Развитие законодательства об индивидуальном предпринимательстве

Необходимо обеспечить политические, юридические и экономические условия стабильного развития национального права и экономики, формирования у предпринимателей и других граждан уверенности в завтрашнем дне. Важно, в частности, прекратить порочную практику внесения бесчисленных изменений и дополнений в действующие законодательные акты. Для этого целесообразно больше работать над концепциями будущих законов, тщательно, взвешенно и детально обсуждать и качественно дорабатывать законопроекты с точки зрения их содержания, экономического обеспечения, социальных последствий, предотвращения коллизий, а также юридической техники. Представляется, что законопроект должен выноситься на голосование лишь после всесторонней оценки его качества и исправления спорных положений с учетом мнения не только большинства, но и меньшинства депутатов Государственной Думы.

Одновременно в среде государственных и муниципальных служащих следует воспитывать уважение к российским предпринимателям, обеспечивать осознание социальной полезности их деятельности, ее основополагающей значимости для экономики и социальной сферы, стабильного поступательного развития нашей страны.

Безусловная защита законно нажитой собственности, прав и законных интересов ее владельца должна стать приоритетом в работе правоохранительных и иных правоприменительных органов К сожалению, это не близкая перспектива. По данным опросов общественного мнения за октябрь 2004 г., люди практически не надеются на помощь представителей структур правопорядка. На вопрос о наличии доверия правоохранительным органам 27% опрошенных ответили отрицательно, 46% признались, что относятся к ним "скорее с опасением". См.: Черненькая О. Не верю // Еженедельный журнал. 2004. 8 ноября - 14 ноября. № 43(144).

Истинная независимость и высокая квалификация судей, эффективность судебной системы в условиях гласного судопроизводства могли бы реально повысить действенность конституционных и иных юридических гарантий предпринимательской деятельности в нашей стране.

Сегодня же еще рано говорить о полной трансформации России в государство, основанное на верховенстве закона и обеспечивающее гражданам всеобъемлющие гарантии прав и свобод человека См.: Доклад Уполномоченного по правам человека в РФ за 2008 год // Российская газета. 2009. 31 марта. Не случайно многие авторитетные юристы, осознавая необходимость судебной реформы, в последнее время все чаще призывают к решению более масштабной задачи - осуществлению правовой реформы в России, которая еще никогда не проводилась в отечественной истории. Так, Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин целью правовой реформы считает создание системных предпосылок для того, чтобы Россия наконец «взяла правовой барьер», т.е. полностью состоялась как правовое и одновременно справедливое государство. В качестве трех главных задач и одновременно направлений правовой реформы он видит: а) правовую трансформацию российского общества; б) трансформацию и стабилизацию системы права; в) реализацию жесткой и устойчивой системы правоприменения, гарантирующей доступ граждан к правосудию и обеспечению своих прав и свобод. При этом правовая реформа включает в себя судебную реформу, вопросы системы и содержания законодательства, юридического образования, правосознания населения и корпоративного самосознания юридического сообщества См. подробнее: Зорькин В.Д. Тезисы о правовой реформе в России // Правовая реформа, судебная реформа и конституционная экономика: Сборник статей / Составитель П.Д. Баренбойм. М.: Изд. Тихомирова М.Ю., 2008. С. 7 и сл..

2.2 Законодательное регулирование индивидуальной предпринимательской деятельности в современных условиях

Определение объема правоспособности субъекта предпринимательского права позволяет ответить на практически важный вопрос: какие именно виды коммерческой деятельности соответствующее лицо вправе осуществлять? В зависимости от объема правоспособности различаются ее основные типы - общая (универсальная) и специальная (уставная, профессиональная, должностная и др.). Общая правоспособность рассматривается как возможность лица иметь любые права и обязанности, необходимые для осуществления видов деятельности, не запрещенных законодательством. Специальная правоспособность - это правоспособность, пределы которой ограничены законом для тех или иных субъектов. Например, специальная (уставная) правоспособность юридического лица предполагает возможность осуществления им лишь тех видов деятельности, которые соответствуют предмету и целям деятельности и прямо указаны в учредительных документах юридического лица.

Выше уже отмечалось, что гражданскую правоспособность физического лица, не являющегося предпринимателем, следует считать общей, не ограниченной (за исключениями, предусмотренными законом). Граждане могут вступать в любые правоотношения, не запрещенные правовыми актами, иметь любые права и обязанности, не противоречащие закону, общим началам и смыслу гражданского законодательства См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). Изд. 2-е, испр. и доп., с использованием судебно-арбитражной практики / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юридическая фирма "Контракт"; Инфра-М, 2003. С. 74. При этом право заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью ст. 18 ГК РФ называет в качестве одного из элементов содержания правоспособности всех граждан. После государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя гражданин, реализуя указанное право, вступает в специфические правоотношения, связанные с собственно предпринимательской деятельностью. Для ее осуществления гражданин обладает правами и несет обязанности, составляющие содержание его предпринимательской (коммерческой, торговой) правоспособности.

