Развитие законодательства об индивидуальном предпринимательстве

Специалисты в области трудового права определяют труд в широком смысле как сознательную волевую деятельность, направленную на создание материальных и нематериальных благ, и различают труд самостоятельный и не самостоятельный (наемный). Применительно к трудовой деятельности индивидуального предпринимателя речь идет именно о самостоятельном труде. Индивидуальный предприниматель является владельцем средств и орудий труда и одновременно обладает тем, что называют рабочей силой (т.е. способностью к труду), которыми самостоятельно распоряжается и организует свой труд. При самостоятельном труде не заключается трудовой договор и не возникает трудовое отношение. Налицо исполнитель по гражданско-правовому договору, который выполняет не трудовую функцию, а обязательство из договора к определенному сроку за обусловленную цену См.: Гейхман В.Л., Дмитриева И.К. Трудовое право: Учебник для вузов. М.: РПА МЮ РФ, 2002. С. 10.

Это касается трудовой деятельности самого индивидуального предпринимателя, в которой он выступает в роли работника (не наемного, а самостоятельного). В таком качестве предприниматель является одновременно топ-менеджером и исполнителем: он самостоятельно определяет направления, виды и конкретные формы осуществления предпринимательской деятельности, основы учетной политики и делопроизводства, координирует свою деятельность с другими участниками соответствующего рынка, заключает договоры, организует работу по выполнению обязательств, возложенных на него заключенными гражданско-правовыми договорами, или самостоятельно выполняет эти обязательства, выдает доверенности, открывает счета в банках, выступает от своего имени в суде, ведет учет, представляет в установленном порядке необходимую отчетность и т.п. Для реализации перечисленных и многих других функций индивидуальный предприниматель совершает множество конкретных юридических, организационно-технических и просто физических действий.

Некоторые авторы справедливо отмечают также инициативный, творческий аспект предпринимательской деятельности. А творчество требует времени, энергии и интеллектуальных ресурсов См.: Волгин В.В. Индивидуальный предприниматель: Практическое пособие. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Дашков и Ко, 2003. С. 15. Кроме того, в сферу трудовой деятельности индивидуального предпринимателя входят и такие функции, как постоянный самоконтроль, анализ принятых решений и совершенных действий, «работа над ошибками», которые, к сожалению, неизбежны… Все это в совокупности дает некоторое представление о содержании самостоятельного труда гражданина-предпринимателя.

Индивидуальный предприниматель для осуществления предпринимательской деятельности и повышения ее эффективности вправе использовать не только самостоятельный, но и наемный труд, заключив в этих целях трудовые договоры с наемными работниками. В таком случае он, не переставая оставаться самостоятельным работником, выступает одновременно и в другом качестве - в качестве работодателя. Индивидуальный предприниматель - работодатель вступает в трудовые отношения с работниками по общим правилам ТК РФ с учетом особенностей регулирования труда работников, работающих у работодателей - физических лиц, установленных в гл. 48 ТК РФ См. подробнее: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. М.Ю. Тихомирова. М.: Изд. Тихомирова М.Ю., 2005. С. 671 и сл..

Если индивидуальный предприниматель становится работодателем, то это неизбежно увеличивает объем его собственных трудовых обязанностей в качестве самостоятельного работника - он заключает, изменяет и расторгает трудовые договоры, обеспечивает оплату труда работников, определяет их трудовые функции и организует труд каждого работника, контролирует выполнение работ, создает необходимые условия охраны труда, выполняет обязанности налогового агента и плательщика взносов в государственные внебюджетные фонды, иные обязанности работодателя, предусмотренные ТК РФ (ст. 22 и др.), а также иными федеральными законами.

Поэтому целесообразно иметь в виду, что для выполнения некоторых видов работ привлеченными силами индивидуальный предприниматель вправе заключать не трудовые, а гражданско-правовые договоры (например, договоры подряда, возмездного оказания услуг, поручения, агентские и авторские договоры), выполнение обязательств по которым тоже может быть связано с трудовой деятельностью физических лиц - исполнителей (подрядчиков, агентов и т.п.). Это освобождает предпринимателя от ряда обязанностей работодателя, предусмотренных трудовым законодательством.

С учетом сказанного можно определить третий признак, связанный с личностью гражданина-предпринимателя. В качестве индивидуального предпринимателя гражданин всегда выступает непосредственно - от своего имени, не создавая для ведения предпринимательской деятельности юридического лица, и осуществляет эту деятельность своим самостоятельным трудом.

Подведем некоторые итоги. Чтобы получить достаточно полное представление о содержании понятия «индивидуальный предприниматель», необходимо иметь в виду, во-первых, наиболее существенные признаки самой предпринимательской деятельности, о которых говорилось выше. Напомним, что к ним относятся следующие:

- предпринимательская деятельность осуществляется лицом самостоятельно;

- предприниматель действует на свой риск;

- предпринимательская деятельность всегда имеет целью систематическое получение прибыли;

- субъектами предпринимательства могут быть только лица, зарегистрированные в установленном законом порядке.

Во-вторых, особенности личности индивидуального предпринимателя выражаются дополнительно как минимум в трех признаках этого субъекта:

- индивидуальным предпринимателем может быть физическое лицо - гражданин РФ, иностранный гражданин, лицо без гражданства;

- физическое лицо может выступать в качестве индивидуального предпринимателя по своему усмотрению, если оно обладает полной дееспособностью, и с согласия законного представителя, если дееспособность этого лица ограничена в случаях, по основаниям и в порядке, которые установлены законом;

- индивидуальный предприниматель выступает в качестве субъекта предпринимательской деятельности непосредственно, т.е. от своего имени, без образования для этой цели юрлица, и своим самостоятельным трудом.

