наше законодательство чужеродные элементы не только не «приживаются» в нем, но и ухудшают его, делая значительно менее определенным.

Для обоснования целесообразности введения в законодательство категорий «разумность» и «добросовестность» недостаточно одних лишь призывов к нравственности в имущественных отношениях. Эти понятия, будучи включенными в большое число статей ГК РК, требуют детального анализа с целью установления их природы и сущности, без чего невозможно дать их толкование и выработать методику их применения.

Следует указать отличие понятия «добросовестность» от понятия «добрые нравы», которое также встречается в литературе и правовых актах. Добрая совесть присуща отдельному лицу, она характеризует его действия. Добрые нравы представляют собой правила поведения в обществе, сформулированные на основе обобщения массы добросовестных поступков, стремящихся к средней величине.

Так как гражданско-правовая ответственность наступает независимо от степени вины, в науке гражданского права важное значение имеет учение о небрежности, о механизме установления границы между небрежностью и невиновным действием, которая является также границей между правомерным действием и правонарушением.

Определения понятий «невиновность» и «виновность» в советском гражданском законодательстве не формулировались. Теория гражданского права объясняла их аналогично тому, как они толкуются в других отраслях права, прежде всего в уголовном праве: невиновным было принято считать лицо, действия которого не содержали признаков умысла или неосторожности. Такой подход совершенно оправдан в силу общеправового характера учения о субъективной стороне правонарушения, согласно которому границей между виновным и невиновным поведением является граница между невиновным поведением и виновностью в форме небрежности. Небрежность же в действиях субъекта, причинившего вред другому лицу, отсутствует, если он не осознавал их и не предвидел их вредных последствий. Кроме того, он не должен был осознавать и предвидеть их, так как средний вменяемый человек не был способен на это.

Определение невиновности, содержащееся сегодня в ст. 359 ГК РК, имеет тот же смысл, указывая на отсутствие вины в форме небрежности. «Все меры для надлежащего исполнения обязательства» - это действия, которые могло бы предпринять в данном случае нормальное лицо. Если конкретное лицо «приняло все меры», но не выполнило обязательство - оно невиновно. Заботливость, которая «требуется по характеру обязательства и условиям оборота», - это заботливость среднего вменяемого человека в конкретной ситуации. Требуемая степень заботливости включает обязанность предвидения вредных последствий своих действий и их корректировки (с учетом этого предвидения), направленной на недопущение причинения вреда. «Заботливость» - это забота об интересах другого лица.

Необходимо сказать о том, что представляет собой вменяемость. Это способность человека понимать значение своих действий и руководить ими. Данное определение является общеправовым, т.к. используется в любой отрасли отечественного права, содержащей правила об ответственности. Несмотря на то что ГК РК не содержит термина «вменяемость», это понятие в нем присутствует: в ст. 26 ГК РК говорится о возможности признания недееспособным лица, которое не может понимать значение своих действий или руководить ими, а ст. 930 ГК РК предусматривает последствия причинения вреда таким лицом.

Вменяемость тесно связана с добросовестностью. Способность понимать значение своих действий, о которой говорится в определении вменяемости, есть не что иное, как осознание сущности действий и предвидение их последствий. Способность же руководить своими действиями - это возможность совершения волевых актов, то есть способность заставлять свое тело совершать определенное действие из множества возможных. Таким образом, вменяемость - это минимальные способности среднего человека осознавать свои действия (и их последствия) и руководить ими. При решении вопроса о наличии в действиях лица небрежности выясняется, мог ли средний вменяемый человек осознавать данные действия и предвидеть их последствия. Осознание действий рассматривается при этом с точки зрения учета интересов других субъектов: если человек вменяем, то он может средне предвидеть вред для других лиц от своих действий. Когда в законе, в формулировке определения виновности, говорится «должен был предвидеть», то имеется в виду, что средний абстрактный человек был способен на это. Добросовестный человек предвидит вредные последствия своих действий не хуже минимально обязательного уровня для вменяемого человека и воздерживается от их совершения.

Объективное право создается людьми для согласования интересов членов общества. Оно заставляет каждого человека, действующего в своих интересах, учитывать интересы других лиц. Нормы объективного права описывают поведение абстрактных людей, обладающих нормальными (средними) психическими качествами. Минимальный уровень этих качеств есть вменяемость. Поэтому негативные последствия несоблюдения правовых норм наступают лишь для людей, психика которых соответствует хотя бы минимальному уровню вменяемости.

