Новое в миграционном законодательстве от регистрации до получения российского гражданства

НОВОЕ В МИГРАЦИОННОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ ОТ РЕГИСТРАЦИИ ДО ПОЛУЧЕНИЯ РОССИЙСКОГО ГРАЖДАНСТВА

От авторов

Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) выделяет иностранного гражданина или лица без гражданства из системы соотношения понятий "человек" и "гражданин", определяя его правовой статус в рамках понятия "человек". Различные авторы считают, что "...за разграничением терминов и понятий "человек" и "гражданин" следуют различия в правовом статусе индивида, разграничение сферы частных и публичных интересов...".

Думается, приведенная выше позиция не вполне применима к правоотношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства. Это обусловлено тем, что государство в сфере обеспечения прав и свобод человека не противопоставляет свои интересы правоспособности того или иного лица в зависимости от его государственной принадлежности, а лишь наделяет собственных граждан большим объемом прав, исходя из своих (государственных) интересов и потребностей.

Правовой статус - это нормативное закрепление государством прав, свобод и обязанностей человека, т.е. определение его правовой взаимосвязи с обществом и государством. Он является наиважнейшим элементом политико-правовой связи человека с государством в политической, экономической и социальной сферах.

В данной работе понятия "правовое положение" и "правовой статус" идентичны и взаимозаменяемы.

К источникам правового статуса человека в Российской Федерации относятся такие нормативные документы, как федеральная Конституция, конституции или уставы субъектов Российской Федерации, федеральные законы и подзаконные нормативные акты, а также международные нормативные правовые акты, участником которых выступает современная Россия. Кроме этого, если лицо, пребывающее в России, не является ее гражданином, то дополнительными законодательными источниками его правового статуса становятся международные договоры и соглашения, заключенные между Российской Федерацией или СССР, чьим правопреемником выступает Россия, и государством его гражданства.

Следует обратить внимание на то, что правовое положение иностранных граждан, находящихся на территории Российской Федерации, отличается от правового положения иностранцев, находящихся в иных государствах.

Например, в Конституциях Болгарии и Словакии, как и России, для иностранцев предусмотрен национальный режим - правовой статус негражданина идентичен правовому статусу собственных граждан государства пребывания, за исключением небольшого количества прав и обязанностей, которые предоставлены исключительно для собственных граждан.

Так, согласно ст. 32 Конституции РФ, правом избирать и быть избранными в органы государственной власти обладают исключительно граждане РФ, а ст. 59 Основного Закона предусматривает, что защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации.

Для Испании характерен режим наибольшего благоприятствования, т.е. предоставление гражданам определенного государства (в основном гражданам иберо-американских государств) более широкого объема прав и свобод, чем гражданам третьих государств, например, подданные Испании могут принимать гражданство некоторых латиноамериканских государств без утраты испанского гражданства.

Наряду с вышеперечисленными существуют специальные режимы, когда некоторыми правами, свободами и обязанностями наделяется лишь четко определенная социальная группа иностранцев. Например, дипломатический иммунитет распространяется только на членов семьи дипломата (ст. 37 Венской конвенции о дипломатических сношениях (Вена, 18 апреля 1961 г.) ), а на другие социальные группы иностранных граждан не распространяется.

Кроме этого, правовой статус иностранных граждан и лиц без гражданства варьируется в зависимости от их принадлежности к определенному государству. Это происходит из-за того, что иностранный гражданин должен подчиняться не только законодательству государства пребывания - российскому законодательству, но, наравне с ним, и государству, гражданином которого он является, что обязывает его неукоснительно соблюдать правовые нормы обоих государств, в результате чего правовой статус иностранного гражданина шире, чем у лица без гражданства.

Следует также отметить, что, соблюдая правовые предписания обоих государств, иностранный гражданин в государстве пребывания должен руководствоваться преимущественно действующим законодательством государства пребывания, так как сочетать права, предоставляемые государствами с различными правовыми системами, зачастую просто невозможно. Например, согласно ст. 14 Семейного кодекса РФ , в Российской Федерации не допускается заключение брака между лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке. В то же время в некоторых арабских государствах многоженство официально разрешено, но законной супругой такого иностранного гражданина в России все равно будет признаваться только одна из жен.

Выходя за рамки теории правосубъектности иностранных граждан в Российской Федерации, существующая правоприменительная практика довольно четко определяет структуру "правового положения иностранных граждан". В мировой конституционной теории и практике общепризнанно, что правовой статус человека состоит из двух основных элементов:

прав и свобод человека;

обязанностей человека.

Права и свободы человека, как отмечает М.В. Баглай, - центральный институт права, где философской основой является учение о свободе как о естественном состоянии человека и высшей ценности после самой жизни.

Человек вправе реализовывать свободы, гарантированные ему государством, через соответствующие права, которые закреплены в Конституции РФ, международных договорах РФ и иных нормативных источниках, в основном в законах, но в рамках правового статуса, ограниченного его субъективными обязанностями. Это означает, что права человека, охватывая сферу правовых взаимоотношений лица с российским государством, не только не должны быть ограждены от незаконного вмешательства и притеснения, но и обязаны неукоснительно соблюдаться самим государством.