Указанные признаки находятся в тесной взаимной связи и взаимозависимости. Например, самостоятельность предпринимательской деятельности невозможна без непосредственного участия в ней гражданина-предпринимателя; нести ответственность в случае наступления событий, относящихся к предпринимательским рискам, может лицо, обладающее дееспособностью; предприниматель, действующий на свой риск, выступает от своего имени и т.д. Поэтому только вся совокупность названных признаков может дать целостное представление о таком субъекте предпринимательской деятельности, как индивидуальный предприниматель.

Таким образом, индивидуальным предпринимателем по российскому праву является зарегистрированное в этом качестве в установленном порядке физическое лицо (гражданин Российской Федерации, иностранный гражданин, лицо без гражданства), осуществляющее предпринимательскую деятельность непосредственно (от своего имени, без образования для этой цели юридического лица и своим самостоятельным трудом), которое в этих целях действует самостоятельно, если обладает полной дееспособностью, и с согласия законного представителя, если дееспособность этого лица ограничена в силу возраста или закона.

Из приведенного определения видно, что такой важнейший признак предпринимательской деятельности, как ее самостоятельность, в своем абсолютном виде применим только к предпринимательской деятельности полностью дееспособных физических лиц. Самостоятельность же индивидуальной предпринимательской деятельности ограниченно дееспособных (в силу возраста или закона) лиц, в свою очередь, является ограниченной - такие лица вправе участвовать в гражданском обороте только с согласия законных представителей. Иными словами, ограниченно дееспособные лица - индивидуальные предприниматели действуют в этом качестве непосредственно, от своего имени, в своем интересе. Однако их свобода воли ограничена, поскольку необходимо согласие на осуществление такими лицами как самой предпринимательской деятельности, так и основных гражданско-правовых сделок, составляющих ее содержание.

1.3 Становление законодательства об индивидуальном предпринимательстве России

Участниками торгового оборота издавна являются как коллективные (юридические лица), так и индивидуальные (физические лица) предприниматели - субъекты коммерческой (торговой) деятельности, обладающие особым статусом. Индивидуальные предприниматели, имевшие различные названия у разных народов и в разные исторические эпохи, осуществляли свою деятельность в сферах сельскохозяйственного, а впоследствии - промышленного производства, торговли, финансов, права, медицины, образования и др.

Историческими предшественниками современных российских предпринимателей, не образующих для ведения предпринимательской деятельности юридического лица, в Древней Руси были, например, купцы, т.е. горожане, профессионально занимавшиеся торговлей. Первое упоминание о купцах в Киевской Руси относится к X в. Уже в XI-XII вв. купечество составляло особую социальную группу городского населения, пользующуюся поддержкой княжеской власти. В XII в. в крупных экономических центрах возникли первые купеческие корпорации.

С XVII в. в связи с ростом городов, внутреннего рынка и развитием внешней торговли взаимодействие купеческого капитала с внутренним промышленным и сельскохозяйственным производством усиливается. Крупное купечество начинает объединять торговые и ростовщические операции с предпринимательством в соледобывающей, винокуренной (до 50-х гг. XVIII в.), кожевенной и других отраслях промышленности, а в дальнейшем - также в металлургии, текстильной, бумажной, стекольной промышленности. Развитие торговли вне города привело к появлению крестьян-купцов.

Рост экономического значения городского купечества в XVII в. нашел отражение в таких актах законодательства, как Торговый устав (1653 г.), Новоторговый устав (1667 г.) и др. В первой четверти XVIII в. купечество было объединено в единое податное посадское сословие. В 1775 г. с принятием Жалованной грамоты городам было создано привилегированное гильдейское купечество. В новую сословную организацию купцов, просуществовавшую без радикальных изменений до 60-х гг. XIX в., вошли промышленники, крупные и средние купцы, представители банковского и ростовщического капитала. С 1863 г. доступ в купечество был открыт выходцам из других сословий. В купеческое сословие перешли многие крестьяне, а сословная прослойка крестьян-купцов исчезла, слившись с гильдейским купечеством См.: Советская историческая энциклопедия / Гл. ред. Е.М. Жуков. М., 1965. Т. 8. С. 301 - 304.

В результате октябрьского (1917 г.) государственного переворота, приведшего к власти большевиков, купечество, как и другие сословия, было ликвидировано См.: Декрет ВЦИК и СНК РСФСР от 10(23).11.1917 "Об уничтожении сословий и гражданских чинов". Подверглись разрушению юридические и экономические основы частного предпринимательства, а многие предприниматели были уничтожены физически. В рамках введенного в 1918 г. режима военного коммунизма вся крупная и средняя промышленность и большинство мелких предприятий были национализированы, полностью запрещена частная торговля, управление производством и распределением подверглось жесткой централизации. Были введены продразверстка и продналог, государственная монополия на распределение предметов потребления, плановое снабжение населения (карточки) по классовому и производственному принципам.

Это означало начало перехода к новой экономической политике (нэпу). В рамках нэпа предпринимались меры, обеспечивающие восстановление отдельных элементов предпринимательства: разрешены частная торговля, мелкие капиталистические предприятия, созданы условия для развития кустарно-ремесленного производства. Однако эти меры носили ограниченный характер, поскольку из гражданского оборота были изъяты все основные средства производства, ставшие «государственным достоянием» (земля, ее недра, воды, железные дороги, национализированные предприятия). Переход к нэпу нашел юридическое выражение в ГК РСФСР, принятом 31.10.1922 четвертой сессией ВЦИК девятого созыва. В конце 20-х - начале 30-х гг. XX в., когда в стране сложилась административно-командная система управления экономикой, осуществление нэпа было остановлено, частное предпринимательство фактически ликвидировано.

