Заключение сделок на торгах: теоретические основы и проблемы правового регулирования

- признает процедуру государственной закупки несостоявшейся и рекомендует заказчику (организатору) проведение повторной аналогичной процедуры государственной закупки или иной процедуры государственной закупки;

- при необходимости привлекает экспертов для получения экспертного заключения по оценке предложений. [65, с.33]

Правила работы комиссии:

- работа комиссии организуется в форме заседаний, которые считаются правомочными, если на них присутствует не менее 2/3 ее состава;

- решение комиссии принимается открытым голосованием и считается принятым, если за него проголосовало большинство членов комиссии, присутствующих на заседании; при равном распределении голосов принимается решение, за которое проголосовал председательствующий на заседании комиссии;

- решения комиссии, а также действия (бездействие) членов комиссии могут быть обжалованы в порядке, определенном законодательством о государственных закупках.

Периодичность изменения состава постоянно действующих комиссий, образуемых для проведения процедур государственных закупок, а также члены таких комиссий определяются заказчиками самостоятельно (подп. 2.3 п. 2 Указа № 590). Под аккредитацией на электронной торговой площадке понимается предоставление оператором электронной торговой площадки прав доступа на электронную торговую площадку в целях:

- проведения электронных аукционов - заказчику (организатору);

- участия в электронных аукционах - потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям) (п. 1 ст. 42 Закона).

Существует определённое правило: лица, не прошедшие аккредитацию на электронной торговой площадке, не допускаются к проведению электронного аукциона и участию в нем. [46, с.161]

Аккредитации подлежат:

- юридические лица и индивидуальные предприниматели, имеющие статус заказчика;

- юридические лица, имеющие статус организатора;

- юридические и физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, имеющие статус потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя) (п. 2 Положения о порядке аккредитации на электронной торговой площадке, утвержденного постановлением N 778).

По общему правилу для аккредитации на электронных торговых площадках юридические и физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, или их уполномоченные представители должны получить сертификаты открытых ключей электронной цифровой подписи в удостоверяющих центрах электронных торговых площадок либо в иных удостоверяющих центрах, определенных соответственно оператором официального сайта или оператором электронной торговой площадки, либо в удостоверяющих центрах, аккредитованных в Государственной системе управления открытыми ключами.

3.3 Порядок оформления сделок на аукционах

Размещение приглашений к участию в процедурах государственных закупок и представление аукционных документов для подготовки предложений:

- заказчик (организатор) размещает приглашение на официальном сайте в глобальной компьютерной сети Интернет, созданном для размещения на нем информации о государственных закупках и актов законодательства о государственных закупках( см. ПРИЛОЖЕНИЕ А).

- заказчик (организатор) размещает аукционные документы в форме электронного документа одновременно с приглашением на официальном сайте и в открытом доступе на электронной торговой площадке.

Правило: до размещения приглашения на официальном сайте и на электронной торговой площадке представление участникам аукционных документов, в том числе для ознакомления, не допускается.

Требования к аукционным документам, которые утверждаются заказчиком (организатором) до размещения приглашения:

а) обязательные сведения, содержащиеся в аукционных документах:

- сведения, указываемые в приглашении, в том числе описание предмета государственной закупки, включая объем (количество), а также срок (сроки) и место поставки или приобретения иным способом товаров (выполнения работ, оказания услуг), являющихся предметом государственной закупки;

- описание частей (лотов) предмета государственной закупки, если предмет государственной закупки состоит из частей (лотов);

- требования к сроку и (или) объему предоставления гарантий качества товара (работы, услуги), обслуживанию товара, расходам на эксплуатацию товара;

- проект договора (в случае, если предмет государственной закупки разделен на части (лоты), - проект договора в отношении каждой части (лота)) и срок его заключения;

- сведения, которые должны содержаться в предложении, требования к его оформлению с учетом регламента оператора электронной торговой площадки, а также требования к сроку действия предложения;

- формула расчета ставки;

- наименование валюты, в которой должна быть выражена ставка;

- условия применения преференциальной поправки, если ее применение установлено Советом Министров Республики Беларусь;

- шаг электронного аукциона;

- порядок разъяснения аукционных документов;

- указание актов законодательства о государственных закупках, в соответствии с которыми проводится процедура государственной закупки (п. 1 ст. 43 Закона).

Указанные выше требования аукционных документов императивны, их отсутствие может быть квалифицировано как нарушение порядка выбора поставщика (подрядчика, исполнителя);

б) факультативные сведения, которые могут содержаться в аукционных документах:

- требования к аукционному обеспечению и (или) обеспечению исполнения договора;

- наименование валюты и при необходимости обменный курс, которые будут использованы для перевода ставки в цену договора;

- иные требования в соответствии с Законом и иными законодательными актами. [48, с.23]

Установление срока для подготовки и подачи предложений участником: срок для подготовки и подачи предложений должен составлять в случае проведения электронного аукциона не менее 20 календарных дней со дня размещения приглашения на официальном сайте либо не менее 10 рабочих дней, если ориентировочная стоимость государственной закупки не превышает 3000 базовых величин (абзац 4 части 1 п. 1 ст. 22 Закона).

Правило: заказчик (организатор) вправе по собственной инициативе либо по запросу какого-либо участника или иного юридического или физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя, изменить и (или) дополнить аукционные документы до истечения срока для подготовки и подачи предложений, за исключением требований к составу участников, а также требований к квалификационным данным участников, если такие требования были предусмотрены.