Часть 1 ст. 55 Основного Закона предусматривает, что перечисление в Конституции РФ основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина, т.е. она признает, что содержащийся в Основном Законе перечень прав и свобод человека и гражданина не является исчерпывающим.

Таким образом, права, не нашедшие своего отражения в Конституции РФ и в иных национальных законодательных актах, регулирующих миграционное законодательство, могут быть закреплены как в международной, так и во внутригосударственной системах права. Тем более что в настоящее время, в период всеобщей глобализации, укрепления внешнеэкономических, культурных и развития общественных связей между Россией и другими государствами, происходит расширение правового статуса человека и гражданина в результате развития норм не только национального, но и международного законодательства. Этот процесс взаимного обогащения законодательства - важная закономерность, поднимающая планку прав человека и повышающая их уровень.

Авторский коллектив выражает особую признательность Владимиру Николаевичу Плигину и Сергею Ивановичу Сметанюку, а также Аппарату Комитета Государственной Думы ФС РФ по конституционному законодательству и государственному строительству за помощь в подготовке книги, предоставленные материалы и экспертные оценки.

Основные термины, используемые в миграционном законодательстве

Основополагающие понятия и термины, используемые в миграционном законодательстве, содержатся в ст. 2 Закона N 115-ФЗ. Для их более полного раскрытия необходимо обратиться к правоприменительной практике и сопутствующему федеральному законодательству.

Иностранный гражданин в узком смысле этого понятия - физическое лицо, которое, не будучи российским гражданином, является гражданином иностранного государства и имеет доказательства своей принадлежности к гражданству иностранного государства.

Необходимо подчеркнуть, что основанием для причисления лица, не являющегося российским гражданином, к категории иностранных граждан служат документы, подтверждающие наличие у него гражданства другого государства.

Данная норма раскрывается в ст. 10 Закона N 115-ФЗ. Так, документами, удостоверяющими личность иностранного гражданина в Российской Федерации, являются паспорт иностранного гражданина либо иной документ, установленный Законом N 115-ФЗ или признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина.

Это объясняется тем, что институты пребывания и проживания, имея множество схожих черт, все-таки отличаются друг от друга. Понятие "пребывание на территории государства" включает в себя, например, такую разновидность административного режима, как "следование транзитом по территории иностранного государства". Сам факт следования транзитом не порождает оснований для причисления этого лица к временно или постоянно проживающим иностранцам, но в то же время в период следования транзитом данное лицо (негражданин) находится на территории иностранного государства. Тем самым для этого государства вышеуказанное лицо будет являться иностранным гражданином исключительно по причине своего пребывания на территории данного государства.

Кроме того, существует мнение, что иностранный гражданин - это лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее гражданство иностранного государства. Такая правовая позиция в отношении иностранцев, в сущности, верна, но не вполне корректна: она не точна с точки зрения практики ее правоприменения.

Для Российской Федерации важен именно факт документального подтверждения принадлежности лица к гражданству иностранного государства. Это обусловлено в первую очередь защитой его же законных прав. Ведь в случае применения к иностранцу административных мер ограничения его прав и свобод или уголовно-процессуальных мер принуждения российская сторона должна уведомить об этом консульское подразделение дипломатической миссии соответствующего государства. Такое уведомление возможно лишь при наличии у российских должностных лиц документальных доказательств того, что данное лицо является гражданином именно этого государства, а при отсутствии документов, подтверждающих его правовой статус, уведомление представить затруднительно.

Следовательно, точка зрения С.А. Авакьяна, воспроизводящая норму Закона N 115-ФЗ, согласно которой иностранный гражданин - это лицо, не являющееся гражданином государства пребывания и имеющее доказательства принадлежности к гражданству иного государства, наиболее точно раскрывает правовую природу понятия "иностранный гражданин".

Лицо без гражданства (апатрид) - это лицо, не являющееся гражданином страны пребывания и не имеющее доказательств своей принадлежности к гражданству иного государства (ст. 2 Закона N 115-ФЗ).

В основном появление данной категории людей вызвано несоблюдением или нарушением различными государствами общепризнанных прав и свобод человека и гражданина. Кроме того, в некоторых государствах институт утраты гражданства предусмотрен для женщин, выходящих замуж за иностранцев, хотя формально это противоречит Международной конвенции о гражданстве замужней женщины (1957 г.) и Европейской конвенции о гражданстве (Страсбург, 1997 г.).

До сих пор остается злободневным вопрос о правовом положении граждан бывшего СССР, проживающих на территории Латвии, не являющихся ее гражданами. Данных лиц Россия, согласно действующему российскому законодательству, не признает своими гражданами, хотя она и является правопреемником СССР. В то же время и Латвия не признает за такими лицами своего гражданства, т.е. они являются апатридами. В этом случае Латвия, несмотря на действующие международно-правовые нормы, ограничила право данных людей на выбор гражданства, что недопустимо. Таким образом, по мнению автора, Латвийское государство нарушило права человека.

Подобной позиции придерживаются многие ученые, в том числе ведущий ученый в области российского конституционного права С.Н. Бабурин. Согласно его точке зрения, "...ограничения в праве оптации гражданства в принципе недопустимы. Государство может распоряжаться своей территорией в установленном законом порядке, принимать решение о выделении из своего состава нового независимого государства при передаче своей территории иному государству, но государство не вправе отказаться от своих граждан и передать их кому бы то ни было без их согласия...".