ГК РСФСР 1922 г. действовал с изменениями и дополнениями до октября 1964 г. Верховный Совет РСФСР 11.06.1964 принял новый ГК РСФСР, который вступил в силу с 01.10.1964. Этот правовой акт отражал доминирующую роль государства и административно-командные отношения в экономике, ее плановый характер и не содержал норм, регламентирующих предпринимательскую деятельность физических лиц.

Более того, частнопредпринимательская деятельность и коммерческое посредничество были признаны хозяйственными преступлениями, влекущими уголовную ответственность. Согласно ст. 153 УК РСФСР, принятого 27.10.1960 и введенного в действие с 01.01.1961, частнопредпринимательская деятельность с использованием государственных, кооперативных и общественных форм наказывалась лишением свободы на срок до пяти лет с конфискацией имущества или ссылкой на срок до пяти лет с конфискацией имущества; коммерческое посредничество, осуществляемое частными лицами в виде промысла или в целях обогащения, наказывалось лишением свободы на срок до трех лет с конфискацией имущества или ссылкой на срок до трех лет с конфискацией имущества. Спекуляция, т.е. скупка и перепродажа товаров с целью получения прибыли (дохода), составляющая экономическую сущность большинства видов торговой деятельности, в РСФСР и других республиках бывшего Союза ССР признавалась преступлением, влекущим уголовную ответственность по ст. 154 УК РСФСР 1960 г. Понятно, что в таких юридических и политических условиях существование легальных предпринимателей было исключено.

Конец 80-х - начало 90-х гг. XX в. в нашей стране были связаны с началом коренных преобразований всего комплекса общественных отношений, сформировавшихся за годы коммунистической диктатуры. В частности, началось создание правовых основ для перехода к рыночным отношениям в экономике. В этом процессе активное участие приняли законодательные органы как СССР, так и республик, входивших в его состав, причем республиканское законотворчество несколько опережало союзное.

На уровне Союза ССР были приняты, в частности, Указ Президиума Верховного Совета СССР от 07.04.1989 «Об аренде и арендных отношениях в СССР» Ведомости СССР. 1989. № 15. Ст. 105, Закон СССР от 04.06.1990 «О предприятиях в СССР» Ведомости СССР. 1990. № 25. Ст. 460, Основы гражданского законодательства СССР и республик Ведомости СССР. 1991. № 26. Ст. 733, Закон СССР от 02.04.91 «Об общих началах предпринимательства граждан в СССР» Ведомости СССР. 1991. № 16. Ст. 442. Получили законодательное закрепление: право собственности граждан на любое имущество потребительского и производственного назначения; право собственности юридических лиц, право собственности государства; право на равную защиту всех собственников.

Физическим лицам - предпринимателям было предоставлено право осуществлять любые виды хозяйственной деятельности, если они не запрещены законодательными актами Союза ССР и республик, включая коммерческое посредничество, торгово-закупочную, инновационную, консультационную и иную деятельность, а также операции с ценными бумагами. Субъектами предпринимательства признавались: любой гражданин СССР, не ограниченный в правах, в порядке, определяемом законодательными актами Союза ССР и республик; любой иностранный гражданин или лицо без гражданства, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Союза ССР и республик; группа граждан (партнеров) - коллектив предпринимателей.

Признавались частное (т.е. индивидуальное) и коллективное предпринимательство, осуществляемые указанными выше субъектами на основе собственности граждан, а также имущества, полученного и используемого на законном основании. Было установлено, что предпринимательство граждан может осуществляться как без применения, так и с применением наемного труда, как без образования, так и с образованием юридического лица; государство признает любые формы предпринимательства, осуществляемые в рамках закона, общественно полезной деятельностью и обеспечивает их правовые гарантии и поддержку См.: статьи 1, 3, 4 Закона СССР от 02.04.1991 "Об общих началах предпринимательства граждан в СССР".

Правовые акты, принятые в начале 90-х гг. XX в. органами власти и управления Союза ССР, для того времени являлись прогрессивными, хотя и не лишенными недостатков. Однако их принятие и реализация совпали по времени с политическими изменениями, приведшими в дальнейшем к распаду Союза ССР. В этот период в политической жизни, а также в законотворческой деятельности органов Союза ССР и республик, входивших в его состав, прежде всего России, происходили процессы, которые современники называли «войной суверенитетов», «войной законов». Республиканские нормотворческие органы принимали законы и другие правовые акты (прежде всего в экономической сфере), которые не только игнорировали многие нормы, содержавшиеся в актах органов Союза ССР, но и прямо ограничивали или запрещали применение последних на территории той или иной республики. Среди основополагающих правовых актов РСФСР, а позднее РФ, регулировавших отношения в сфере предпринимательства в этот период, следует назвать прежде всего Законы от 24.12.1990 «О собственности в РСФСР» Ведомости РСФСР. 1990. № 30. Ст. 416; 1992. № 34. Ст. 1966, от 25.12.1990 «О предприятиях и предпринимательской деятельности» Ведомости РСФСР. 1990. № 30. Ст. 418; 1992. № 34. Ст. 1966; 1993. № 32. Ст. 1231, 1256, от 22.03.1991 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» Ведомости РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499, от 26.06.1991 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» Ведомости РСФСР. 1991. № 29. Ст. 1005, от 03.07.1991 «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в РСФСР» Ведомости РСФСР. 1991. № 27. Ст. 927, от 04.07.1991 «Об иностранных инвестициях в РСФСР» Ведомости РСФСР. 1991. № 29. Ст. 1008, от 27.12.1991 «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» Ведомости РФ. 1992. № 11. Ст. 527, а также законы об отдельных видах налогов, принятые в 1991-1992 гг.