Правоспособность субъекта предпринимательского права (предпринимательская правоспособность) означает способность иметь права и нести обязанности по осуществлению и регулированию (организации) предпринимательской деятельности. Предпринимательская правоспособность дает возможность субъекту права вести предпринимательскую деятельность, участвовать в предпринимательских отношениях по горизонтали и вертикали См.: Лаптев В.В. Субъекты предпринимательского права: Учебное пособие. М.: Юристъ, 2003. С. 26. Отметим, что некоторые авторы вместо понятия «предпринимательская правоспособность» используют понятие «хозяйственная компетенция» См., например: Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. О.М. Олейник. М.: Юристъ, 2003. С. 235.

Предпринимательская правоспособность гражданина производна от его общегражданской правоспособности и поэтому также является общей, а не специальной. Однако предпринимательская правоспособность реализуется в более жестком юридическом режиме, чем правоспособность гражданина, не являющегося предпринимателем, и связана с определенными ограничениями.

Прежде всего следует обратить внимание на то, что предпринимательская правоспособность определена в ГК РФ недостаточно точно. Напомним, что по общему правилу п. 3 ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность коммерческих организаций. Согласно ст. 49 ГК РФ, определяющей правоспособность юридических лиц, коммерческие организации, кроме унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых не запрещенных видов деятельности. Отсюда и следует вывод, что правоспособность индивидуального предпринимателя является общей, универсальной.

Однако применение норм о коммерческих организациях к отношениям с участием индивидуальных предпринимателей, как это предусматривает ГК РФ, на практике возможно далеко не всегда. Поэтому в правовом регулировании деятельности предпринимателей-граждан имеется множество пробелов и противоречий.

Иногда правоприменительная практика допускает расширительное толкование общего правила, установленного в п. 3 ст. 23 ГК РФ, что вряд ли оправданно. Примером может служить содержание п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 №11 «О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства» Вестник ВАС РФ. 2005. № 5, в котором дается толкование земельно-правовых норм, регулирующих реализацию гражданами права на однократное бесплатное приобретение в собственность земельных участков, которые прежде им были предоставлены на праве постоянного (бессрочного) пользования. Пленум ВАС РФ указал на то, что «согласно ст. 23 ГК РФ, к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, регулирующие деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями. Поскольку юридические лица в силу п. 5 ст. 20 ЗК РФ не имеют права на безвозмездное приобретение земельного участка в собственность, то граждане - индивидуальные предприниматели, владеющие земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования, также не вправе приобретать в собственность земельные участки, предоставленные им для осуществления предпринимательской деятельности, на безвозмездной основе». Данная правовая позиция ВАС РФ представляется ошибочной: ГК РФ говорит о возможности применения к предпринимательской деятельности граждан некоторых положений о коммерческих организациях, установленных в ГК РФ, но никак не в ЗК РФ и иных актах земельного законодательства.

Представляется, что в настоящее время система правовых норм, регулирующих правовое положение индивидуальных предпринимателей и предпринимательскую деятельность граждан, обладает существенными недостатками и не вполне отвечает потребностям практики. Индивидуальные предприниматели являются субъектами той же группы правоотношений, что и коллективные предприниматели, причем количество индивидуальных предпринимателей в настоящее время существенно превышает количество коммерческих организаций. Однако если правовое положение и деятельность коммерческих организаций регулируются не только ГК РФ, но и специальными Законами о соответствующих видах юридических лиц, то статус и деятельность индивидуальных предпринимателей в настоящее время регламентированы весьма скупо - главным образом по аналогии.

С нашей точки зрения, необходимо существенно конкретизировать гражданско-правовое регулирование отношений с участием индивидуальных предпринимателей. Это можно сделать как при помощи внесения дополнений в ГК РФ, так и путем принятия специального Закона об индивидуальных предпринимателях. Реализация данного предложения позволила бы сделать статус индивидуального предпринимателя ясным и недвусмысленным, предотвратить множество нарушений прав граждан-предпринимателей.

Уместно напомнить, что после вступления в силу части первой ГК РФ продолжал действовать Закон РСФСР от 07.12.1991 №2000-1 «О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации» Ведомости РФ. 1992. № 8. Ст. 360, который устанавливал право физических лиц осуществлять только те виды деятельности, которые указаны в свидетельстве о регистрации предпринимателя. Данное положение не соответствовало ст. 23 и 49 ГК РФ и основным началам гражданского законодательства (см. ст. 1 ГК РФ). Это обстоятельство автор отмечал еще в 1996 году, указывая при этом, что форма свидетельства о государственной регистрации гражданина в качестве предпринимателя вообще не должна предусматривать перечня осуществляемых им видов деятельности См.: Бизнес в России: универсальный юридический справочник предпринимателя / Отв. ред. М.Ю. Тихомиров. М.: Изд. Тихомирова М.Ю., 1996. С. 267.

В соответствии со ст. 4 ФЗ от 21.10.1994 «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3302 впредь до приведения законов и иных правовых актов, действующих на территории России, в соответствие с частью первой ГК РФ такие законы и иные правовые акты должны применяться постольку, поскольку они не противоречат части первой ГК РФ. Однако упомянутые нормы Закона РСФСР от 07.12.1991 фактически продолжали применяться до недавнего времени - в документах, удостоверяющих факт государственной регистрации индивидуальных предпринимателей, в обязательном порядке указывались осуществляемые ими виды деятельности.