Правило: изменения и (или) дополнения к аукционным документам в форме электронного документа размещаются заказчиком (организатором) на официальном сайте и в открытом доступе на электронной торговой площадке. Не позднее рабочего дня, следующего за днем размещения таких изменений и (или) дополнений, оператор электронной торговой площадки извещает об этом участников электронного аукциона в порядке, установленном своим регламентом.

Предложение подается участником посредством его размещения на электронной торговой площадке в форме электронного документа и состоит из двух разделов.

Требования к содержанию предложения участника:

1) первый раздел предложения должен содержать:

- сведения, указанные в аукционных документах, за исключением сведений, которые отражаются во втором разделе, а также заявление о праве на применение преференциальной поправки, если ее применение установлено Советом Министров Республики Беларусь (см. ПРИЛОЖЕНИЕ Б);

- заявление о согласии участника (в случае признания его участником-победителем) заключить договор на условиях, указанных в аукционных документах и его предложении, по форме, определенной регламентом оператора электронной торговой площадки (см. ПРИЛОЖЕНИЕ В);

- цену предложения в случае, если начальной ценой электронного аукциона заказчиком (организатором) определена наименьшая цена предложений участников, допущенных к торгам;

2) второй раздел предложения должен содержать:

- наименование (фамилию, собственное имя, отчество (при наличии), данные документа, удостоверяющего личность, - для физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя), место нахождения и учетный номер плательщика участника;

- документы, подтверждающие соответствие участника требованиям аукционных документов к составу участников, а также требованиям к квалификационным данным участников, если такие требования были предусмотрены;

- иные документы и сведения, представление которых предусмотрено аукционными документами. [67, с.34]

Полномочия участников при представлении предложения:

- каждый участник вправе подать только одно предложение; если предмет государственной закупки состоит из частей (лотов), допускается подача одним участником не более одного предложения на каждую из частей (лотов);

- вправе внести изменения и (или) дополнения в предложение или отозвать его до истечения срока для подготовки и подачи предложений (п. 1, 6 ст. 45 Закона);

- обязан обеспечить конфиденциальность сведений, содержащихся в предложениях.

Оператор электронной торговой площадки регистрирует предложения в порядке их размещения и извещает участника о дате и времени регистрации его предложения.

Полномочия оператора электронной торговой площадки:

- не допускает размещения предложения, если: не выполнено требование о подписании электронных документов, направляемых участником оператору электронной торговой площадки, электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника; истек срок для подготовки и подачи предложений либо участником уже подано одно предложение;

- обязан обеспечить конфиденциальность сведений, содержащихся в предложениях.

Предоставление участниками аукционного обеспечения.

Правила о предоставлении аукционного обеспечения носят диспозитивный характер, что означает обязательность его предоставления участником в случае, если это предусмотрено приглашением и аукционными документами, за исключением участников, являющихся бюджетными организациями, для которых требование о предоставлении аукционного обеспечения не устанавливается. [54, с.29]

Виды аукционного обеспечения (конкретный вид (один из двух) определяется участником):

- банковская гарантия;

- перечисление оператору электронной торговой площадки денежных средств.

Размер аукционного обеспечения: не более 3% начальной цены электронного аукциона в случае, если такой ценой является ориентировочная стоимость государственной закупки, или цены предложения участника в случае, если начальной ценой электронного аукциона является наименьшая цена предложений участников, допущенных к торгам (п. 2 ст. 44 Закона).

Обеспечиваемые обязательства участника при предоставлении аукционного обеспечения:

- участник примет участие в торгах;

- участник-победитель не откажется от подписания договора;

- участник-победитель не нарушит срока подписания договора;

- участник-победитель предоставит обеспечение исполнения договора, если такое требование будет установлено в аукционных документах.

Последствия неисполнения обеспечиваемых обязательств участником, сделавшим последнюю (предпоследнюю) ставку:

- при перечислении оператору электронной торговой площадки денежных средств: денежные средства не позднее 3 рабочих дней, следующих за днем получения оператором электронной торговой площадки соответствующего уведомления заказчика (организатора), перечисляются оператором электронной торговой площадки в бюджет, за счет средств которого предусмотрено осуществление государственной закупки;

- при предоставлении банковской гарантии: оператор электронной торговой площадки не позднее 3 рабочих дней, следующих за днем получения соответствующего уведомления заказчика (организатора), передает банковскую гарантию лицу, в пользу которого гарантия была выдана и которое обеспечивает в установленном законодательством порядке перечисление соответствующих денежных средств в бюджет, за счет средств которого предусмотрено осуществление государственной закупки (п. 6 ст. 44 Закона).

Существуют случаи возврата аукционного обеспечения участникам. Аукционное обеспечение возвращается предоставившему его участнику в течение 3 рабочих дней при условии, если им не нарушены обеспечиваемые обязательства:

- участник отозвал свое предложение до истечения срока для подготовки и подачи предложений; возврат - не позднее 3 рабочих дней, следующих за днем поступления оператору электронной торговой площадки такого отзыва;

- предложение участника отклонено; возврат - не позднее 3 рабочих дней, следующих за днем размещения на электронной торговой площадке соответствующего протокола комиссии;

- участники сделали последнюю и предпоследнюю ставки и признаны комиссией соответствующими требованиям аукционных документов к составу участников, а также требованиям к квалификационным данным участников; возврат - не позднее 3 рабочих дней, следующих за днем уведомления заказчиком (организатором) оператора электронной торговой площадки о заключении договора с участником-победителем;

- иные участники; возврат - не позднее 3 рабочих дней, следующих за днем размещения на электронной торговой площадке протокола комиссии о выборе участника-победителя либо об отмене электронного аукциона или признании его несостоявшимся.