От законодательства Союза ССР российское законодательство начала 90-х годов невыгодно отличалось низким уровнем юридической техники, игнорированием ряда основополагающих доктринальных положений, наличием противоречивых, неоправданных и экономически не обеспеченных норм. Вместе с тем оно достаточно быстро сформировало минимально необходимые правовые основы развития предпринимательства, осуществляемого, прежде всего, в коллективных формах - путем создания юридического лица.

Статья 2 Закона РСФСР от 25.12.1990 «О предприятиях и предпринимательской деятельности» субъектами предпринимательства признавала: граждан РСФСР и других союзных республик, не ограниченных в установленном законом порядке в своей дееспособности; граждан иностранных государств и лиц без гражданства в пределах правомочий, установленных законодательством РСФСР; объединения граждан - коллективных предпринимателей (партнеров). При этом было установлено, что статус предпринимателя «приобретается посредством государственной регистрации предприятия», т.е. юридического лица. И далее: «Предпринимательская деятельность, осуществляемая с привлечением наемного труда, регистрируется как предприятие». Предпринимательская деятельность, осуществляемая без привлечения наемного труда, могла регистрироваться как индивидуальная трудовая деятельность. Напомним, что этот вид деятельности регулировался применявшимся в то время на территории России Законом СССР «Об индивидуальной трудовой деятельности» (1986 г.) Ведомости СССР. 1986. № 47. Ст. 964.

Указанные нормы, а также ряд других правовых норм блокировали применение на территории Российской Федерации Закона СССР от 02.04.1991 «Об общих началах предпринимательства граждан в СССР», который, как уже отмечалось, предусматривал ведение физическими лицами предпринимательской деятельности как путем создания юридического лица, так и без образования такового. Поэтому индивидуальная предпринимательская деятельность без образования юридического лица в 1991 г. могла осуществляться лишь при отсутствии у соответствующего предпринимателя наемных работников и после регистрации индивидуальной трудовой деятельности.

Кроме того, и Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности», и Закон СССР «Об общих началах предпринимательства граждан в СССР», а также некоторые другие правовые акты исходили из ошибочного представления о том, что осуществление гражданином предпринимательской деятельности возможно путем создания в этих целях юридического лица По этой причине Закон РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности", как правило, не предусматривал право собственности юридического лица на имущество - оно находилось в собственности учредителей. Это касалось не только государственных, муниципальных предприятий, но и индивидуальных (семейных) частных предприятий, смешанных товариществ, товариществ с ограниченной ответственностью. Между тем создание (учреждение) юридического лица - это не предпринимательская деятельность Например, Закон РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" определял предпринимательскую деятельность как инициативную самостоятельную деятельность граждан и их объединений, направленную на получение прибыли. При этом, согласно ст. 1 этого Закона, "предпринимательская деятельность осуществляется гражданами на свой риск и под имущественную ответственность в пределах, определяемых организационно-правовой формой предприятия", а единичный волевой акт, свидетельствующий лишь о предприимчивости гражданина-учредителя. После создания и государственной регистрации юридического лица (или предприятия - по терминологии законодательства того времени) предпринимательскую деятельность осуществляет уже не гражданин, а созданное им юридическое лицо.

Несмотря на наличие множества теорий и многогранность понятия юридического лица, российские цивилисты едины в том, что юридическое лицо - это признанная государством в качестве субъекта права организация, которая обладает обособленным имуществом, самостоятельно отвечает этим имуществом по своим обязательствам и выступает в гражданском обороте от своего имени См., например: Гражданское право. Том 1. Учебник. Изд. 5-е, перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. С. 127. Очевидно, что юридическое лицо и физическое лицо - это два разных субъекта права, каждый из которых обладает обособленным имуществом, самостоятельно участвует в гражданском обороте от своего имени и на свой риск, несет самостоятельную имущественную ответственность. Поэтому предпринимательская деятельность гражданина «путем создания юридического лица» невозможна в принципе. Что же касается предпринимательской деятельности физического лица (индивидуальной предпринимательской деятельности), то она может осуществляться гражданином только непосредственно, без образования юридического лица, от его имени, на свой риск и под свою ответственность.

Данный вывод подтверждается и нормами современного законодательства. Так, в содержание правоспособности граждан ст. 18 ГК РФ включает, в частности, права: заниматься предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами. Таким образом, ГК РФ различает: а) предпринимательскую деятельность гражданина, т.е. деятельность, которую данный гражданин осуществляет непосредственно; б) создание гражданином юридического лица, т.е. имеющий самостоятельное правовое значение волевой акт, влекущий юридические последствия, но не относящийся к предпринимательской деятельности гражданина.