С учетом этого обстоятельства некоторые юристы делали вывод о том, что «правоспособность индивидуальных предпринимателей является не общей, а специальной» См.: Лаптев В.В. Субъекты предпринимательского права: Учебное пособие. М.: Юристъ, 2003. С. 51. С этим утверждением вряд ли можно согласиться, если исходить из приоритета норм ГК РФ по отношению к законам, принятым до его вступления в силу. Проблема в данном случае заключается, скорее всего, не в коллизии законов (способ разрешения такой коллизии для юристов очевиден), а в некорректном правоприменении.

В настоящее время ФЗ от 08.08.2001 «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» СЗ РФ. 2001. № 33 (ч. I). Ст. 3431; 2003. № 26. Ст. 2565, № 50. Ст. 4855; Российская газета. 2003. 27 декабря не требует указания в документах, подтверждающих факт внесения записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, сведений о видах деятельности, осуществляемых предпринимателями. Не предполагают наличия таких сведений и формы №Р61001 «Свидетельство о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя», №Р67001 «Свидетельство о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном до 1 января 2004 г.» Утверждены Постановлением Правительства РФ от 19.06.2002 № 439 "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей" // СЗ РФ. 2002. № 26. Ст. 2586; 2003. № 7. Ст. 642; 2003. № 43. Ст. 4238. Следует полагать, что это отражает намерение законодателя последовательно реализовать положения ст. 23 и 49 ГК РФ, закрепляющих общую предпринимательскую правоспособность индивидуальных предпринимателей.

В то же время формы заявлений о государственной регистрации, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 19.06.2002 №439 «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей» СЗ РФ. 2002. № 26. Ст. 2586; 2003. № 7. Ст. 642; 2003. № 43. Ст. 4238, о которых говорилось выше, требуют указания в таких заявлениях видов деятельности, осуществляемых предпринимателем, и соответствующих им кодов по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД). После внесения соответствующей регистрационной записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей предпринимателю выдается выписка из указанного Реестра, содержащая, в частности, сведения о видах его деятельности и кодах по ОКВЭД.

Однако это обстоятельство, с нашей точки зрения, не следует рассматривать как ограничение предпринимательской правоспособности гражданина. Дело в том, что если индивидуальный предприниматель сочтет целесообразным осуществлять любые иные виды деятельности, не указанные в Реестре, то он может обратиться в регистрирующий орган с заявлением о внесении изменений в сведения об индивидуальном предпринимателе, содержащиеся в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, и указать в этом заявлении дополнительные виды деятельности При этом имеющийся статус физического лица как индивидуального предпринимателя не изменяется. Соответствующая запись будет внесена в указанный Реестр в формальном порядке, без каких бы то ни было разрешительных процедур. При этом выбор предпринимателем видов деятельности ничем не ограничен (кроме исключительных случаев, о которых будет сказано ниже). После этого индивидуальный предприниматель свободен в осуществлении избранных им новых видов деятельности. Это отличает индивидуального предпринимателя от юридического лица, обладающего специальной правоспособностью: последнее, после внесения необходимых изменений в учредительные документы, может дополнить перечень осуществляемых им видов деятельности не любыми, а лишь теми, которые соответствуют предмету и целям деятельности такого юридического лица, которые указаны в его учредительных документах.

Между тем общая предпринимательская правоспособность, как и общая правоспособность любого гражданина, не абсолютна. Напомним, что п. 1 ст. 22 ГК РФ в порядке исключения из общего правила допускает ограничение правоспособности гражданина в случаях и порядке, которые установлены законом. Общими для всех граждан примерами таких ограничений могут служить некоторые виды наказаний, предусмотренных УК РФ и КоАП РФ, возможность лишения и ограничения родительских прав в соответствии с СК РФ, ограничения прав граждан в условиях военного или чрезвычайного положения в соответствии с федеральными законами и др. Кстати, в указанных условиях ограничивается и общая правоспособность юридических лиц.

В качестве примеров специальных ограничений для индивидуальных предпринимателей можно назвать императивные нормы федеральных законов, допускающих ведение определенных видов коммерческой деятельности только юридическими лицами. Расширительное толкование подобных норм недопустимо, поэтому указанные в них виды деятельности не могут осуществляться индивидуальными предпринимателями.

Так, в соответствии с Таможенным кодексом РФ от 28.05.2003 только юридическое лицо может осуществлять деятельность таможенного перевозчика (ст. 93), быть владельцем склада временного хранения (ст. 108), таможенного склада (ст. 226), выступать в качестве таможенного брокера (представителя) (ст. 139).

Совершение банковских операций возможно только кредитными организациями, действующими в форме хозяйственных обществ См.: ФЗ "О банках и банковской деятельности", в ред. ФЗ от 03.02.1996 // СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492; 1998. № 31. Ст. 3829; 1999. № 28. Ст. 3459, 3469; 2001. № 26. Ст. 2586, № 33. Ст. 3424; 2002. № 12. Ст. 1093.

Страховую деятельность могут осуществлять страховщики - юридические лица любой организационно-правовой формы, созданные для осуществления страховой деятельности (страховые организации и общества взаимного страхования).

Выступать в качестве эмитентов ценных бумаг вправе только юридические лица, или органы исполнительной власти, либо органы местного самоуправления, несущие от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими.

Производство оружия и патронов к нему осуществляется юридическими лицами, имеющими лицензию на производство, в порядке, устанавливаемом Правительством РФ.