Нереализация способностей осознания и предвидения, являющихся элементами вменяемости, так же как и знание об интересах других лиц, но действие без их учета, влечет различные предусмотренные законодательством последствия для действующего субъекта. Если лицо не предвидит или игнорирует предвидение вредных последствий своих действий для другого лица, оно отягощает свою совесть и принимает на себя риск возможных негативных правовых последствий. Поэтому такие психические действия принято называть недобросовестностью. Сказанное можно выразить в коротком правиле: вменяемость позволяет знать, а знание обязывает учитывать интересы других лиц.

Теперь ответим на вопрос о том, почему понятия «добросовестность» и «недобросовестность» используются главным образом в гражданском праве, а их сущность обсуждается в цивилистической науке.

Санкцией за совершение гражданского правонарушения является возложение на одно частное лицо обязанности предоставить другому частному лицу имущественный эквивалент причиненного вреда. Гражданско-правовая ответственность реализуется в форме движения имущества от ответственного лица к потерпевшему, что позволяет определять размер санкции в каждом конкретном случае самими субъектами правоотношений или судом. Равенство санкции причиненному вреду делает возможным использование в гражданском праве механизма установления ответственности в форме единой для любого гражданского правонарушения обязанности возмещения убытков.

В отраслях публичной ответственности такой возможности нет, потому что, во-первых, вред, причиненный обществу действиями, запрещенными уголовным или административным законодательством, невозможно установить в каждом конкретном случае с такой точностью, как эквивалент имущественного вреда, причиненного гражданским правонарушением, а во-вторых, публичная ответственность предусматривает различные виды санкций в отличие от единого имущественного возмещения в механизме гражданско-правовой ответственности. Определение как количественных, так и качественных параметров мер публичной ответственности не может быть полностью предоставлено суду. Поэтому в законах, устанавливающих публичную ответственность, предусматривается индивидуальная санкция для каждого правонарушения.

Этими различиями и обусловлено то, что в отраслях публичного права не используется понятие «недобросовестность». В них любые запрещенные законом действия, влекущие нежелательные для других лиц последствия, которые субъект должен осознавать, подпадают под категорию виновного правонарушения. Добросовестность в отраслях публичной ответственности всегда называется виновностью, так как механизм установления негативных последствий здесь таков: запрет конкретного действия плюс специальная санкция за его совершение. Места для использования понятия «недобросовестность» не остается.

Учение о составе гражданского правонарушения было заимствовано из теории публичной ответственности, в которой оно разработано более детально. Вследствие этого в гражданском праве термин «виновность» стал использоваться по аналогии с теорией публичной ответственности для обозначения психического отношения к действиям, за которые наступает договорная или деликтная ответственность. А ответственность эта установлена в законе в виде качественно единой (имущественного возмещения) и количественно определенной (эквивалентной размеру причиненного вреда) санкции для каждого конкретного правонарушения.

В то же время в гражданско-правовых отношениях имеет место немало случаев совершения действий, которые не являются нарушением обязательства или деликтом, но для которых тем не менее целесообразно установление негативных юридических последствий, если эти действия совершаются с осознанием вероятности причинения вреда другому лицу или неоправданным непредвидением ее. Такие действия не подпадают под правила об ответственности, но затрагивают интересы других лиц и поэтому требуют закрепления в законе специальных последствий их совершения. В этих случаях и возникает необходимость использования понятия «недобросовестность», которое, будучи более широким, чем виновность, охватывает эти действия.

Таким образом, в гражданском праве, в силу специфики механизма гражданско-правовой ответственности, не все недобросовестные действия покрываются понятием виновности. Именно поэтому в данной отрасли права имеется необходимость применения наряду с категорией виновности понятия недобросовестности. Оно используется в этих случаях в узком смысле, обозначая лишь те недобросовестные действия, которые не охватываются понятием «виновность». Понятие «недобросовестность» в широком смысле включает понятие «недобросовестность» в узком смысле и понятие «виновность».

Надо отметить, что из-за недостаточной разработанности теории субъективной стороны правонарушения, а именно того, что до сих пор не было четко выяснено соотношение понятий виновности, недобросовестности и «знания или возможности знания», в законодательстве в некоторых случаях говорится о вине или умысле применительно к действиям, последствие которых для субъекта не является ни договорной, ни деликтной ответственностью. При этом не правы авторы, утверждающие, что согласно гражданскому законодательству все права и обязанности должны осуществляться добросовестно [32, с. 49].

Требование добросовестности не может быть установлено для любых действий субъектов гражданского права. Недобросовестными, как было показано выше, являются указанные в законе вредоносные действия, в процессе совершения которых лицо не выполняет обязанности предвидения вреда для другого лица либо игнорирует такое предвидение. Обязанность предвидения и знания предусматривается в законе наряду с общей обязанностью предвидения любого вреда от нарушения обязательства или деликта.