В настоящее время российское законодательство ориентировано на сужение круга лиц, которые не имеют гражданства (ст. 4 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации", с изм. от 11 ноября 2003 г. , далее - Закон о гражданстве). В международном праве данный принцип был сформулирован в 1961 г. в Конвенции о сокращении безгражданства.

Приглашение на въезд в Российскую Федерацию - документ, выданный российским физическим или юридическим лицами и (или) органом государственной власти либо органом местного самоуправления. В соответствии с ч. 1 ст. 25 Федерального закона от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" (далее - Закон о въезде и выезде) установлен порядок оформления приглашения на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства (далее - приглашение) российским физическим или юридическим лицом.

Приглашение служит основанием для рассмотрения вопроса о выдаче российской визы иностранным гражданам и лицом без гражданства. В случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации, при наличии действительного документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина и признаваемого Российской Федерацией в этом качестве, приглашение является основанием для въезда в Российскую Федерацию без визы.

Приглашения следует квалифицировать по целям, которые они преследуют. Например, общее (туристическое, гостевое и иные виды приглашений, включая приглашения органов государственной власти (ст. 16 Закона N 115-ФЗ)) и специализированное (образовательное и трудовое приглашения (ст. 17, 18 Закона N 115-ФЗ)).

Приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан или лиц без гражданства российским юридическим лицом оформляет Министерство иностранных дел Российской Федерации или его представительства на территории Российской Федерации, а там, где их нет, - соответствующие органы Федеральной миграционной службы Российской Федерации на основании письменного заявления юридического лица.

Если же иностранные граждане или лица без гражданства намерены въехать в Российскую Федерацию по приглашению гражданина Российской Федерации, чтобы встретиться со своими родственниками или знакомыми, приглашение оформляют органы Федеральной миграционной службы Российской Федерации на основании письменного заявления российского гражданина, который обязан обеспечить пребывание иностранцев в Российской Федерации и их выезд из России.

Бланки приглашений на въезд в Российскую Федерацию являются документами строгой отчетности, которые выдаются в подразделениях МИДа или ФМС России.

Миграционная карта - документ, который был введен в Российской Федерации в 2002 г. с целью упорядочения миграционных потоков. Она (карта) содержит сведения об иностранном гражданине или лице без гражданства, въезжающем в Российскую Федерацию, и служит для контроля над его временным пребыванием на территории Российской Федерации. Миграционная карта заполняется на каждого иностранного гражданина независимо от его возраста.

Бланки миграционных карт иностранным гражданам, прибывающим из-за рубежа в пункты пропуска через Государственную границу Российской Федерации, выдаются заранее, с таким расчетом, чтобы исключить дополнительное время, необходимое на заполнение миграционных карт, из общей продолжительности всех видов контроля пассажирских транспортных средств и самих прибывающих, предусмотренной типовыми и технологическими схемами и нормами.

Выдача прибывающим иностранным гражданам бланков миграционных карт осуществляется при следовании:

а) воздушным (морским, речным) транспортом - членами экипажей воздушных (морских, речных) судов;

б) железнодорожным транспортом - членами бригад поездов;

в) автомобильным транспортом общего пользования (автобусами) - водителями;

г) личным (частным) транспортом или пешим порядком - должностными лицами органа пограничного контроля.

Кроме того, допускается заполнение въезжающими на территорию Российской Федерации иностранными гражданами бланков миграционных карт в залах прибытия аэропортов (морских, речных портов, автопереходов) до начала пограничного контроля. Должно быть обеспечено своевременное информирование иностранцев о необходимости заполнения миграционных карт, возможности беспрепятственного доступа к бланкам и времени, необходимом для их заполнения перед прохождением пограничного контроля (например, вывешивание объявлений и оборудование мест для заполнения бланков в залах прибытия).

Въездные и выездные части миграционных карт (талоны "А" и "В") заполняют лично владельцы документов, дающих право на въезд и пребывание на территории Российской Федерации, разборчиво, без помарок и исправлений чернильной или шариковой авторучкой с чернилами черного, синего или фиолетового цвета.

Для того чтобы облегчить иностранцам, не владеющими русским языком, заполнение миграционных карт, контролирующие органы позволяют им заполнять сведения о себе буквами латинского алфавита в соответствии с данными, указанными в паспорте или ином документе, удостоверяющем личность.

При неумышленной порче или утрате миграционных карт в период пребывания на территории Российской Федерации иностранные граждане обязаны в трехдневный срок заявить об этом в территориальные органы ФМС России по месту временной регистрации, которые после проверки паспортных данных заявителей по учетам выдают им дубликаты миграционных карт и делают отметки о регистрации.

Данные, полученные по итогам обработки миграционных карт, с выводами и предложениями должностных лиц постов иммиграционного контроля или подразделений ФМС России направляются в центральный аппарат Федеральной Миграционной службы Российской Федерации, который не реже одного раза в шесть месяцев представляет в МИД России, Федеральную пограничную службу Российской Федерации и ФСБ России обобщенную информацию в целях выработки согласованных управленческих решений о регулировании внешних миграционных потоков и противодействии незаконной иммиграции в Российскую Федерацию.