Деятельность по негосударственному пенсионному обеспечению населения (аккумулирование пенсионных взносов, размещение пенсионных резервов, учет пенсионных обязательств и выплата негосударственных пенсий) может осуществляться только негосударственными пенсионными фондами.

Существуют и другие случаи, когда федеральные законы не допускают осуществления определенных видов коммерческой деятельности индивидуальными предпринимателями.

Таким образом, предпринимательская правоспособность физического лица, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, предполагает его возможность иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых не запрещенных законом видов коммерческой деятельности, кроме тех из них, которые в силу императивных норм федеральных законов допускаются только для юридических лиц.

Особым случаем своеобразного ограничения предпринимательства как граждан, так и юридических лиц является предусмотренное федеральным законом лицензирование отдельных видов деятельности, которое, согласно позиции Верховного Суда РФ, «относится к характеристике правоспособности» См.: Бюллетень ВС РФ. 1997. № 5. С. 2. В то же время при лицензировании ограничивается не правоспособность субъекта предпринимательского права в зависимости от организационно-правовой формы или других обстоятельств, а его возможность осуществлять определенные виды деятельности без специального разрешения в случаях, когда такое разрешение необходимо в силу требования закона. После получения необходимой лицензии предприниматель в полном объеме реализует свои гражданские права и несет обязанности при осуществлении лицензируемого вида деятельности. Вопросы, связанные с лицензированием, подробнее будут рассмотрены ниже, а пока обратим внимание на особенности предпринимательской правоспособности главы крестьянского (фермерского) хозяйства.

2.3 Совершенствование законодательства об индивидуальном предпринимательстве в Российской Федерации

Почти 20 лет назад, 25 декабря 1990 г., был принят Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» (далее по тексту - Закон о предприятиях, Закон). Закон был введен в действие с 1 января 1991 г. и действовал до 1 января 1995 г., когда в большей своей части, за исключением ст. ст. 34 и 35, он утратил силу в связи с введением в действие части первой Гражданского кодекса РФ. Таким образом, Закон о предприятиях действовал всего лишь четыре года. Но, несмотря на столь краткий срок, он сыграл огромную роль в правовом обеспечении становления экономики рыночного типа в России и оказал большое влияние на дальнейшее развитие законодательства о предпринимательстве.

Закон о предприятиях был, по существу, первым российским законом, закрепившим правовые принципы и основные правовые требования к экономической деятельности на территории России как деятельности предпринимательской. В Законе были предусмотрены организационно-правовые формы предприятий - юридических лиц (коммерческих организаций), основные элементы правового статуса предпринимателя, правовые гарантии предпринимательской деятельности, порядок создания, реорганизации и ликвидации предприятий. В течение названных четырех лет (с 1 января 1991 г. по 31 декабря 1994 г.) Закон «работал» с большим коэффициентом полезного действия: на его основе и в предусмотренных им организационно-правовых формах учреждались коммерческие организации и конституировались индивидуальные предприниматели, осуществлявшие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Большое количество учрежденных в указанный период коммерческих организаций продолжает действовать и в настоящее время.

Многие положения Закона были сохранены и развиты в ГК РФ и других принятых позднее нормативных правовых актах. Сформулированное в ст. 1 Закона определение понятия предпринимательской деятельности легло в основу более развернутого определения, включенного в ст. 2 ГК РФ в целях характеристики отношений, регулируемых гражданским законодательством. Но далеко не все положения Закона были восприняты ГК РФ и получили отражение в действующем в настоящее время законодательстве. К 1995-1996 гг. по сравнению с переломным периодом начала 90-х гг. позиция законодателя по целому ряду принципиальных вопросов существенно изменилась, что и послужило главной причиной прекращения действия Закона о предприятиях.

Однако важно отметить, что новеллы Гражданского кодекса РФ относительно тех вопросов, которые до 1 января 1995 г. регулировались Законом о предприятиях, появились в силу определенного доктринального видения путей развития правового регулирования предпринимательских отношений, а не вследствие того, что соответствующие положения Закона о предприятиях были отвергнуты практикой или, как говорится, «не выдержали испытания временем». И сейчас, по прошествии десяти с лишним лет со дня, когда Закон о предприятиях утратил силу, практика предпринимательства и углубление рыночных отношений вновь и вновь возвращают внимание юридической науки к проблемам, которые, казалось бы, были уже решены десять лет назад. На самом деле проблемы правового режима предпринимательства и организационно-правовых форм коммерческих организаций, правового статуса предпринимателя нисколько не утратили своей актуальности; они и сейчас требуют повышенного к себе внимания со стороны юридической науки.

Об этом свидетельствуют многочисленные работы, посвященные критическому анализу правового режима предпринимательства в целом, а также отдельных крупных проблем, в том числе организационно-правовым формам коммерческих организаций; см., например, из числа опубликованных в самое последнее время: Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. М.: ТК «Велби», Изд-во «Проспект», 2005. 432 с.; Лебедев К.К. О целях и правовых формах предпринимательской деятельности. В кн.: Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 21. Алматы: Юрист, 2004. С. 66 - 79; Юрист. 2005. №2. С. 74 - 79 (журнал, издаваемый в Казахстане на русском языке); Попондопуло В.Ф. Формы осуществления предпринимательской деятельности на территории России // Предпринимательское право. 2005. №4. С. 12-24; Михайлов Н.И. Правовая организация финансово-промышленных групп в России: состояние и перспективы. М.: Волтерс Клувер, 2005. 392 с.