Оператор электронной торговой площадки не позднее рабочего дня, следующего за днем истечения срока для подготовки и подачи предложений, обеспечивает доступ заказчика (организатора) к первым разделам предложений участников для их рассмотрения на соответствие требованиям аукционных документов.

Первые разделы предложений рассматриваются комиссией на соответствие аукционным документам не более 10 рабочих дней со дня истечения срока для подготовки и подачи предложений и не позднее чем за 2 рабочих дня до даты торгов. [55, с.58]

Но с учетом особенностей и (или) сложности предмета государственной закупки заказчиком (организатором) может быть установлен более длительный срок рассмотрения первых разделов предложений.

Комиссия может посредством электронной торговой площадки просить участника дать разъяснение по первому разделу его предложения, но не вправе допускать внесения в него изменений и (или) дополнений.

Проведение переговоров между комиссией и участниками не допускается.

Комиссия отклоняет предложение, если его первый раздел не отвечает требованиям аукционных документов либо содержит наименование (фамилию, собственное имя, отчество (при наличии)) участника или иные сведения и документы, идентифицирующие участника, а также вправе отклонить все предложения до выбора участника-победителя в случае отсутствия необходимого объема финансирования, нецелесообразности уменьшения объема (количества) предмета государственной закупки (п. 4 ст. 20 Закона).

Размещение заказчиком (организатором) не позднее рабочего дня, следующего за днем рассмотрения первых разделов предложений, на официальном сайте и в открытом доступе на электронной торговой площадке протокола заседания комиссии по вопросу открытия предложений, который должен содержать:

- начальную цену электронного аукциона в случае, если начальной ценой электронного аукциона заказчиком (организатором) определена наименьшая цена предложений участников, допущенных к торгам;

- регистрационные номера предложений участников: допущенных к участию в торгах; имеющих право на преференциальную поправку, если ее применение установлено Советом Министров Республики Беларусь; предложения которых были отклонены, с указанием причин отклонения (в случае отклонения одного или нескольких предложений);

- решение о проведении торгов либо об отмене электронного аукциона или признании его несостоявшимся. [18, с.36]

Направление оператором электронной торговой площадки участникам соответствующих уведомлений в течение рабочего дня, следующего за днем размещения на электронной торговой площадке протокола.

Условие проведения: наличие не менее двух участников, допущенных к участию в них (в том числе в отношении частей (лотов) предмета государственной закупки).

С момента начала торгов на электронной торговой площадке должны отображаться:

- наименование предмета государственной закупки, включая объем (количество);

- наименование (фамилия, собственное имя, отчество (при наличии) - для индивидуального предпринимателя) заказчика (организатора);

- количество участников, допущенных к торгам;

- начальная цена электронного аукциона (его частей (лотов), если предмет государственной закупки разделен на части (лоты)) и шаг электронного аукциона;

- время, в течение которого участники могут делать ставку;

- ставки участников и время, когда эти ставки были сделаны;

- информация, позволяющая участникам в любой момент проведения торгов определить положение сделанной ими ставки по отношению к ставкам других участников.

Правило: не допускается в ходе торгов отображать на электронной торговой площадке наименование (фамилию, собственное имя, отчество (при наличии), данные документа, удостоверяющего личность, - для физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя), место нахождения и учетный номер плательщика участников.

Порядок определения цены:

- торги начинаются с начальной цены электронного аукциона;

- в ходе торгов участники вправе делать ставку в течение 10 минут с момента начала торгов или очередной ставки с учетом величины, равной шагу электронного аукциона, в порядке, установленном регламентом оператора электронной торговой площадки;

- если несколько участников сделают одинаковые ставки, учитывается ставка одного участника, сделанная ранее других;

- участник не вправе делать новую ставку, если предыдущая ставка сделана им, а также ставку, равную нулю;

- если в течение 10 минут с момента очередной ставки ни один из участников не сделал новую ставку, участнику, сделавшему последнюю ставку, предоставляется право в течение 10 минут уменьшить ее до любой положительной величины без учета величины шага электронного аукциона.

Торги считаются оконченными в случае, если:

- в течение 10 минут с момента начала торгов ни один из участников не сделал ставку;

- в течение 10 минут с момента очередной ставки ни один из участников не сделал новую ставку и участник, сделавший последнюю ставку, уменьшил либо не уменьшил ее.

После окончания торгов на электронной торговой площадке отображаются начальная цена электронного аукциона, последняя ставка, в том числе с учетом ее уменьшения, предпоследняя ставка, а также наименование (фамилия, собственное имя, отчество (при наличии), данные документа, удостоверяющего личность, - для физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя), место нахождения и учетный номер плательщика участников, сделавших эти ставки. [14, с.32]

Если на торгах не было сделано ни одной ставки, на электронной торговой площадке отображаются информация об этом и начальная цена электронного аукциона. Формирование оператором электронной торговой площадки протокола торгов и размещение его на электронной торговой площадке в день окончания торгов, извещение об этом заказчика (организатора) и обеспечение ему доступа ко вторым разделам предложений участников, сделавших последнюю и предпоследнюю ставки.