Разрешение на временное проживание - документ, подтверждающий право иностранного гражданина или лица без гражданства временно проживать в Российской Федерации до получения вида на жительство, оформленное в виде отметки в документе, удостоверяющем личность иностранного гражданина или лица без гражданства, либо в виде отдельного документа для лица без гражданства, не имеющего документа, удостоверяющего личность.

Разделение иностранных граждан на категории по их правовому положению является основным методом для исследования и анализа объема правоспособности неграждан, так как ч. 3 ст. 62 Конституции РФ и ст. 3, 4 Закона N 115-ФЗ устанавливают лишь юридические источники конституционно-правового статуса лиц, не обладающих российским гражданством.

Таким образом, руководствуясь классификацией, положенной законодателем в основу настоящего научного исследования, правомерно сделать вывод о том, что перечисленные выше правовые критерии имеют первостепенное значение для определения объема правоспособности конкретного лица, что является основанием для их законодательного закрепления во внутринациональной нормативной правовой базе. Тем более что обширные межгосударственные миграционные процессы, возникшие после распада Союза ССР, оказывают ощутимое воздействие на общественную жизнь и социальную обстановку в Российской Федерации и ее регионах.

Статья 2 Закона N 115-ФЗ, как отмечалось выше, предусматривает, что законно находящийся в Российской Федерации иностранный гражданин - это лицо, имеющее действительные вид на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо визу, либо иные предусмотренные федеральным законом или международным договором Российской Федерации документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание) в Российской Федерации. В этой связи критерий законности пребывания является основным компонентом правового статуса иностранного гражданина, так как через призму вышеназванного правового фактора рассматриваются все остальные категории иностранцев, что, в свою очередь, означает, что критерий законности - основополагающее звено в цепочке юридических элементов, определяющих правовое положение лица, не обладающего российским гражданством.

Конституция РФ, Закон о въезде и выезде, Закон N 115-ФЗ, Федеральный закон от 19 февраля 1993 г. N 4528-1 "О беженцах" (с изм. от 18 июля 2006 г.), Закон РФ от 19 февраля 1993 г. N 4530-1 "О вынужденных переселенцах" и иные нормативные правовые акты, регламентирующие статус иностранных граждан, ставят факт возникновения прав и обязанностей (увеличение или уменьшение объема содержания правоспособности) в зависимость именно от законности пребывания иностранцев на территории Российской Федерации, что еще раз доказывает обоснованность определения данной правовой категории в качестве базисной.

Таким же базисным критерием правового положения иностранных граждан является время их пребывания на территории Российской Федерации. Данный правовой критерий позволяет определить объем правоспособности лица, обладающего официальными документами о его принадлежности к временно пребывающим, временно проживающим или постоянно проживающим иностранцам. Соответственно правовой статус, основанный на времени нахождения иностранца в России, позволяет лицам из названных выше групп законно находиться на территории Российской Федерации в течение разных временных промежутков. Например, временно пребывающий может находиться в Российской Федерации от нескольких дней до одного календарного года, временно проживающий - до трех календарных лет, а при наличии у иностранца вида на жительство он вправе находиться в России в течение пяти календарных лет, а затем при необходимости и наличии у него законных оснований продлить срок действия своего вида на жительство.

В соответствии с п. 1 ст. 10 Федерального закона от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" органы миграционного учета на основе получаемых сведений об иностранном гражданине формируют государственную информационную систему миграционного учета.

Порядок обеспечения функционирования государственной информационной системы миграционного учета, внесения изменений в содержащиеся в ней сведения, доступа к указанным сведениям и их предоставления устанавливается Положением о государственной информационной системе миграционного учета, которое утверждено Постановлением Правительства РФ от 14 февраля 2007 г. N 94 (с изменениями от 28 марта 2008 г.).

Вид на жительство - документ, выданный иностранному гражданину или лицу без гражданства в подтверждение их права на постоянное проживание в Российской Федерации, права на свободный выезд из Российской Федерации и въезд в нее. Вид на жительство для лица без гражданства, в отличие от разрешения на временное проживание, выступает в качестве документа, удостоверяющего его личность.

Для того чтобы лицо было признано законно находящимся в Российской Федерации, ему необходимо иметь следующие документы:

вид на жительство;

разрешение на временное проживание;

визу и (или) миграционную карту;

иные предусмотренные федеральным законом или международным договором Российской Федерации документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание) в Российской Федерации.

Например, гражданин Украины имеет право находиться на территории России по своему национальному паспорту в течение девяноста дней с момента пересечения Государственной границы Российской Федерации; при пересечении границы ему выдается миграционная карта. Граждане Республики Беларусь, наоборот, вправе не иметь миграционной карты.

Иностранцев и апатридов, находящихся в России, следует подразделить на три категории:

временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин - это лицо, прибывшее в Российскую Федерацию на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту, но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание;

временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин - это лицо, получившее разрешение на временное проживание;

постоянно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин - это лицо, получившее вид на жительство.