Вот некоторые из этих проблем, которые могут быть рассмотрены с учетом положений Закона, утратившего силу, но не утратившего значение источника исторического опыта правотворчества в сфере предпринимательства.

1. Закон о предприятиях предусматривал два различных правовых режима предпринимательства, которые устанавливались в зависимости от того, осуществлялось ли предпринимательство самим собственником имущества, используемого для предпринимательской деятельности, либо предпринимательство осуществлялось не собственником имущества, а другим лицом, управляющим имуществом собственника на том или ином правовом основании. В первом случае гражданин - собственник имущества, легализуясь в качестве индивидуального предпринимателя, осуществлял предпринимательскую деятельность в пределах, определенных действующим законодательством. Во втором случае лицо, осуществлявшее использование имущества собственника, действовало не только на основе законодательства, но и на основе и в пределах, определенных договором, заключаемым с собственником имущества (ст. 3 «Формы предпринимательской деятельности»). Причем, по смыслу Закона, лица, осуществлявшие предпринимательскую деятельность на основании договора с собственником имущества, также являлись предпринимателями. В ст. 16 Закона о предприятиях указывалось, что «каждый субъект предпринимательской деятельности имеет право: начинать и вести предпринимательскую деятельность путем учреждения, приобретения или преобразования предприятия, а также заключения договора с собственником имущества предприятия…». В Законе о предприятиях не предусматривались виды договоров, заключаемых собственником имущества с предпринимателем.

В настоящее время к таким договорам можно отнести договор аренды предприятия (ст. ст. 656 - 664 ГК) и договоры аренды иного имущества, используемого как база для предпринимательской деятельности; договор доверительного управления имуществом (ст. ст. 1012-1026 ГК), договор коммерческой концессии (ст. ст. 1027-1040 ГК) и договор об управлении хозяйственным обществом, не предусмотренный Гражданским кодексом РФ, но упомянутый в Федеральных законах «Об акционерных обществах» (абз. 3 п. 1 ст. 69) и «Об обществах с ограниченной ответственностью» (ст. 42).

Практика заключения договоров об управлении коммерческой организацией, главным образом - хозяйственными обществами, имеет место; однако отношения по заключению и исполнению таких договоров нуждаются в законодательном регулировании. По мнению некоторых ученых - специалистов в области трудового права, «отношения по управлению организацией регулируются положениями гл. 53 ГК» См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.М. Куренной, С.П. Маврин, Е.Б. Хохлов. М.: Юристъ, 2005. С. 845 - 846; автор комментария к главе 43 "Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации" - А.В. Гребенщиков. Это утверждение ошибочно, так как нормы гл. 53 ГК («Доверительное управление имуществом») регулируют отношения по договору доверительного управления имуществом, а не по договору об управлении организацией - юридическим лицом; в числе объектов доверительного управления в п. 1 ст. 1013 ГК называются предприятия, но в контексте данной нормы имеются в виду предприятия как объекты гражданских прав: имущественные комплексы, предназначенные для предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 132 ГК). Положения гл. 53 ГК, скорее всего, не подлежат применению к договору об управлении организацией даже по аналогии закона, поскольку оба вида договоров кардинально различаются друг от друга по своему содержанию.

В качестве исполнителя по договору об управлении организацией - управляющего - может выступать как юридическое лицо (коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия), так и индивидуальный предприниматель. По договору об управлении организацией управляющему передаются полномочия единоличного исполнительного органа организации. Наряду с этим коммерческая организация вправе привлечь гражданина для выполнения функций единоличного исполнительного органа не по договору об управлении обществом, а по договору найма - нанять его как профессионального топ-менеджера (директора, генерального директора).

Согласно ст. 273 Трудового кодекса РФ, если управление организацией осуществляется не по договору об управлении, отношения между руководителем организации и данной организацией являются трудовыми и подпадают под действие законодательства о труде. Основанием возникновения трудовых отношений с гражданином, принимаемым на работу в организацию в качестве ее руководителя (единоличного исполнительного органа), является трудовой договор. Наличие приведенных положений в ТК РФ не исключает возможности заключения с нанятым руководителем не трудового договора, а особого договора, по условиям которого интересы руководителя ставятся в прямую зависимость от интересов организации. Такой договор можно было бы признать особым видом договора и назвать договором коммерческого найма управляющего.

В п. 2 ст. 19 («Участие предпринимателя в распределении прибыли предприятия») Закона о предприятиях было закреплено следующее положение: «Предприниматель, работающий по договору (контракту), может получать вознаграждение как в форме заработной платы, так и в форме доли прибыли предприятия. Формы, порядок и условия оплаты труда предпринимателя определяются договором (контрактом), заключенным с собственником имущества предприятия».

Согласно абз. 4 п. 3 ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» «на отношения между обществом и единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и (или) членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) действие законодательства Российской Федерации о труде распространяется в части, не противоречащей положениям настоящего Федерального закона». Это положение вызвало необходимость включить в ТК РФ правило о том, что решение уполномоченного органа юридического лица либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа) о досрочном расторжении трудового договора является дополнительным основанием для прекращения трудовых правоотношений (ст. 278 ТК РФ). Тем не менее положение, закрепленное в абз. 2 п. 3 ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах», может быть подвергнуто расширительному толкованию в том смысле, что отношения общества с его топ-менеджером выходят за рамки трудовых отношений и, следовательно, за рамки трудового права. Во всяком случае, если профессиональный топ-менеджер «работает» на условиях получения части прибыли возглавляемой им организации и принимает на себя полностью или частично возможные риски деятельности этой организации, его правовой статус ближе к статусу индивидуального предпринимателя, чем к статусу руководителя, работающего по трудовому договору.