Определение участника-победителя и заключение договора на государственную закупку.

В течение 10 календарных дней, следующих за днем окончания торгов, комиссия:

- рассматривает вторые разделы предложений участников, сделавших последнюю и предпоследнюю ставки, на соответствие требованиям аукционных документов и на соответствие указанных участников требованиям к составу участников, а также требованиям к квалификационным данным участников, если такие требования были предусмотрены;

- выбирает участника-победителя электронного аукциона либо отменяет электронный аукцион или признает его несостоявшимся;

- при рассмотрении вторых разделов предложений вправе отклонить все предложения до выбора участника-победителя в случае отсутствия необходимого объема финансирования, нецелесообразности уменьшения объема (количества) предмета государственной закупки;

- при рассмотрении вторых разделов предложений отклоняет предложение, если:

- предложение не отвечает требованиям аукционных документов;

- участник, представивший его, не соответствует требованиям к составу участников, а также требованиям к квалификационным данным участников, если такие требования были предусмотрены;

- участник, представивший его, не может участвовать в электронном аукционе;

- установит, что участником, представившим его, направлены недостоверные документы и сведения;

- участник-победитель, представивший его, не выполняет установленные в аукционных документах требования, предшествующие подписанию договора. [30, с.96]

Проведение переговоров между комиссией и участниками, а также внесение изменений и (или) дополнений в предложения не допускаются.

Участником-победителем электронного аукциона выбирается участник:

- сделавший последнюю ставку, при условии его соответствия требованиям аукционных документов к составу участников, а также требованиям к квалификационным данным участников, если такие требования были предусмотрены;

- сделавший предпоследнюю ставку, при условии его соответствия требованиям аукционных документов к составу участников, а также требованиям к квалификационным данным участников, в случае, если предложение участника, сделавшего последнюю ставку, отклонено по одному из оснований, указанных выше, или участник, признанный участником-победителем, отказался от заключения договора.

Принятие комиссией решения о выборе участника-победителя либо об отмене электронного аукциона или признании его несостоявшимся, оформляемого протоколом, который должен содержать:

- наименование (фамилию, собственное имя, отчество (при наличии) - для физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя) участников, сделавших последнюю и предпоследнюю ставки, с указанием величин сделанных ими ставок;

- информацию о соответствии (несоответствии) участников требованиям к составу участников, а также требованиям к квалификационным данным, если такие требования были предусмотрены;

- решение о выборе участника-победителя с информацией о цене договора, в соответствии с которой с ним должен быть заключен договор, если Советом Министров Республики Беларусь установлено применение преференциальной поправки, либо об отмене электронного аукциона или признании его несостоявшимся с обоснованием этого.

Размещение протокола на официальном сайте и в открытом доступе на электронной торговой площадке не позднее рабочего дня, следующего за днем рассмотрения вторых разделов предложений.

Извещение оператором электронной торговой площадки в течение 1 рабочего дня с момента размещения на электронной торговой площадке протокола участников о размещении протокола в порядке, установленном своим регламентом. [23, с.169]

Заключение заказчиком (организатором) с участником-победителем договора на государственную закупку, о чем уведомляется оператор электронной торговой площадки не позднее рабочего дня, следующего за днем заключения договора, и размещает сообщение о результате электронного аукциона на официальном сайте и электронной торговой площадке.

В случае, если проектом договора и документами, представляемыми участнику для подготовки предложения, было предусмотрено предоставление обеспечения исполнения договора, участник-победитель предоставляет такое обеспечение одновременно с подписанным проектом договора (ч. 5 п. 3 ст. 25 Закона).

Составление справки о процедуре государственной закупки осуществляется заказчиком (организатором) в течение 5 рабочих дней со дня заключения договора либо принятия решения об отмене процедуры государственной закупки или признании ее несостоявшейся. Требования к такой справке приведены в п. 2 ст. 29 Закона.

В справку о процедуре государственной закупки необходимо включить сведения о приглашении к участию в конкурентной процедуре закупки производителей, организаций, включенных в Регистр производителей товаров (работ, услуг) и их сбытовых организаций (официальных торговых представителей), а также о результатах изучения конъюнктуры рынка.

Заказчик (организатор) вправе отменить процедуру государственной закупки на любом этапе ее проведения в случае отсутствия финансирования, утраты необходимости приобретения товаров (работ, услуг), возникновения необходимости внесения изменений и (или) дополнений в предмет государственной закупки, требования к составу участников, требования к квалификационным данным участников, если такие требования были предусмотрены, а также в случае выявления заказчиком (организатором) нарушений при организации и проведении процедуры государственной закупки (п. 5 ст. 21 Закона).

Признание процедуры электронного аукциона несостоявшейся (в целом либо в отношении отдельных частей (лотов) предмета государственной закупки). По истечении срока для подготовки и подачи предложений в случае, если:

- участник-победитель не определен;

- участник-победитель отказался от заключения договора;

- жалоба участника либо иного юридического или физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя, признана обоснованной и уполномоченный государственный орган по государственным закупкам распорядился прекратить процедуру государственной закупки и обязал заказчика (организатора) провести повторную процедуру государственной закупки или в случае, предусмотренном п. 33 приложения к Закону, - процедуру закупки из одного источника. [35, с.8]

Действия заказчика (организатора) в случае признания процедуры государственной закупки несостоявшейся следующие. Заказчик (организатор) вправе провести (общее правило):

- повторную процедуру государственной закупки;

- процедуру запроса ценовых предложений в случае, если процедура государственной закупки признана несостоявшейся в отношении отдельных частей (лотов) предмета государственной закупки, ориентировочная стоимость государственной закупки по которым не превышает порогового значения, установленного Советом Министров Республики Беларусь для применения процедуры запроса ценовых предложений;

- процедуру закупки из одного источника по согласованию с уполномоченным государственным органом по государственным закупкам, за исключением случаев, указанных в п. 5 приложения к Закону, когда такое согласование не требуется (п. 2 ст. 26 Закона).