Трудовая деятельность иностранных граждан, регулируемая Законом N 115-ФЗ, является основным предметом регулирования данного Закона. Так, ст. 2 содержит понятие трудовой деятельности иностранного гражданина. Последняя по своей дефиниции ничем не отличается от трудовой функции российского гражданина, однако, помимо Трудового кодекса Российской Федерации, регулируется Законом N 115-ФЗ. Правовому положению иностранцев, пребывающих на территории Российской Федерации, свойственны особенности, порождающие различия в содержании правового статуса иностранных граждан и в конечном итоге играющие немаловажную роль в процессах увеличения или уменьшения объема правоспособности лиц из числа неграждан в сфере труда. Например, работа по найму иностранного гражданина в Российской Федерации допускается исключительно на основании трудового договора либо гражданско-правового договора о выполнении работ (оказании услуг), а следовательно, иностранный работник представляет собой временно пребывающего в Российской Федерации иностранца, осуществляющего в установленном порядке трудовую деятельность.

Иностранец вправе наниматься на работу лишь при наличии разрешения на работу. Данный документ подтверждает право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на ведение предпринимательской деятельности. Таким образом, иностранец вправе выступать и в роли работодателя, для чего ему необходимо зарегистрироваться в налоговых органах в качестве предпринимателя без образования юридического лица.

Депортация - административно-правовая санкция, применяемая к иностранному гражданину или лицу без гражданства за нарушение режима пребывания на территории Российской Федерации или при незаконном нахождении его в России. Она заключается в принудительной высылке иностранного гражданина из Российской Федерации в случае утраты или прекращения законных оснований для его дальнейшего пребывания (проживания) в России. Административное выдворение за пределы Российской Федерации как мера административного наказания устанавливается в отношении иностранных граждан или лиц без гражданства, находящихся на территории России, назначается исключительно судьей, а в случае совершения иностранным гражданином или лицом без гражданства административного правонарушения при въезде в Российскую Федерацию - соответствующими должностными лицами. В то же время данная санкция не может быть применена к иностранным гражданам, проходящим военную службу. Постановления об административном выдворении выносят судьи районных судов за незаконное осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации (ч. 2 ст. 18.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях; далее - КоАП РФ), нарушение иммиграционных правил (ст. 18.11 КоАП РФ). Дела о нарушении режима Государственной границы РФ (ч. 2 ст. 18.1 КоАП РФ), нарушении режима в пунктах пропуска через Государственную границу РФ (ч. 2 ст. 18.4 КоАП РФ) и о нарушении иностранным гражданином или лицом без гражданства правил въезда в Российскую Федерацию или режима пребывания в России (ст. 18.8 КоАП РФ) рассматривают районные судьи в случаях, если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком правонарушении, передают его на рассмотрение судьи с учетом возможности применения административного выдворения. Постановления об административном выдворении иностранных граждан и лиц без гражданства за нарушение режима Государственной границы РФ и нарушение режима в пунктах пропуска через Государственную границу РФ вправе выносить также должностные лица пограничных органов (ст. 23.10 КоАП РФ).

Протоколы об административных правонарушениях уполномочены составлять должностные лица органов внутренних дел (п. 1 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ), пограничных органов (ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ), органов, уполномоченных в области миграции населения (п. 15 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ). Административное выдворение иностранных граждан и лиц без гражданства на основании принятых в установленном порядке постановлений производится пограничными органами и органами внутренних дел (ст. 32.9 КоАП РФ).

Въезд в Российскую Федерацию иностранным гражданам и лицам без гражданства не разрешается, если они в период предыдущего пребывания были выдворены за пределы Российской Федерации в принудительном порядке, в течение пяти лет со дня выдворения (п. 2 ч. 1 ст. 27 Закона о въезде и выезде).

Структура миграционного законодательства

Одной из глобальных проблем, стоящих в настоящее время перед мировым сообществом, является проблема надлежащего правового обеспечения на международном и национальном уровнях прав и свобод человека. Разрешение данной проблемы может достигаться различными способами, один из которых законодательное регламентирование правового статуса личности.

Ни для кого не секрет, что со второй половины прошлого века до начала XXI в. данная проблема, с одной стороны, трансформировалась и приобрела новое "прочтение", в частности вышла на качественно новый уровень в области правового регламентирования "человеческого измерения", а с другой - усугубилась во многом из-за желания определенных политических и общественных сил возродить примат тоталитарных законодательных норм, направленных на возвышение роли государства над человеком и обществом. Сегодня вопрос о правовом статусе человека не ограничивается рамками определенного государства - он является базисным для конституционной науки в целом.

На этапе современного развития цивилизации, когда расширяются межгосударственные интеграционные связи, постоянно увеличивается объем миграционного потока. Тем самым изменяется и субъектный состав лиц с различной государственной принадлежностью, пребывающих в Российской Федерации, что в конечном итоге приводит к многократному увеличению числа иностранных граждан и лиц без гражданства.

Российская Федерация, выступая равноправным партнером иностранных государств на мировой арене в области обеспечения прав и свобод человека, является участником многочисленных международных организаций, которые занимаются проблемами, связанными с законодательным регулированием правового статуса индивида, в том числе иностранных граждан. Среди таких организаций следует отметить Организацию Объединенных Наций (Комитет по правам человека, ЮНЕСКО), Совет Европы (Суд по правам человека), Организацию по безопасности и сотрудничеству в Европе. Россия в рамках названных организаций пропагандирует верховенство прав и свобод человека на своей территории, стремясь к всеобщему позитивному восприятию правового статуса личности, что способствует развитию высокой гуманистической культуры всего мирового сообщества.

Правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства, пребывающих в России, также находится под пристальным вниманием Российского государства. Во многом благодаря этому ч. 4 ст. 15 Конституции РФ предусматривает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы, т.е. закрепляется приоритет международного законодательства над российским. Кроме того, преамбула Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" устанавливает, что международным договорам принадлежит большая роль в защите основных прав и свобод человека.

Схожая точка зрения встречается в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" : "...права и свободы человека согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, а также международным договорам Российской Федерации являются непосредственно действующими в пределах юрисдикции Российской Федерации. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием" (абз. 3 п. 1).

Таким образом, правовой статус иностранцев в Российской Федерации регулируется и национальным, и международным законодательством.

Среди международных правовых актов универсального характера, регулирующих правовое положение человека, в том числе иностранцев, необходимо отметить следующие нормативные правовые акты: Устав Организации Объединенных Наций, Всеобщую декларацию прав человека, Пакт о гражданских и политических правах, Пакт об экономических, социальных и культурных правах, Международную конвенцию о ликвидации всех форм расовой дискриминации (Нью-Йорк, 7 марта 1966 г.) , Декларацию о территориальном убежище (14 декабря 1967 г.) , Декларацию о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, где они проживают , Конвенцию о сокращении безгражданства (Нью-Йорк, 30 августа 1961 г.) , Конвенцию о статусе апатридов (Нью-Йорк, 28 сентября 1954 г.). Данные и многие другие международные нормативные акты определяют основы правового подхода к формированию института прав человека на территории государств, которые являются участниками данных документов.

В 1945 г. Устав ООН, будучи многосторонним договором, впервые в истории заложил базис для развития взаимодействия между государствами в сфере обеспечения и защиты прав человека. Кроме того, на каждое государство, подписавшее его, он возложил юридическое обязательство соблюдать основные права и свободы человека. Следует отметить, что данный документ не содержит дифференциации людей по принципу их государственной принадлежности, т.е. определяет правовое положение человека в целом, несмотря на гражданство определенного лица или группы лиц. Однако закрепление самого перечня основополагающих прав и свобод человека было осуществлено только по прошествии трех лет путем принятия Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. Всеобщей декларации прав человека.

Вышеуказанная Декларация определила перечень гражданских, политических, экономических и социальных прав, но в связи с тем, что она принята в виде резолюции ООН, она носила лишь рекомендательный характер. Однако в настоящее время в международной правоприменительной практике Всеобщая декларация прав и свобод воспринимается и выступает в качестве правового обычая, поэтому многие демократические государства в своем внутреннем законодательстве обязательно закрепляют права и свободы, предусмотренные настоящим документом, что подтверждает обязательность установленных Декларацией правовых норм. Российская Федерация также не исключение из общего правила.

В свою очередь, Пакт о гражданских и политических правах и Пакт об экономических, социальных и культурных правах, принятые 19 декабря 1966 г., совместно с Факультативными протоколами к ним, как указывалось в § 1.1 и 1.2, представляют собой как бы кульминацию определения на международном уровне составных частей института прав и свобод человека.

Вышеуказанные международные нормативные правовые акты имеют общую черту: они предусматривают, что основные права и свободы человека должны соблюдаться без дискриминации, независимо от расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или каких-либо других обстоятельств. Это касается не только граждан определенного государства, но и пребывающих в данном государстве лиц, не имеющих гражданства, - иностранцев.

Следует особо отметить, что нормативными правовыми источниками правового статуса лица, не являющегося российским гражданином, в Российской Федерации наряду с международными правовыми актами являются в соответствии с ч. 2 ст. 4 Конституции РФ нормы внутреннего законодательства, в частности Основной Закон.

Общий подход конституционной науки к определению правового положения иностранного гражданина или лица без гражданства закреплен в ч. 3 ст. 62 Конституции РФ. Согласно данной правовой норме, иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и исполняют обязанности наравне с гражданами России, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

Как уже отмечалось выше, в настоящее время основным нормативным правовым актом, регулирующим правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Российской Федерации, изданным во исполнение положений Конституции РФ, является Закон N 115-ФЗ, а также Федеральный закон от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации".

Процесс принятия Закона N 115-ФЗ был очень долгим и трудным. 24 июня 1997 г. он был принят Государственной Думой Федерального Собрания РФ (далее - Дума), но впоследствии был отклонен Советом Федерации Федерального Собрания РФ (далее - Совет Федерации) с созданием согласительной комиссии. После полугодичной доработки текста Закона N 115-ФЗ согласительной комиссией он был вновь принят Думой и вновь отклонен Советом Федерации с созданием еще одной согласительной комиссии. В июле 1998 г. данный Закон был одобрен Советом Федерации, однако Президент России Б.Н. Ельцин возвратил Закон N 115-ФЗ в Думу без рассмотрения, так как в пакете представленных к внесению документов отсутствовало заключение Правительства РФ.