Не определен в действующем законодательстве и правовой статус так называемых олигархов, под которыми имеются в виду граждане, обладающие значительным капиталом и имеющие в собственности большие пакеты акций крупных акционерных обществ. Как правило, олигархи являются либо управляющими (генеральными директорами), либо членами советов директоров (наблюдательных советов), во многих случаях - председателями советов директоров, тех акционерных обществ, акциями которых они владеют. Используя механизм преобладающего участия в уставном капитале общества, олигархи осуществляют, по существу, предпринимательскую деятельность через подконтрольные им юридические лица, оставаясь гражданами, свободными от бремени правового статуса индивидуального предпринимателя Многие из так называемых олигархов постоянно находятся в центре внимания средств массовой информации. Например, один из таких олигархов - владелец крупнейшего в России производителя стали Новолипецкого металлургического комбината Владимир Лисин, которому принадлежало около 90% акций НЛМК, продал 7% акций НЛМК за 609 млн. долларов США. См.: Кочева О. Владимир Лисин разжился наличными. Владелец НЛМК заработал 609 млн. долларов на продаже 7% акций комбината // Коммерсантъ. 2005. 10 дек.. И тем не менее согласно действующему законодательству олигархи не являются субъектами предпринимательской деятельности, что позволяет им занимать различные должности на государственной гражданской службе, вплоть до должностей губернаторов субъектов Российской Федерации. Для того чтобы устранить это противоречие, следует установить правовой статус граждан - акционеров (участников), которые в силу преобладающего участия в уставном капитале общества имеют правовую возможность управлять делами такого общества, и в частности определять решения, принимаемые общим собранием акционеров (участников) данного общества.

Представляется, что в действующем законодательстве должны быть предусмотрены определенные правовые формы (правовые возможности) предпринимательства, допускающие различные способы осуществления предпринимательской деятельности. Положения, которые были закреплены ранее в Законе о предприятиях, могут быть развиты и конкретизированы с учетом накопленного за последнее десятилетие опыта правового регулирования отношений с участием предпринимателей.

2. По Закону о предприятиях индивидуальная предпринимательская деятельность без образования юридического лица могла осуществляться силами только самого предпринимателя и членов его семьи. Поэтому в тех случаях, когда индивидуальный предприниматель намеревался использовать наемных работников, он был обязан, как было сказано в п. 3 ст. 2 Закона, «зарегистрировать предприятие», т.е. учредить юридическое лицо - коммерческую организацию. Ныне законодательство не запрещает индивидуальному предпринимателю привлекать наемных работников и эксплуатировать их труд без образования юридического лица. Индивидуальный предприниматель сам выступает в качестве работодателя и заключает с наемными работниками трудовые договоры. Более того, согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ в отношении нанятых им работников индивидуальный предприниматель выполняет «функции и обязанности, присущие должностному лицу и предусмотренные трудовым законодательством»; следовательно, за нарушения требований трудового законодательства индивидуальный предприниматель может быть «привлечен к административной ответственности не в качестве субъекта предпринимательской деятельности и не в связи с ее осуществлением, а как участник трудовых правоотношений, допустивший нарушение законодательства о труде» См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 ноября 2003 г. № 8908/03 // Вестник ВАС РФ. 2004. № 3. С. 42 - 43. Это, далеко не бесспорное, толкование правового статуса индивидуального предпринимателя как работодателя позволило Президиуму ВАС РФ сделать парадоксальный вывод о неподведомственности арбитражному суду спора о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности за нарушения трудового законодательства, допущенные им в качестве работодателя..

Но индивидуальные предприниматели предпочитают не обременять себя необходимостью заниматься оформительскими обязанностями. В результате по всей территории России повсеместно сложилась практика эксплуатации индивидуальными предпринимателями других граждан без всякого юридического оформления найма, с оплатой их труда непосредственно «из рук в руки» без каких-либо документов и, естественно, без уплаты налогов. Эта порочная практика является одним из основных источников, подпитывающих теневую экономику, которая, как раковая, опухоль разъедает гражданское общество в России. Поэтому представляется целесообразным вновь вернуться к положению, ранее предусмотренному в Законе о предприятиях, и установить, что гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, не вправе использовать наемный труд других граждан; в том случае, когда индивидуальный предприниматель намеревается использовать в своем бизнесе труд других граждан, он обязан создать юридическое лицо в одной из предусмотренных законом организационно-правовых форм.

3. Наряду с другими организационно-правовыми формами юридических лиц - коммерческих организаций по Закону о предприятиях допускалась такая организационно-правовая форма, как индивидуальное (семейное) частное предприятие (ст. 8). Эта организационно-правовая форма активно использовалась гражданами для осуществления предпринимательской деятельности посредством юридического лица; к сожалению, данных статистики о количестве индивидуальных частных предприятий (ИЧП) не сохранилось, предположительно их было не меньше, если не больше, чем хозяйственных товариществ, обществ и производственных кооперативов, вместе взятых. В Гражданском кодексе РФ такой организационно-правовой формы нет; а перечень организационно-правовых форм коммерческих организаций, предусмотренный в ГК РФ, является исчерпывающим, и в настоящее время создать индивидуальное частное предприятие при всем желании невозможно.