Но заказчику (организатору) нормами Указа № 590 предоставлено право в случае признания процедуры государственной закупки в целом либо в отношении отдельных частей (лотов) предмета государственной закупки несостоявшейся провести процедуру закупки из одного источника:

- по согласованию с государственным органом (организацией), которому подчинен либо в состав, систему которого входит заказчик;

- на основании самостоятельно принятого решения после проведения повторной процедуры государственной закупки, которая также была признана несостоявшейся (подп. 2.2 п. 2 Указа № 590).

Вывод:

Аукцион, являясь перспективным способом обеспечения добросовестной конкуренции и эффективного расходования бюджетных денежных средств, не реализует все свои возможности в связи с отсутствием достаточного количества необходимых специалистов у заказчиков и участников и наличием спорных вопросов применения законодательства о государственных закупках.

Институционально-правовые основы аукционных торгов в нынешних экономических условиях - один из наиболее сложных правовых и экономических институтов. Нельзя с уверенностью утверждать, что торги являются оптимальным способом выбора контрагента, механизма заключения договора.

Правовое регулирование торгов настолько непоследовательно и противоречиво, что их применение сопряжено с огромным риском оспаривания результатов торгов по различным основаниям. Торги следует рассматривать лишь как один из вариантов выбора контрагента наряду с «прямым» заключением договора, конкурентными переговорами, запросом предложений, отнюдь не придавая им решающего значения.

Представляется, что именно аукционы с ограниченным кругом участников станут «золотой серединой» между аукционом и конкурсом. Вместе с тем, существующее дихотомическое деление торгов на аукционы и конкурсы в законодательстве может быть сохранено.

Торги и договор, заключаемый по их итогам, представляют собой два разных юридических состава. Но составы эти взаимообусловлены, поскольку цель торгов - выявить оптимальные условия договора, предлагаемые конкретным лицом (победителем торгов), договор же, в свою очередь, базируется именно на этих условиях. Отправной точкой для возникновения юридического состава торгов выступает извещение об их проведении, окончание юридического состава торгов - оформление протокола об их результатах.

Также можно отметить,что правила о предоставлении аукционного обеспечения носят диспозитивный характер, что означает обязательность его предоставления участником в случае, если это предусмотрено приглашением и аукционными документами, за исключением участников, являющихся бюджетными организациями, для которых требование о предоставлении аукционного обеспечения не устанавливается.

4.Конкурс как способ заключения сделок на торгах

4.1 Общая характеристика конкурса как способа заключения сделок на торгах

гражданский право сделка

В практике хозяйственной деятельности организаций встречаются ситуации, когда для решения той или иной задачи необходимо обратиться к помощи широкой общественности (например, разработать логотип компании, придумать название продукта или мероприятия, рекламный слоган и т.п.).

Как известно, основным источником возникновения обязательств является договор. Но в некоторых случаях обязательства возникают по другим основаниям: из причинения вреда; неосновательного обогащения; действия в чужом интересе без поручения; игр и пари; а также из односторонних сделок (ст. 156 - 157 ГК).

Конкурс как раз является примером последнего случая, когда обязательство у лица возникает уже только в результате сделанного объявления. Впрочем, сделанное обещание вступает в силу не сразу, а лишь при условии, что кто-либо на него откликнется. Поэтому публичный конкурс в юридической терминологии считается односторонней условной сделкой.

Согласно п. 1 ст. 927 ГК лицо, объявившее публично о выплате денежного вознаграждения или выдаче иной награды (о выплате награды) за лучшее выполнение работы или достижение иных результатов (публичный конкурс), должно выплатить (выдать) обусловленную награду тому, кто в соответствии с условиями проведения конкурса признан его победителем.

Основными чертами конкурса являются следующие черты.

Как правило, предметом конкурса является выполнение работы. Согласно п. 1 ст. 30 Налогового кодекса Республики Беларусь работой признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц, например разработка логотипа, архитектурного или технического решения, памятника. Под "достижением иных результатов" могут пониматься исполнение музыкального произведения, спортивные соревнования и тому подобные действия, не имеющие материального выражения. [16, с.204]

Конкурс является публичным, т.е. речь идет не о предложении конкретному лицу заключить договор, а об обращении к открытому либо закрытому перечню лиц с предложением определить первенство среди них.

Результаты являются сравнимыми на основании суждения самого организатора или созданного им жюри.

Победитель получает награду в денежной или иной имущественной форме. Вручение грамот, дипломов, кубков и т.п., не имеющих имущественной ценности, само по себе нельзя считать надлежащим исполнением обязанности организатора. Но они могут дополнять денежные награды. ГК не регулирует само соревнование (творческое, спортивное, музыкальное, художественное и т.п.), а лишь аспекты, связанные с выплатой награды в имущественной форме.