После первого чтения, состоявшегося 16 июня 1999 г., к законопроекту в Думу было представлено более 400 поправок. 21 июня 2002 г. Дума окончательно приняла данный нормативный правовой акт в третьем чтении, и новый Закон 10 июля 2002 г. был одобрен Советом Федерации. Однако он вступил в законную силу лишь спустя три месяца, 1 ноября 2002 г. Необходимость такого длительного срока с момента утверждения Закона N 115-ФЗ до его вступления в законную силу была продиктована наличием в Законе множества новых правовых институтов, для изучения и внедрения которых требовалось время.

Кроме того, в течение последнего десятилетия Россия не имела закона, отвечающего сложившимся реалиям, в том числе системе российского законодательства, и регулировавшего бы правовое положение иностранцев на ее территории , а действующие советские нормативные правовые акты порождали у их субъектов (у иностранцев, у российских государственных органов) многочисленные проблемы в правоприменительной практике. Их применение уже в новом Российском государстве привело к тому, что иностранные граждане, в том числе граждане бывшего СССР, пребывавшие на территории Российской Федерации, оказались в правовом вакууме, выходом из которого могло служить лишь принятие ими российского гражданства. В связи с этим Закон N 115-ФЗ, регулирующий их правовое положение на территории Российской Федерации (отношения между иностранцами и органами государственной власти, органами местного самоуправления, а также должностными лицами указанных органов, возникающие в связи с пребыванием (проживанием) и осуществлением трудовой, предпринимательской и иной деятельности иностранных граждан в Российской Федерации, - ст. 1 Закона N 115-ФЗ), давно стал необходимым и востребованным шагом российского законодателя к воплощению в жизнь и применению на практике декларируемого в ст. 2 Основного Закона принципа верховенства прав и свобод человека.

Регламентируя правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства, российский законодатель ограничился воспроизведением в ст. 4 Закона N 115-ФЗ положений ч. 3 ст. 62 Конституции РФ, согласно которым иностранные граждане и лица без гражданства пользуются правами и выполняют обязанности наравне с гражданами России, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. В то же время Основной Закон качественно расширяет "правовое поле", регламентирующее правовой статус иностранца за счет действующих и обязательных для Российской Федерации международных соглашений и договоров. Ведь международные правовые акты, как отмечалось выше, также содержат нормы, непосредственно затрагивающие права и свободы человека, в том числе иностранных граждан. В связи с этим представляется, что сужение конституционно-правового статуса иностранцев за счет неприменения норм международного права недопустимо.

К положительным чертам Закона N 115-ФЗ следует отнести то, что законодатель четко определил органы, ведающие вопросами правового положения иностранных граждан, пребывающих на территории Российской Федерации. Это федеральный орган исполнительной власти, ведающий вопросами иностранных дел, либо федеральный орган исполнительной власти, ведающий вопросами миграции, либо его территориальный орган, т.е. Министерство иностранных дел или Федеральная миграционная служба.

Кроме того, законодатель в п. 2 ст. 12 Закона N 115-ФЗ установил, что постоянно проживающие в Российской Федерации иностранные граждане в случаях и порядке, которые предусмотрены федеральными законами, имеют право избирать и быть избранными в органы местного самоуправления, а также участвовать в местном референдуме.

Таким образом, данный нормативный правовой акт расширил содержание конституционно-правового статуса иностранного гражданина или лица без гражданства и еще раз подтвердил, что Российское государство придерживается основных демократических норм при законодательном закреплении прав и свобод человека и гражданина.

Однако, кроме положительных черт, Закон N 115-ФЗ имеет и отрицательные черты, к которым в первую очередь следует отнести способ формулирования основ правового положения иностранных граждан, определенный в ст. 4 данного Закона. Согласно данной правовой норме, иностранные граждане пользуются в Российской Федерации правами и исполняют обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Это предполагает, что Закон N 115-ФЗ определяет не столько правовое положение иностранцев, сколько его правовые рамки.

Таким образом, рамки конституционно-правового статуса неграждан России состоят из ограничительных и запретительных мер, закрепленных в самом Законе. Например, Закон N 115-ФЗ устанавливает порядок доступа иностранцев на территорию Российской Федерации, определяет порядок учета и контроля над их проживанием, вводит ограничения, связанные с трудовой деятельностью иностранцев, а также законодательно устанавливает институт принудительной высылки иностранных граждан (депортации) с территории Российской Федерации.

Несмотря на свой ограничительно-запретительный характер, Закон N 115-ФЗ, как указывалось выше, содержит ряд правовых институтов, которые до этого времени отсутствовали в российской конституционной науке, например институт временного проживания, а также институт прохождения военной службы негражданами России. Введение данных правовых институтов воспринимается общественностью по-разному, так как у различных социальных групп существуют собственные точки зрения на эти вопросы.

С одной стороны, институт временного проживания существенно усложнил и затянул процедуру получения иностранными гражданами документов на их постоянное проживание в Российской Федерации, с другой стороны, Российское государство ввело еще одну ступень, которая во многом служит целям проверки иностранцев на благонадежность перед выдачей им документов для постоянного проживания. Ведь в этом случае иностранцу выдается вид на жительство сроком на пять лет (п. 3 ст. 8 Закона N 115-ФЗ) вместо трех при разрешении на временное проживание (п. 1 ст. 6 Закона N 115-ФЗ). Кроме того, вид на жительство в дальнейшем может быть продлен (п. 3 ст. 8 Закона N 115-ФЗ), в то время как разрешение на временное проживание выдается иностранцу только один раз.