Правовая ситуация, о которой мы рассказывали выше, не стимулировала развитие индивидуального предпринимательства. Она начала немного изменяться с введением в действие с 01.01.1992 Закона РСФСР от 07.12.1991 «О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации» Ведомости РФ. 1992. № 8. Ст. 360. Он определял порядок государственной регистрации и уплаты регистрационного сбора для физических лиц, изъявивших желание заниматься «предпринимательской деятельностью, не запрещенной законодательными актами Российской Федерации, без образования юридического лица». Такие физические лица подлежали государственной регистрации уже в качестве предпринимателей, а не субъектов индивидуальной трудовой деятельности (ст. 1). Согласно ст. 4 этого Закона, физические лица, в т.ч. участники полного товарищества, могли осуществлять те виды деятельности, которые были указаны в свидетельстве о регистрации предпринимателя. Устанавливалось также, что до приведения законодательных актов России в соответствие с указанным Законом они применяются в части, ему не противоречащей. Граждане, осуществлявшие свою деятельность на основе прежнего законодательства, были обязаны пройти государственную регистрацию в порядке, указанном в Законе РСФСР «О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации», до 01.01.1993.

Несовершенство российских законов, коллизии между ними и законодательством Союза ССР, действовавшим в первой половине 90-х гг. на территории России, трудности в правоприменительной практике не способствовали возникновению значительного количества индивидуальных предпринимателей: их правовое положение оставалось неопределенным. Такая ситуация сохранялась до 01.01.1995 - даты введения в действие части первой нового ГК РФ (от 30.11.1994). Именно эту дату можно считать моментом, с которого началось постепенное, а впоследствии активное развитие индивидуального предпринимательства в современной России.

2. Развитие законодательства об индивидуальном предпринимательстве в Российской Федерации

2.1 Конституционные гарантии предпринимательства и проблемы их реализации

На конституционном референдуме 12.12.1993 была принята Конституция Российской Федерации Российская газета. 1993. 25 декабря. Одновременно прекратила свое действие Конституция (Основной Закон) РФ (России), принятая 12.04.1978 и применявшаяся с последующими изменениями и дополнениями. В Конституции РФ, закрепившей новое государственное устройство, нашли отражение качественные изменения российского общества и государства, которые произошли на рубеже 90-х гг. XX столетия.

Принципиально важно и то, что новая Конституция РФ имеет прямое действие, т.е. ее нормы не нуждаются в опосредовании и конкретизации при помощи других правовых актов и применяются всеми, кому они адресованы, а также судами непосредственно. Конституция РФ содержит ряд важных нормативных положений, которые в совокупности составляют конституционные гарантии предпринимательства в современной России. Конституция РФ имеет высшую юридическую силу в иерархии правовых актов в нашей стране; законы и другие правовые акты, принимаемые в РФ, не должны противоречить Конституции РФ. Поэтому юридически гарантированные Конституцией РФ основы предпринимательства не могут быть изменены или нарушены ни одним правовым актом, принятым в России на федеральном, региональном, муниципальном или локальном уровне.

Конституционные гарантии предпринимательской деятельности можно разделить на две группы: относящиеся к основам конституционного строя и относящиеся к правам и свободам человека и гражданина.

Особенность основ конституционного строя, сформулированных в главе 1 Конституции РФ, состоит в том, что они составляют первичную нормативную базу для остальных положений Конституции, всей системы законодательства и иных нормативных правовых актов РФ. Это означает, что другие главы Конституции РФ содержат нормы, направленные на дальнейшее развитие, конкретизацию основ конституционного строя. В то же время ни одна действующая норма права, независимо от того, где она установлена, не может противоречить основам конституционного строя. В случаях возникновения таких противоречий соответствующие нормы признаются неконституционными и утрачивают силу См.: Комментарий к Конституции РФ. Изд. 2-е, доп. / Отв. ред. Л.А. Окуньков. М.: БЕК, 1996. С. 6. Основам конституционного строя не могут противоречить также действия и решения должностных лиц, государственных и муниципальных органов, граждан и их объединений.

Среди конституционных гарантий предпринимательства в России, относящихся к основам конституционного строя, можно выделить следующие нормы Конституции РФ:

- гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности (ч. 1 ст. 8);

- признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности (ч. 2 ст. 8);

- земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности (ч. 2 ст. 9).

Конституция РФ исходит из принципа независимости прав и свобод человека, сформулированных в ее главе 2, от произвола государства См.: ст. 17 Конституции РФ. Обладание правами и свободами, на которые не может посягать государство, делает человека самостоятельным субъектом, способным самоутвердиться в качестве достойного члена общества. Российское государство, зафиксировав права человека и гражданина в Конституции, обязуется через деятельность органов законодательной и исполнительной власти, судов, прокуратуры, охраны правопорядка осуществлять их реализацию и защиту См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации. Изд. 2-е, доп. и перераб. / Отв. ред. Л.А. Окуньков. М.: БЕК, 1996. С. 66. См. также: ст. 18 Конституции РФ.

Конституционные гарантии предпринимательства, относящиеся к правам и свободам человека и гражданина, в зависимости от их целевой направленности можно, в свою очередь, условно разделить на три подгруппы - основные, вспомогательные и обеспечительные (или защитные).

К первой подгруппе можно отнести следующие положения:

- каждый вправе свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34);

- право частной собственности охраняется законом (ч. 1 ст. 35);

- каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (ч. 2 ст. 35);

- граждане и их объединения вправе иметь в частной собственности землю. Владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами осуществляются их собственниками свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц (ч. 1, 2 ст. 36);

- никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения (ч. 3 ст. 35);

- законы, устанавливающие новые налоги или ухудшающие положение налогоплательщиков, обратной силы не имеют. При этом каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы (ст. 57);

- право наследования гарантируется (ч. 4 ст. 35).