Конкурс может быть открытым или закрытым. В открытом конкурсе предложение организатора конкурса принять в нем участие обращено ко всем желающим путем объявления в печати или иных средствах массовой информации (радио, телевидение, Интернет). Открытый конкурс может быть обусловлен предварительной квалификацией его участников, когда организатором конкурса вначале проводится отбор лиц, пожелавших принять в нем участие (например, предварительное прослушивание в музыкальном конкурсе или поэтапный конкурс; конкурс среди лиц определенной профессии или квалификации). В закрытом предложение принять участие в конкурсе направляется определенному кругу лиц по выбору организатора конкурса (например, конкурс на разработку рекламного ролика, когда предложение адресуется нескольким рекламным агентствам).

В публичном конкурсе следует выделить (а) цели и (б) результат. Что касается первых, то в соответствии с п. 2 ст. 927 ГК публичный конкурс должен быть направлен на достижение каких-либо общественно полезных целей. В ГК не раскрывается значение термина "общеполезные цели". Поскольку абсолютного альтруизма в хозяйственных отношениях не существует, то, на наш взгляд, он должен толковаться расширительно и включать любые цели, не направленные на получение односторонних конкурентных преимуществ организатора перед другими лицами (например, создание благоприятного общественного имиджа, скрытая реклама продукта либо бренда, получение права на объект интеллектуальной собственности либо на преимущественное заключение договора и т.д.).

Подтверждение этой точки зрения можно найти в п. 1 ст. 930 ГК, согласно которому, «если предмет публичного конкурса составляет создание произведения науки, литературы или искусства и условиями конкурса не предусмотрено иное, лицо, объявившее публичный конкурс, приобретает преимущественное право на заключение с автором произведения, удостоенного обусловленной награды, договора об использовании произведения с выплатой ему за это соответствующего вознаграждения».

Предметом публичного конкурса могут быть и другие объекты интеллектуальной собственности: изобретения, полезные модели, товарные знаки и т.п. Они не упомянуты в ст. 930 ГК только по той причине, что в отличие от объектов авторского права они получают правовую защиту не с момента создания, а в момент получения патента либо регистрации. Таким образом, даже объекты интеллектуальной собственности (по определению ограничиваемые к использованию всеми иными лицами) могут отвечать общеполезным целям и быть предметом публичного конкурса. [35, с.6]

Результаты, на которые рассчитывает организатор конкурса, могут быть самыми разнообразными, однако всех их можно свести к двум типам:

1) результат, получаемый уже в процессе самого проведения (благоприятный имидж от проведения спортивного или музыкального состязания), безотносительно к определению победителя;

2) заключение с победителем договора, когда важно именно определение сильнейшего.

Согласно п. 4 ст. 927 ГК объявление о публичном конкурсе должно содержать, по крайней мере, условия, предусматривающие:

1) существо задания. Степень его детализации зависит от вида конкурса. В случае музыкального или спортивного конкурса может быть достаточно указать просто музыкальный инструмент или вид спорта, тогда как публичный конкурс, требующий технического решения, должен содержать достаточно развернутые характеристики;

2) критерии и порядок оценки результатов работы или иных достижений. Если конкурс многоэтапный, указываются критерии промежуточных решений;

3) место, срок и порядок их представления;

4) размер и форму награды. Победителей конкурса может быть и несколько с градацией (первая премия, вторая и т.д.) либо без таковой;

5) порядок и сроки объявления результатов конкурса. ГК не обязывает организатора каким-либо образом мотивировать свое решение, если только последний добровольно не принял на себя такие обязательства.

Помимо обязательных организатор вправе включить в объявление любые факультативные условия.

Возникают вопросы: каковы последствия нарушения требований ГК об «общеполезной цели» и отсутствия обязательных условий конкурса, следует ли сделку признать недействительной по ст. 169 ГК как не соответствующую законодательству? На наш взгляд, нет. Во втором случае можно говорить лишь о недействительности части сделки (ст. 181 ГК), что не влечет за собой недействительности остальных ее частей. В первом же случае мы получим новую сделку, хотя и не регламентированную ГК, но и не противоречащую ему (подп. 1 ч. 2 п. 1 ст. 7 ГК), и к такой сделке по аналогии (п. 1 ст. 5 ГК) могут быть применимы нормы гл. 46 ГК.

Еще одним практически важным вопросом является соотношение норм гл. 56 ГК с Указом Президента Республики Беларусь от 01.07.2005 №300 "О предоставлении и использовании безвозмездной (спонсорской) помощи" (далее - Указ №300). Представляется, что, за исключением публичных конкурсов, результатом которых должно стать заключение договора, Указ № 300 может быть в данном случае применим. Поэтому требования Указа №300 в части целей оказания спонсорской помощи (п. 2), лимита и т.д. должны распространяться и на такие публичные конкурсы. Кроме того, вручение премий (призов) должно оформляться с заключением договора предоставления безвозмездной спонсорской помощи, примерная форма которого утверждена постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 13.07.2005 №779 «Об утверждении примерной формы договора предоставления безвозмездной (спонсорской) помощи».