Не совсем ясно, почему разработчики ГК РФ отвергли эту форму; можно лишь предположить, что отрицательное отношение к индивидуальному частному предприятию вызвано таким существенным признаком, как неделимость уставного капитала ИЧП на доли. По существу, ИЧП - это разновидность унитарного предприятия, а унитарным предприятием, согласно ГК РФ, могут быть только государственные и муниципальные юридические лица. Однако сама по себе неделимость уставного капитала коммерческой организации не играет какой-либо отрицательной роли ни для ведения предпринимательской деятельности, ни для выполнения юридическим лицом любых своих обязательств, в том числе налоговых обязательств перед государством; вряд ли каким-то образом ущемляются интересы контрагентов коммерческой организации, уставный капитал которой неделим.

Следовало бы вернуться к этой организационно-правовой форме юридического лица и предусмотреть ее в ГК РФ. Представляется, что восстановление такой организационно-правовой формы юридического лица, как индивидуальное частное предприятие гражданина, не повлекло бы за собой каких-либо негативных последствий ни для экономики, ни для правовой системы нашего государства. Напротив, это расширило бы круг организационно-правовых форм коммерческих организаций и предоставило бы гражданам самим решать вопрос о форме создаваемого ими юридического лица - с делимым уставным капиталом (хозяйственное товарищество, хозяйственное общество, производственный кооператив) или с неделимым уставным капиталом (индивидуальное частное предприятие).

4. В Законе о предприятиях предусматривались два вида хозяйственных товариществ: полное (ст. 9) и смешанное (ст. 10). Смешанное товарищество являлось юридическим лицом, и эта организационно-правовая форма перешла в ГК РФ, но под другим названием - «товарищество на вере» (ст. ст. 82 - 86). Полное товарищество по Закону о предприятиях не признавалось юридическим лицом (п. 3 ст. 9); аналогом такого полного товарищества является ныне простое товарищество как договорная форма совместной деятельности без образования юридического лица (ст. ст. 1041-1054 ГК РФ). По ГК РФ полное товарищество так же, как и товарищество на вере, признано юридическим лицом. Насколько адекватно такое решение вопроса сущности предпринимательства? Практика выдвигает этот вопрос, поскольку число хозяйственных товариществ, созданных как юридические лица за последние 10 лет, незначительно, оно не превышает одной десятой процента от общего количества коммерческих организаций, зарегистрированных в стране: полных товариществ - 482, товариществ на вере - 697 По данным официального интернет-сайта Федеральной налоговой службы России (www.№alog.ru), на 1 января 2005 г. на территории Российской Федерации были зарегистрированы 1648942 коммерческие организации, из них хозяйственные товарищества - 1179 (482 - полные, 697 - на вере)..

Почему же такая организационно-правовая форма коммерческой организации, как полное хозяйственное товарищество, неактивно используется в предпринимательской практике? Причин тому несколько. Одна из них - это, несомненно, субсидиарная ответственность по обязательствам полного товарищества, которую его участники несут солидарно своим имуществом (п. 1 ст. 75 ГК). Создавать полное товарищество для коммерческих организаций совершенно нелогично и бессмысленно; если несколько коммерческих организаций захотят совместно заниматься каким-либо бизнесом, они не будут создавать для этого новое юридическое лицо, а заключат договор простого товарищества либо сформируют финансово-промышленную группу, которая, как и простое товарищество, не является юридическим лицом по действующему законодательству. Что касается граждан - индивидуальных предпринимателей, то для них психологически трудно учреждать для занятия бизнесом такое юридическое лицо, по обязательствам которого придется нести имущественную ответственность, да еще всем своим имуществом, за исключением тех вещей, на которые не обращается взыскание.

Вторая причина состоит в том, что в современных условиях ведение бизнеса через юридическое лицо предполагает определенное структурирование юридического лица как организации, имеющей производственную и административно-управленческую структуры, возглавляемые постоянно действующим исполнительным органом (единоличным или коллегиальным), который, и только он, а не участники юридического лица, наделен правом выступать от имени юридического лица без доверенности. В полном же товариществе роль исполнительного органа незначительна, ибо, по общему правилу, каждый полный товарищ вправе совершать сделки от имени товарищества - юридического лица; в таком случае исполнительный орган либо вообще не нужен, либо при большом объеме коммерческих операций он все же создается для выполнения вспомогательных функций: оформления документов, ведения бухгалтерского учета, представления статистической и налоговой отчетности и т.п. В большинстве случаев ведение дел в полном товариществе поручается одному из партнеров - полных товарищей - управляющему партнеру, который в течение определенного срока, на который он избран управляющим партнером, исполняет функции единоличного исполнительного органа. При таком варианте организации деятельности полного товарищества оно, по существу, мало чем отличается от хозяйственного общества.