Вторую подгруппу образуют права и свободы, способствующие надлежащей и полной реализации конституционных гарантий первой группы. Среди них можно выделить, например, такие, как:

- свобода мысли и слова (ч. 1 ст. 29);

- право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом (ч. 4 ст. 29);

- право свободно передвигаться на территории Российской Федерации, свободно выезжать за ее пределы; право гражданина России свободно возвращаться в Российскую Федерацию;

- право граждан России обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления (ст. 33).

Третья подгруппа объединяет те конституционные гарантии, которые специально ориентированы на обеспечение эффективной реализации всех прав и свобод человека и гражданина, составляющих основы правового статуса личности в Российской Федерации, в том числе тех из них, которые нами условно отнесены к первым двум подгруппам. Обеспечительные (или защитные) гарантии выражены главным образом в следующих конституционных нормах:

- государственная защита прав и свобод человека и гражданина гарантируется (ч. 1 ст. 45);

- каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45);

- каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод (ч. 1 ст. 46);

- решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд (ч. 2 ст. 46);

- каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты (ч. 3 ст. 46);

- каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц (ст. 53).

Совокупность указанных конституционных гарантий предпринимательской деятельности юридически обеспечивает стабильность основ предпринимательства в нашей стране. Устойчивость этих гарантий, невозможность их внезапной отмены или изменения обеспечены самой Конституцией РФ. Это проявляется, в частности, в том, что положения глав 1 («Основы конституционного строя») и 2 («Права и свободы человека и гражданина») не могут быть пересмотрены ни Федеральным Собранием, ни тем более другим органом государства. Напомним, что, согласно ст. 135 Конституции РФ, если предложение о пересмотре положений указанных глав будет поддержано 3/5 голосов от общего числа членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, то в соответствии с федеральным конституционным законом (такой закон пока не принят) созывается Конституционное Собрание. Оно либо подтверждает неизменность Конституции РФ, либо разрабатывает проект новой федеральной Конституции, который принимается Конституционным Собранием 2/3 голосов от общего числа его членов или выносится на всенародное голосование. При проведении всенародного голосования Конституция РФ считается принятой, если за нее проголосовали более половины избирателей, принявших участие в голосовании, при условии, что в нем приняли участие более половины избирателей.

Целям защиты основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина, обеспечения верховенства и прямого действия Конституции РФ на всей территории Российской Федерации служит деятельность Конституционного Суда РФ - судебного органа конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющего судебную власть посредством конституционного судопроизводства. Компетенция Конституционного Суда РФ установлена ФКЗ от 21.07.1994 «О Конституционном Суде Российской Федерации» СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447; 2001. № 7. Ст. 607, № 51. Ст. 4824.

Из сказанного следует вывод, важный практически для всех, кто занимается бизнесом в России или имеет такое намерение: в рамках существующего конституционного строя нет оснований опасаться умаления значения перечисленных выше конституционных гарантий предпринимательской деятельности и тем более запрета предпринимательства, возврата к правовой ситуации, подобной той, которая имела место в годы советской власти. Юридическими гарантиями, направленными на предотвращение противоправных, антиконституционных методов изменения основ конституционного строя, являются, в частности, соответствующие статьи главы 29 УК РФ, которые предусматривают уголовную ответственность за преступления против основ конституционного строя и безопасности государства. Что же касается возможности изменения Конституции РФ правовыми, законными, демократическими методами, то в целях обеспечения стабильности конституционно-правового порядка в нашей стране изменение основ конституционного строя максимально затруднено механизмами, заложенными в самой Конституции РФ.

В то же время целесообразно учитывать, что соотношение политических сил, представленных в Государственной Думе после парламентских выборов 07.12.2003, создает реальные правовые возможности для внесения изменений в Конституцию РФ.

На рассмотренных выше конституционных положениях базируется система нормативных правовых актов, регулирующих предпринимательскую деятельность и правовое положение ее участников (в т.ч. индивидуальных предпринимателей) в РФ. Основу этой системы составляет новый ГК РФ.

1 января 1995 была введена в действие часть первая ГК РФ от 30.11.1994, которая закрепила правовое положение как индивидуальных предпринимателей - физических лиц, так и различных видов коллективных предпринимателей - юридических лиц, определила понятие предпринимательской деятельности и основные «правила игры» для участников гражданского оборота. Кроме того, с введением в действие нового ГК РФ утратили силу и перестали применяться ряд нормативных правовых актов РФ и многие нормы союзного законодательства, весьма неопределенно и противоречиво регламентировавшие предпринимательскую сферу. Сохранившие свое действие российские правовые акты и акты законодательства Союза ССР отныне стали применяться постольку, поскольку они не противоречат части первой ГК РФ См.: ст. 4 ФЗ от 30.11.1994 "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3302. Так завершилась «война законов». Гражданское законодательство стало более ясным и определенным, стимулирующим экономическую активность.

Это был мощный правовой импульс для развития предпринимательства, которое не смогли остановить даже тяжелейшие последствия экономического кризиса 1998 г. Основные итоги первой очереди автоматизированной обработки материалов Всероссийской переписи населения 2002 года, которые подвел Госкомстат России, показали, что на момент проведения переписи индивидуальными предпринимателями являлись около 2-х млн. человек (3% населения страны); примерно 1 млн. человек (1,5%) выступали в качестве работодателей, привлекающих для осуществления своей деятельности наемных работников См.: Российская газета. 2003. 4 ноября. По оценкам, в марте 2004 г. количество граждан-предпринимателей, состоящих на налоговом учете, составляло уже около 4,7 млн. человек. Только за январь и февраль 2006 г. государственную регистрацию в качестве индивидуальных предпринимателей впервые прошли 60 тыс. человек См.: Зыкова Т. От налогов не скроются даже "мертвые" // Российская газета. 2007. 5 марта. Эти цифры вселяют надежду на то, что у индивидуального бизнеса в России имеются неплохие перспективы. Однако существуют и серьезные практические проблемы, о которых будет сказано ниже.