Форма объявления о конкурсе специально не регламентирована, поэтому применяются положения п. 1 ст. 160 ГК, согласно которым сделка, для которой законодательными актами не установлена письменная форма, может быть совершена устно. Однако как организатор, так и участники могут быть заинтересованы в предоставлении доказательств того, что конкурс был объявлен на тех или иных условиях. Если объявление было сделано в печати, то для доказательства достаточно предъявить экземпляр издания, если в Интернете - распечатать страницу, если по радио или ТВ - откликнувшееся лицо может представить соответствующую справку о выходе в эфир сообщения и т.п. [26, с.31]

Хотя объявление конкурса и является односторонней сделкой организатора, оно может затрагивать интересы всех прочих лиц еще до того, так те обратились к организатору конкурса со своими работами. Поэтому ст. 928 ГК устанавливает следующие требования к такому изменению (отмене):

1) изменение (отмена) допускается только в течение первой половины установленного для представления работ срока, причем извещение об изменении условий или отмене конкурса должно быть сделано тем же способом, каким конкурс был объявлен. Нарушение этих требований о сроке и порядке извещения влечет обязанность организатора выплатить награду тем, кто выполнил работу, соответствующую указанным в объявлении условиям;

2) в случае изменения условий конкурса или его отмены лицо, объявившее о конкурсе, должно возместить расходы, понесенные любым лицом, которое выполнило предусмотренную в объявлении работу до того, как ему стало или должно было стать известно об изменении условий конкурса или о его отмене.

Таким образом, неблагоприятные имущественные последствия для организатора, изменяющего или досрочно прекращающего конкурс, различаются в зависимости от того, исполнил он или нет требования ст. 928 ГК:

а) если да, то он обязан возместить только расходы;

б) если нет, то выплатить премию, причем всем участникам, представившим работы без определения победителя. Речь идет не о разделе призового фонда между всеми представившими работы, а подразумевается награждение каждого как победителя, что ставит организатора, нарушившего процедурные требования к отмене (изменению) конкурса, в крайне невыгодное положение. [29, с.197]

Решение о победителе принимает либо сам организатор, либо созданное им жюри (конкурсная комиссия). Среди обязательных реквизитов конкурса в п. 4 ст. 927 ГК сведения о составе жюри не называются, хотя сам организатор заинтересован в доведении этой информации до сведения участников (для придания авторитета конкурсу и т.п.). Однако организатор не обязан ни оглашать персональный состав жюри, ни даже порядок его назначения.

Определение победителя конкурса не регулируется нормами ГК, т.к. не связано с имущественными отношениями. ГК применяется тогда, когда принимается решение о выплате победителю награды, и требует, чтобы оно было вынесено и доведено до участников публичного конкурса в порядке и сроки, установленные в объявлении о конкурсе.

Согласно п. 2 ст. 929 ГК, если указанные в объявлении результаты достигнуты в работе, выполненной совместно двумя или более лицами, награда распределяется в соответствии с достигнутым между ними соглашением. Если такое соглашение не достигнуто, порядок распределения награды определяется судом.

Если условия конкурса предусматривали смешанный вариант премирования (например, почетный диплом + денежная премия), то в суде может быть обжаловано только решение о выплате денежной премии, но не о присуждении диплома.

Что касается всех остальных участников конкурса, то на организаторе лежит обязанность (п. 2 ст. 930 ГК) возвратить им работы, не удостоенные награды, если иное не предусмотрено объявлением о конкурсе и не вытекает из характера выполненной работы.

4.2 Отличие конкурса от иных способов заключения сделок на торгах

Рассмотрим отличия конкурса от других видов обязательств.

Конкурс имеет общие черты с другими юридическими понятиями, но все же отличается от них.

Торги (тендер). Согласно п. 5 ст. 927 ГК к публичному конкурсу, содержащему обязательство заключить с победителем конкурса договор, правила, предусмотренные гл. 56 ГК, применяются постольку, поскольку статьями 417 - 419 ГК не предусмотрено иное. Это значит, что на публичный конкурс (если только он организуется с целью последующего заключения договора) распространяются правила, относящиеся к торгам (тендеру), о наличии как минимум двух участников, о заключении договора в 20-дневный срок и т.д.. Причем в таком случае положения о тендере имеют приоритет над нормами гл. 56 ГК о публичном конкурсе.

Торги в рамках исполнительного производства. Такие торги регламентированы ст. 384 - 388 ХПК и ст. 514 - 519 Гражданского процессуального кодекса Республики Беларусь, однако они имеют совершенно иную цель - реализацию имущества, а не приобретение каких-либо активов, кроме того, осуществляются в рамках судебной процедуры исполнительного производства.

Процедура открытого конкурса - вид процедуры государственной закупки, представляющий собой гласный и конкурентный способ выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении государственных закупок, в рамках которого любой заинтересованный потенциальный поставщик (подрядчик, исполнитель) может представить свое предложение (п. 1 ст. 32 Закона).

Особенность: для организации и проведения открытого конкурса и участия в нем заказчик (организатор) и потенциальные поставщики (подрядчики, исполнители) в установленном законодательством порядке обеспечивают получение уполномоченными представителями сертификатов открытых ключей электронной цифровой подписи в удостоверяющих и регистрационных центрах, определяемых оператором официального сайта в глобальной компьютерной сети Интернет, определяемого Советом Министров Республики Беларусь для размещения на нем информации о государственных закупках и актов законодательства о государственных закупках. [39, с.46]

Вывод:

Конкурсы, в том виде, как они регламентированы белорусским законодательством сейчас, практически идентичны аукционам. На мой взгляд, преобладающей формой торгов под лозунгом борьбы с коррупцией во всех сферах хозяйственной деятельности стал аукцион, на котором единственным критерием определения победителя торгов выступает цена.