Если уж сохранять полное товарищество как организационно-правовую форму юридического лица - коммерческой организации, то следовало бы в развитие норм Гражданского кодекса РФ скорректировать основные положения о полном товариществе, а именно: 1) предусмотреть требования к минимальному размеру уставного (складочного) капитала полного товарищества, который должен быть относительно большим, чтобы выполнять гарантирующую функцию; 2) ограничить возможность солидарной субсидиарной ответственности полных товарищей только теми случаями, когда каждый полный товарищ осуществляет операции от имени товарищества; 3) установить, что учредительными документами хозяйственного товарищества являются учредительный договор и устав. Предлагаемые изменения сделают такую организационно-правовую форму коммерческой организации, как полное товарищество, более востребованной в современных условиях предпринимательства в России.

5. В Законе о предприятиях отождествлялись товарищества с ограниченной ответственностью (ТОО) и акционерные общества закрытого типа (АОЗТ), ст. 11 «Товарищество с ограниченной ответственностью (акционерное общество закрытого типа)». В ГК РФ законодатель развел эти две организационно-правовые формы коммерческой организации, что является совершенно справедливым, поскольку только акционерное общество, в том числе закрытое (ЗАО, ранее называвшееся - АОЗТ), выпускает такие ценные бумаги, как акции, и, как указано в п. 1 ст. 99 ГК, уставный капитал акционерного общества «составляется из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами». Общество с ограниченной ответственностью (ООО, бывшее ТОО) не вправе эмитировать акции, а его уставный капитал «составляется из стоимости вкладов его участников» (п. 1 ст. 90 ГК). Общества с ограниченной ответственностью стали преобладающей организационно-правовой формой коммерческих организаций: их насчитывается 1327320, что составляет более 80% от общего числа зарегистрированных коммерческих организаций (1648942), тогда как количество акционерных обществ (открытых и закрытых) значительно меньше: всего - 168583, то есть чуть больше 10% от общего числа коммерческих организаций. Эти данные свидетельствуют о том, что закрытые акционерные общества не пользуются большой популярностью у инвесторов и не востребованы в достаточной степени в среде предпринимательства. Причины очевидны: отсутствие возможности размещать акции по открытой подписке и действие права преимущественной покупки настолько сближают ЗАО с ООО, что учредителям, как гражданам, так и юридическим лицам, гораздо проще создать и зарегистрировать ООО, нежели ЗАО.

Поэтому давно уже назрела необходимость либо вообще отказаться от такой организационно-правовой формы, как ЗАО, либо внести существенные коррективы в основные характеристики ЗАО с тем, чтобы ЗАО в большей степени являлось именно акционерным обществом, а не обществом с ограниченной ответственностью. Лишь отдельные, главным образом внешние, признаки ЗАО могут совпадать с соответствующими внешними признаками ООО, например, число акционеров должно быть все же относительно небольшим, то есть, как и предусмотрено сейчас Федеральным законом «Об акционерных обществах» (п. 3 ст. 7), не должно превышать пятидесяти.

Рассмотренные выше проблемы наглядно иллюстрируют не только определенную преемственность Гражданского кодекса РФ с Законом о предприятиях в вопросах, связанных с правовыми формами предпринимательской деятельности, но и то, что сами эти вопросы не сняты до сих пор с повестки дня. В свое время была возможность оставить в силе Закон о предприятиях, несмотря на принятие части первой ГК РФ; следовало только внести в Закон о предприятиях все необходимые изменения с тем, чтобы устранить несоответствие его положений положениям части первой ГК РФ. Если бы законодатель пошел по такому пути, Закон о предприятиях продолжал бы действовать в новой редакции и играл бы роль базового нормативного правового акта в системе законодательства о предпринимательской деятельности. Но так не произошло, и в настоящее время подобный акт отсутствует; в результате огромный массив законодательства, посвященного регулированию предпринимательских отношений, не систематизирован и находится как бы в «разобранном» несбалансированном состоянии, не соответствующем тому уровню систематизации законодательства, который присущ отраслям российского права, имеющим консолидированные законодательные акты типа кодексов.

Консолидированный законодательный акт необходим и такой отрасли российского законодательства, как законодательство о предпринимательской деятельности. В настоящее время преобразование экономики в целом завершено, экономика России является экономикой рыночного капиталистического типа, основные задачи и направления экономической политики государства очевидны. В современных условиях нет никаких препятствий для систематизации законодательства о предпринимательской деятельности путем принятия кодифицированного закона (кодекса). Такая кодификация может быть произведена без нарушения структуры законодательства, сложившейся к настоящему времени. Кодификация законодательства о предпринимательской деятельности не повлечет за собой каких-либо негативных последствий для экономики и права, а преимущества, которые могут быть достигнуты в результате этой кодификации, очевидны: правовое обеспечение и правовые гарантии предпринимательства в России будут упорядочены и усилены.

Заключение

Результатом социально-экономических реформ, проводимых в России в последнее десятилетие, стало активное развитие частного сектора экономики страны. На современном этапе укрепление предпринимательства стало не только важнейшей экономической задачей, но и целью социальной политики государства. С учетом длительного периода советской власти в стране, отсутствия нормативной базы и практической возможности для предпринимательства задача формирования в обществе устойчивого класса предпринимателей видится непростой. Для возрождения сферы предпринимательства, как наиболее значимой на этапе становления рыночной экономики в России, необходимым является формирование благоприятной правовой среды, способной послужить почвой для поэтапного развития российского предпринимательства.