Предпринимательство успешно развивается и приносит ощутимые социально-экономические результаты в тех странах, где государство обеспечивает благоприятный инвестиционный климат, стабильность политической и правовой систем, высокий уровень жизни своих граждан, защищает экономику от потрясений. К сожалению, в Российской Федерации сделать это пока не удалось. Так, Всероссийский центр изучения общественного мнения (ВЦИОМ) провел опрос, в ходе которого россияне давали оценки итогам 2008 г. На вопрос «Как бы вы оценили в целом политическую обстановку в России?» только 6% опрошенных признали ее благополучной, 30% - спокойной. Большинство же участников опроса (51%) сочли политическую обстановку напряженной См.: Российская газета. 2009. 31 декабря.

Политическая ситуация в стране непосредственным образом влияет на экономику. Кампании по борьбе с олигархами, показательные налоговые проверки крупнейших корпораций См. подробнее: Гололобов Д.В. Корпоративный и государственный шантаж // Правовая реформа, судебная реформа и конституционная экономика: Сборник статей / Составитель П.Д. Баренбойм. М.: Изд. Тихомирова М.Ю., 2009. С. 179 и сл., связанные с этим потрясения фондового рынка, банковский кризис (или кризис доверия к банкам?) лета 2008 г. и другие известные факторы не способствуют созданию благоприятного инвестиционного климата в России. По мнению известного экономиста профессора Е. Ясина, являющегося убежденным сторонником идеи государственно-частного партнерства, крайне важно, чтобы взаимоотношения между бизнесом и государством основывались на доверии и не сопровождались какими-либо прецедентами давления. Сегодня же, похоже, бизнес переживает глубокое недоверие к власти См.: Ясин Е. Вскладчину с государством // Российская газета. 2008. 17 ноября.

В докладе Всемирного банка о российской экономике был сделан вывод о «наличии в стране долгосрочных рисков». «Бегство капиталов» в первом квартале 2009 г. достигло 3,5 млрд. долларов. Как отмечали эксперты Всемирного банка, этот факт, а также «скромный» уровень прямых иностранных инвестиций, «видимо, отражают оценку инвестиционного климата в России» См.: Еженедельный журнал. 2009. 5 июля - 11 июля. № 26(127). С. 33.. По некоторым данным, неофициальный отток капиталов за первый квартал 2009 г. достигал даже 4,6 млрд. долларов См.: Делягин М. Монополии снимают сливки // Российская газета. 2009. 16 апреля. По итогам первого полугодия 2009 г. эта цифра увеличилась уже до 10 млрд. долларов (это немного меньше, чем за весь 2008 г.) См.: Юргенс И. Капиталы бегут от терактов // Российская газета. 2009. 10 сентября.

В 2009 г. оценки аналитиков Всемирного банка не стали более оптимистичными. По их мнению, в России существенно выше риски для бизнеса, чем в развитых странах, и это ухудшает инвестиционный климат. В числе главных препятствий для нормального развития частной инициативы по-прежнему «непредсказуемость интерпретации законов», «отсутствие уверенности в том, что суд отстоит права собственности» См.: Велетминский И. Не в климате дело // Российская газета. 2009. 23 июня. По мнению аналитиков, среди причин - нестабильный деловой климат в России, в связи с чем многие компании выводят свои капиталы из-под российской юрисдикции, возвращая их позже из оффшоров уже как иностранные инвестиции. Эта точка зрения подтверждается данными Росстата - по состоянию на начало сентября 2009 г. больше всего инвестиций поступило из двух оффшорных зон: Кипра (17,5 млрд. долларов) и Люксембурга (16,1 млрд. долларов). При этом такие экономически развитые страны, как Великобритания, Германия, США, инвестировали в Россию соответственно 9,6, 9,3, 7,1 млрд. долларов См.: Гладунов О., Панина Т. Возвращение в рассрочку // Российская газета. 2008. 18 января.

Не добавляет инвестиционной привлекательности российской экономике и постоянно подогреваемая некоторыми политическими силами дискуссия о том, необходим ли пересмотр итогов приватизации предприятий, осуществлявшейся в 90-х годах. Интересны результаты опроса, проведенного ROMIR Monitoring 30 октября - 3 ноября 2008 г. Положительно на этот вопрос ответили 62% опрошенных, отрицательно - только 30%, затруднились ответить 8% См.: Еженедельный журнал. 2008. 5 июля - 11 июля. № 26(127). С. 10. Быть может, эти цифры отражают ментальность значительной части российского общества, воспитанной в убеждении, что для достижения всеобщего благоденствия достаточно вовремя «отнять и поделить» чужое имущество? Во всяком случае, приведенные данные вряд ли могут вселить в предпринимателей и других собственников уверенность в политической и экономической стабильности в нашей стране.

Вашингтонский институт Катона (Cato Institute), специализирующийся на исследованиях либеральных экономических моделей, опубликовал ежегодный индекс экономической свободы в различных странах мира. В индексе учитывалось несколько десятков показателей, относящихся к пяти категориям: размер государственного участия в экономике, законы и защита прав собственности, легкость получения кредитов, международная торговля, правила и регулирование экономики. В данном исследовании самой свободной экономикой признана гонконгская. Второе место по уровню свободы занял Сингапур, третье «поделили» экономики Новой Зеландии, Швейцарии, Великобритании и США. Российская экономика заняла 114-е место из 123, оказавшись между Того и Бурунди. Многолетние индексы Института Катона показывают прямую зависимость между уровнем свободы экономики и темпами ее роста, размерами инвестиций. Для достижения высокой прибыльности национального хозяйства ключевым становится наличие юридической системы, надежно защищающей права собственников См.: Еженедельный журнал. 2004. 26 июля - 1 августа. № 29 - 30(130 - 131). С. 35.