Тем не менее, подобный аукцион нетрудно поставить в определенные рамки: нужен избирательный подход к участникам аукциона, иными словами, установление специальных требований, соблюдение которых или соответствие которым позволит претендентам на участие в аукционе перейти в статус участников и далее соревноваться друг с другом по цене.

Также важно отметить, что по субъектому составу конкурс абсолютно эдентичен с аукционом.

Существенным отличием конкурсов от аукционов является то, что поставщик может подать только одно предложение на поставку требуемых товаров, работ, услуг, которое впоследствии не может быть изменено ни поставщиком, ни заказчиком. То есть, если по результатам конкурса заключается контракт, он заключается на тех условиях, которые были установлены в выигравшем конкурс предложении.

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организаторами торгов, предложило лучшие условия.

Можно выделить следующие преимущества конкурса: наилучшие условия для конкуренции между поставщиками и, как следствие, возможность получения наиболее выгодных условий приобретения закупаемых товаров, работ, услуг; открытость процесса размещения заказа - предотвращает недобросовестные действия чиновников, принимающих решения о расходовании средств.

Также на мой взгляд присутствуют и неготивные моменты,такие как сложность документации и процедур; длительные сроки осуществления закупки; существенные затраты на организацию и проведение закупки.

5.Иные способы заключения сделок на торгах

Правовая регламентация порядка заключения договора на торгах зависит от того, кто претендует на его заключение. Так, если предложение заключить договор, которое отвечает всем требованиям оферты, направлено конкретному субъекту, который потенциально может стать стороной договора, то акцепт последнего является достаточным, чтобы считать договор заключенным (при соблюдении установленной законодательством формы).

Если на право заключить договор претендует или может претендовать несколько или неограниченное число лиц, тогда в силу возникновения своего рода конкуренции между ними необходим механизм выбора оптимального контрагента. Для этой цели служит порядок заключения договора на торгах, где лицо, признанное в качестве их победителя, обязуется заключить с организатором торгов договор, тем самым "снимается" вопрос выбора контрагента. [62, с.17]

В наше время Интернет внедрился практически во все сферы общественной жизни. Исключение также не составляет и сфера принудительного исполнения судебных постановлений и иных исполнительных документов. Миллионы людей во всем мире ежедневно обращаются к Интернету с целью приобретения того или иного товара. Данный факт стал одной из причин развития новой прогрессивной формы принудительной реализации арестованного имущества должника в исполнительном производстве - проведения торгов в электронной форме (далее - электронные торги). Ведь участие в них возможно с любой точки мира, где есть доступ в Интернет.

Так, с 2011 года Службой судебных исполнителей экономических судов Республики Беларусь реализация арестованного имущества осуществлялась в том числе путем проведения электронных торгов. Представляется, что применение процедуры электронных торгов в исполнительном производстве позволяет:

- сократить затраты рабочего времени судебного исполнителя;

- сократить расходы (затраты) по исполнению исполнительного документа (перемещение, хранение имущества; расходы на проезд судебного исполнителя к месту совершения исполнительных действий; расходы на комиссионное вознаграждение торговой организации за реализацию имущества должника и иные расходы);

- выставлять на продажу различное имущество (за исключением имущества, в отношении которого законодательством установлен иной порядок реализации (оплаты)) независимо от его количества, вида и стоимости;

- выйти за пределы региона, значительно расширить рынок реализации и круг участников электронных торгов;

- минимизировать количество нереализованного имущества;

- исключить не предусмотренное законом вмешательство в процесс электронных торгов со стороны должностного или иного лица, тем самым обеспечить максимальную прозрачность их проведения. [66, с.47]

Представляется, что в ближайшем будущем на интернет-портале (сайте) системы органов принудительного исполнения судебных постановлений и иных исполнительных документов начнет функционировать площадка для принудительной реализации имущества должника в электронной форме.

Неоспоримым фактом является то, что от эффективной реализации имущества, на которое обращено взыскание в процессе принудительного исполнения судебного постановления или иного исполнительного документа, по сути, зависит успех исполнительного производства в целом. Электронные торги в исполнительном производстве - принципиально новый и прогрессивный механизм реализации имущества в рамках исполнительного производства, который способен значительно повысить результативность проводимой судебными исполнителями работы по взысканию долгов.

Кроме того, если рассматривать порядок проведения торгов как механизм, завершающим этапом которого считается оформление протокола по их результатам, то очевидна несостоятельность придания протоколу силы договора. Дело в том, что законодатель различает торги, предметом которых является имущество, в том числе имущественные права, и право на заключение договора и соответственно данному делению устанавливает различные правовые последствия по факту определения лица, выигравшего торги: в первом случае участник, выигравший торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона (конкурса) протокол, который имеет силу договора; если по условиям торгов разыгрывается только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола, если иное не предусмотрено законодательными актами (части первая и вторая п. 5 ст. 418 ГК).

Однако на практике возникают вопросы, решение которых в правоприменительной практике найдено в расширительном толковании п. 5 ст. 418 ГК: так, если предметом торгов выступает сложное технологическое оборудование, для работы на котором требуется установка программного обеспечения, требуется обучение персонала и т.п., то при его приобретении на торгах и при составлении протокола, что достаточно для заключения договора, не представляется возможным согласовать ряд условий, которые будут регламентировать порядок установки программного обеспечения, обучения персонала и проч. [59, с.34]