Если бы в гражданском праве было установлено правило о том, что любое субъективное право должно осуществляться добросовестно, то действующий субъект был бы обязан осознавать и предвидеть любые неблагоприятные для других лиц последствия своих действий. Такое требование выполнить невозможно. Кроме того, последствия недобросовестных действий должны быть обязательно специально указаны в законе. В противном случае остается без ответа вопрос о том, какие негативные последствия должны наступать для лица, действующего недобросовестно.

Термин «добросовестность» применен в этих законах для установления запрета злоупотребления полномочиями. К включению в названные законы требования осуществлять права «разумно и добросовестно» их создателей, вероятно, подвигла неопределенность понятия «злоупотребление гражданскими правами». Их авторы решили, по-видимому, отсутствие определения понятия «злоупотребление гражданскими правами» компенсировать введением дополнительных ограничений некоторых прав, установив для них требования добросовестности и разумности. Такое использование термина «добросовестность» является следствием влияния зарубежного законодательства. Как уже было отмечено, в некоторых странах предпринимались попытки использовать эти категории для запрета злоупотребления гражданскими правами: гражданские кодексы Швейцарии, Японии и Греции содержат правило об обязанности добросовестного осуществления гражданских прав. При этом определение понятия «добросовестность» в законодательствах этих стран отсутствует, так же как и определение понятия «злоупотребление гражданскими правами».

Использование понятия «добросовестность» для запрета злоупотребления гражданскими правами нельзя признать правильным, даже если отвлечься от данного нами определения. Для обозначения юридической категории должен использоваться один термин. Наличие в законодательстве двух терминов, обозначающих одно и то же понятие, крайне нежелательно, так как это неизбежно влечет путаницу в понимании и применении закона. Тем более недопустимо дублирование неопределенных понятий (причем не в научной литературе, а в текстах нормативных актов), так как это не только осложняет решение правовых проблем (в данном случае проблемы злоупотребления гражданскими правами), но и делает право менее устойчивым.

При решении вопроса о добросовестности или недобросовестности субъекта в некоторых случаях рассматриваются действия, которые совершались без участия того, кто их оспаривает, например приобретение имущества у третьего лица. Для истца является довольно затруднительным приводить в подобных случаях доказательства недобросовестности действий ответчика, ведь доказывание добросовестности или недобросовестность действий - это представление доказательств того, при каких обстоятельствах совершались действия и какой информацией при этом должно было располагать действующее лицо. Субъект, оспаривающий добросовестность другого лица, не всегда обладает такими сведениями.

Поэтому, например, некоторые российские цивилисты высказывались и высказываются в пользу установления для таких случаев презумпции недобросовестности. В.А. Дозорцев говорил, что презумпция добросовестности «предполагает существование лица, на котором лежит бремя опровержения этой презумпции. Таким лицом может быть только истец, собственник вещи, который зачастую не располагает и не может располагать никакими данными о способе и об условиях приобретения вещи ответчиком. Напротив, ответчик располагает необходимыми данными. Поэтому обстоятельствам рассматриваемого иска соответствует противоположная презумпция. Бремя доказывания своей добросовестности лежит на владельце, приобретателе вещи» [33, с. 192].

Мы полагаем, что установление презумпции недобросовестности, хотя бы для добросовестного приобретателя и преждепользователя, вряд ли упростит и сделает более справедливым процесс доказывания добросовестности или недобросовестности. Ведь не будет достаточным доказательством добросовестности приобретателя вещи его объяснение в суде о том, что данная вещь была куплена им такого-то числа, на таком-то рынке у человека средних лет, среднего роста, одетого в серый пиджак. Следовательно, ответчик, который ничего не сможет добавить к такому рассказу о приобретении вещи, будет считаться недобросовестным и вещь у него будет отобрана. Каждый приобретатель вещи или преждепользователь тогда будет вынужден собирать доказательства своей добросовестности на случай ее оспаривания. Нам представляется, что такой порядок был бы еще более несправедливым, чем презумпция добросовестности.

О разумности в гражданском законодательстве идет речь значительно чаще, чем о добросовестности. Когда в законе говорится о разумной цене товара или разумных расходах, конечно, не имеется в виду, что цена или расходы обладают разумом. Разумными следует считать действия, которые совершил бы человек, обладающий нормальным, средним уровнем интеллекта, знаний и жизненного опыта. Абстрактная личность, обладающая такими качествами, может быть названа разумным человеком. Юридически значимым качеством, критерием правомерности актов психической (разумное предвидение, разумное понимание) или физической (разумные меры, разумное ведение дел) деятельности реального субъекта в предусмотренных законом случаях, является их соответствие возможному поведению разумного человека в конкретной ситуации.