Как было показано выше, в России существуют формально-юридические контуры такой системы, выражающиеся в наличии конституционных и иных правовых гарантий предпринимательской деятельности. Однако реализация этих гарантий в отечественной политике, судебной и иной правоприменительной практике пока оставляет желать лучшего… Судебная власть в нашей стране еще только пытается стать самостоятельной, независимой как от политики государства, так и от экономического воздействия извне. Не в этом ли одна из причин невысоких экспертных оценок привлекательности российской экономики?

На один из недавних примеров сотрудничества исполнительной и судебной властей обратил внимание в своем заявлении Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации. Как следует из заявления, в «Российской газете» от 18.04.2008 были «опубликованы материалы о результатах рабочей встречи губернатора Кемеровской области и Председателя Кемеровского областного суда. Согласно публикации, глава исполнительной власти, обеспокоенный вынесением слишком мягких приговоров и освобождением подсудимых от ответственности, попросил объяснений от руководителя областного суда. Последний, в свою очередь, опроверг сведения о либерализме кемеровских судов, убедительно доказав, что уровень «карательной политики» судов в области гораздо выше, чем в целом по стране». В связи с этим Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации, в частности, отметил, что подобные явления грозят уходом от справедливого судебного разбирательства, заменой профессионализма и убежденности духом чиновничьей угодливости, превращением суда в орган «исполнения поручений» См.: Заявление Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации // Российская газета. 2008. 25 апреля.

Согласно недавним данным ВЦИОМ (опрошены 4350 респондентов в 80 регионах России), половина опрошенных считают, что в их регионах существуют отрасли, доступ в которые искусственно затруднен действиями чиновников. Сегодня большое зло - это так называемые откаты, которые вынуждены платить чиновникам представители малого бизнеса за ту или иную поддержку. И тех, кто платит такую «дань», в России более 60% См.: Зыкова Т. Москва слезам не верит // Российская газета. 2008. 21 апреля.

Еще одной актуальной проблемой для российских и иностранных предпринимателей в нашей стране является крайняя нестабильность законодательства, регулирующего многие важные для бизнеса отношения. Так, в Налоговый кодекс РФ сразу после его принятия стали вноситься бесчисленные изменения. Эта ситуация сохраняется на протяжении более шести лет, в течение которых налоговое законодательство изменяется практически ежемесячно. Например, в течение 2005 г. в Налоговый кодекс РФ было внесено 23 изменения. Вряд ли в таких условиях возможно успешное, перспективное планирование бизнеса… Некоторую надежду на перемены в этой сфере вселяет лишь то, что указанная проблема попала в поле зрения Президента РФ и он решительно высказался за то, чтобы в стране наконец наступила налоговая стабильность См.: Лашкина Е. Президент хочет налоговой стабильности // Российская газета. 2006. 25 апреля.

Всего в 2005 г. российским парламентом было принято 245 законов, около 70% из которых - это изменения и дополнения к ранее принятым законам. Председатель Конституционного Суда РФ справедливо обратил внимание на то, что в таком «поправочном законодательстве» заложена «внутренняя нестабильность», приводящая к юридическим коллизиям.

Современная экономическая и правовая ситуация в нашей стране, соответствующие ей настроения в предпринимательской среде и обществе в целом вряд ли способствуют развитию отечественного бизнеса. По данным опроса, проведенного ВЦИОМ в январе 2009 г., состояние национальной экономики как хорошее оценили 7% респондентов (в 2008 г. - 9%), как плохое - 40% (в 2008 г. - 35%) См.: Косовский В. Февраль. Достать чернил и плакать // Российская газета. 2009. 21 февраля. Предприниматели, «поднимающие» в таких условиях российскую экономику, вносящие свой ежедневный вклад в увеличение валового внутреннего продукта, - безусловно, смелые и решительные люди. Однако им объективно необходимы реальные гарантии неприкосновенности собственности, экономической и личной свободы, надежности и прибыльности инвестиций в России.

Чрезвычайно важным в связи с этим представляется восстановление в полном объеме гласности, обеспечение реальной свободы слова и плюрализма мнений на телевидении и в других средствах массовой информации: граждане вправе получать всестороннюю и объективную информацию о событиях политической, экономической и социальной жизни. В правовом государстве в равной степени недопустимы как замалчивание общезначимых объективных фактов, так и тенденциозное освещение определенных событий только с одной - официальной позиции. Лишение населения права на объективную информацию не способствует формированию гражданского общества. Кстати, отвечая на вопрос «какие права человека наиболее важны?», заданный социологами Аналитического центра Юрия Левады, 26% респондентов назвали именно свободу слова, а 17% - право на получение информации См.: Владыкина Т. Какие права больше всего волнуют россиян // Российская газета. 2009. 4 ноября. Пока же ситуация со свободой слова, по оценкам специалистов, оставляет желать лучшего: авторитетная международная организация «Репортеры без границ» присвоила России 140-е место (из 167) в международном рейтинге свободы прессы См.: Яковлева Е. Увеличительное стекло свободы // Российская газета. 2009. 25 ноября.