Существует как множество сторонников введения данного правового института, в основном среди российских граждан, так и много его противников, в основном среди находящихся (пребывающих) в России иностранцев. В свою очередь, правовой институт прохождения иностранными гражданами военной службы в настоящее время до конца законодательно не урегулирован. Однако его введение преследует благую цель - защиту интересов Российской Федерации. Российское государство, восстанавливая и наращивая военный потенциал в целях защиты собственных граждан, открывает свои военные базы на территориях сопредельных государств (например, в Республике Кыргызстан и в Республике Таджикистан), в связи с чем для их укомплектования личным составом может быть задействовано местное население - граждане иностранных государств. В то же время находятся и активные противники данного института, утверждающие, что подобная форма набора военнослужащих не что иное, как институт наемничества, который используется на государственном уровне, за что в Российской Федерации для физических лиц предусмотрена уголовная ответственность (ст. 359 УК РФ).

Представляется, что данная социальная позиция вполне может быть оспорена, к тому же неосновательна, тем более что в мировой практике данное явление довольно широко распространено, например во Франции существует Иностранный легион, комплектующийся исключительно из иностранных граждан и лиц без гражданства.

К отрицательным чертам Закона N 115-ФЗ следует отнести то, что он не обладает ярко выраженной и четкой внутренней структурой. Вследствие этого среднестатистическому иностранцу порой затруднительно самостоятельно разобраться в регламентирующих его жизнь правовых нормах и правилах, что обусловливает возможность злоупотреблений со стороны государственных органов власти, ведающих данными вопросами.

В частности, следует отметить еще одно спорное положение Закона N 115-ФЗ, касающееся административного выдворения иностранцев из Российской Федерации. Согласно п. 5 ст. 34 Закона N 115-ФЗ, иностранные граждане, подлежащие административному выдворению за пределы Российской Федерации, по решению суда содержатся в специально отведенных помещениях органов внутренних дел или безопасности либо в специальных учреждениях, создаваемых в порядке, установленном законом субъекта Российской Федерации, до исполнения решения об административном выдворении за пределы Российской Федерации. Данная правовая норма носит императивный характер, т.е. предусматривает свое обязательное применение.

В то же время п. 5 ст. 32.10 КоАП РФ устанавливает, что до административного выдворения за пределы Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства по решению суда могут содержаться в специальных помещениях. В этом случае норма носит диспозитивный характер.

Таким образом, перед российской судебной системой возникает вопрос, связанный с возможностью применения ею правовых норм с различным характером, что приведет к отсутствию единообразия в правоприменительной практике. Из сказанного следует, на взгляд авторов, что некоторые положения Закона N 115-ФЗ должны быть проверены Конституционным Судом Российской Федерации на соответствие Конституции РФ.

Кроме того, Закон N 115-ФЗ предусматривает издание в его исполнение многочисленных подзаконных нормативных правовых актов, многие из которых в настоящее время уже приняты , однако многие еще находятся на стадии подготовки. Именно данные подзаконные нормативные правовые акты должны четко регламентировать ту или иную сферу жизнедеятельности иностранного гражданина в Российской Федерации, т.е. определять его правовое положение.

К сожалению, Закон N 115-ФЗ не всегда содержит указание на орган, который должен устанавливать для иностранцев тот или иной порядок либо какие-то конкретные правила. Это уже привело к "омертвению" (отказу от применения на практике) некоторых правовых норм, предусмотренных законом, так как государственные органы не могут определить, в чью компетенцию входит принятие тех или иных подзаконных нормативных актов. К таким "мертвым" нормам можно отнести, например, механизм осуществления иностранным гражданином или лицом без гражданства инвестиций в Российской Федерации для получения разрешения на временное проживание (подп. 5 п. 3 ст. 6 Закона N 115-ФЗ).

Думается, действующий в настоящее время Закон N 115-ФЗ должен содержать указание на конкретный государственный орган, отвечающий за издание правовых актов во исполнение той или иной нормы, будь то Президент РФ, Правительство РФ либо иное федеральное министерство или ведомство. Иначе может сложиться ситуация, когда два разных органа принимают различные правовые акты по общему вопросу, как, например, в случае с трудоустройством иностранцев на территории Российской Федерации.

Закон N 115-ФЗ обязал иностранных работников получать разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на ведение предпринимательской деятельности (ст. 2 Закона N 115-ФЗ). Во исполнение данной нормы Правительство России издало Постановление от 15 ноября 2006 г. N 681 "О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации".

Глава II данного подзаконного нормативного правового акта регулирует и порядок выдачи работодателям разрешений на привлечение, и использование иностранных работников.

Приказом Федеральной миграционной службы от 25 декабря 2006 г. N 369 "Об утверждении формы бланка заявления о выдаче работодателю или заказчику работ (услуг) разрешения на привлечение и использование иностранных работников и формы бланка разрешения на привлечение и использование иностранных работников" установлена форма бланка заявления и выдаваемого ФМС РФ работодателю бланка разрешения на привлечение работников.