Особенности договора коммерческой концессии

Предмет обязательства пользователя, вытекающего из договора коммерческой концессии, включает в себя его действия по использованию при осуществлении предусмотренной договором предпринимательской деятельности фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, а также по уплате последнему вознаграждения, предусмотренного договором, в форме, порядке и сроки, согласованные сторонами.

Предметом договора коммерческой концессии также является предоставление правообладателем пользователю на возмездной основе права использовать в определенном объеме в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д. (п. 1 ст. 1027 ГКРФ).

Как следует из абз. 2 п. 1 ст. 1033 ГК, передача прав по договору коммерческой концессии может производиться как на исключительной основе (за правообладателем сохраняется право на использование и передачу исключительного права только в части, не переданной пользователю), что на практике встречается довольно редко, так и на неисключительной основе (правообладатель сохраняет за собой все исключительные права, переданные пользователю по договору коммерческой концессии, и может впоследствии продолжать передавать эти права третьим лицам).

Предоставляемые по договорам коммерческой концессии права могут определяться объемом прав (объемом использования), территорией разрешенного использования и сферой предпринимательской деятельности, в которой разрешено использование (п. 2 ст. 1027 ГК РФ). Указание перечисленных характеристик передаваемых прав в договоре коммерческой концессии является обязательным и составляет существенное условие договора.

Факультативными элементами предмета договора коммерческой концессии являются также действия правообладателя по постоянному техническому и консультативному содействию пользователю при осуществлении последним предоставленных ему прав. Кроме того, к числу факультативных элементов договора коммерческой концессии (для обеих сторон) можно также отнести их воздержание от действий, выходящих за рамки ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии.

Таким образом, предметом договора коммерческой концессии являются, во-первых, действия правообладателя по передаче пользователю права на использование комплекса исключительных прав, а, во-вторых, действия пользователя по использованию указанных прав в соответствии с условиями договора.

Существует точка зрения, что по договору коммерческой концессии возможна передача только одного какого-либо исключительного права. Такая позиция является весьма спорной, так как неотъемлемой частью договора коммерческой концессии наряду с передачей прав на товарный знак является коммерческая информация, в том числе ноу-хау, в составе комплекса исключительных прав. Именно передача исключительных прав в комплексе отличает договор коммерческой концессии от других видов гражданско-правовых договоров.

В отличие от предмета договора коммерческой концессии, объектом данного договора является именно тот самый комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в отношении которого пользователь наделяется правом его использования в предпринимательской деятельности.

В п. 1 ст. 1027 ГК РФ приведен примерный перечень объектов, которые передаются по договору коммерческой концессии: комплекс исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский отмечают, что отдельные исключительные права, входящие в подобный комплекс имеют различное правовое значение31. В этом смысле исключительные права правообладателя могут быть дифференцированы на две категории:

- первую категорию (обязательные объекты) составляют исключительные права, предоставление права пользования которыми пользователю составляет существо обязательства правообладателя по договору коммерческой концессии, без чего договор коммерческой концессии не может считаться заключенным (право на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя, а также право на охраняемую коммерческую информацию);

- вторая категория исключительных прав (факультативные объекты) включает те исключительные права, использование которых пользователем может быть предусмотрено договором коммерческой концессии, однако договор считается заключенным и при отсутствии упоминания в нем о наделении пользователя правом использования соответствующих прав, принадлежащих правообладателю (права на товарный знак, знак обслуживания, права патентообладателя и др.).

По нашему мнению, с таким делением объектов стоит согласиться, поскольку действительно договор коммерческой концессии, как правило, предусматривает определенный комплекс объектов, при наличии или отсутствии которых договор будет действовать.

Под фирменным наименованием понимается наименование, закрепляемое за юридическим лицом, под которым оно выступает в гражданском обороте и которое индивидуализирует это лицо в ряду других участников гражданского оборота.

По структуре в составе фирменного наименования принято выделять две составные части: основную, которая именуется корпусом фирмы (организационно-правовая форма коммерческой организации, ее тип и предмет деятельности), и вспомогательную, которая именуется добавлениями, включающими в себя обязательные (специальное наименование организации, ее номер или иное специальное обозначение, позволяющее отличить ее от других организаций, условные обозначения в виде оригинальных слов, имен собственных, географических названий) и факультативные элементы (сокращенное наименование организации и иные различные добавления, которые могут быть включены владельцем фирмы).

Наличие у коммерческой организации исключительного права на фирменное наименование означает сочетание права и обязанности выступать в имущественном обороте под собственным фирменным наименованием и возможность защищать свое право на фирму от любых действий третьих лиц, связанных с ее неправомерным использованием.

Согласно п. 4 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование; юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. Для передачи пользователю права на использование фирменного наименования необходимо разрешение правообладателя, которое должно быть предусмотрено договором коммерческой концессии. В отношениях с третьими лицами возможность реально использовать фирменное наименование правообладателя для пользователя возникает не ранее регистрации договора коммерческой концессии. Следовательно, в предмет договора коммерческой концессии входят также действия правообладателя по обеспечению регистрации договора коммерческой концессии, иное может быть предусмотрено договором.

Следует отметить, что в конкретном договоре коммерческой концессии должно быть определено, в какой сфере деятельности и каким образом пользователь может использовать фирменное наименование правообладателя. Обычно речь в договоре идет не о вообще любой предпринимательской деятельности, а лишь о конкретных ее видах, соответствующих профилю деятельности правообладателя. Могут быть описаны и конкретные формы использования фирменного наименования, в том числе с исключением некоторых из них из сферы возможностей пользователя.

Право на фирменное наименование существует независимо от того, используется ли оно или нет, оно не ограничено никаким сроком, то есть является бессрочным и прекращается лишь с ликвидацией юридического лица - пользователя или правообладателя.

В соответствии со ст.8 Парижской конвенции об охране промышленной собственности33, фирменные наименования охраняются во всех странах - участницах Конвенции (в том числе и в РФ) без специальной регистрации. Однако, поскольку действующее законодательство РФ в области правовой охраны объектов исключительного права исходит из недопустимости смешения наименований хозяйствующих субъектов из-за риска введения потребителей в заблуждение, необходимым условием применения указанного исключения является фактическая известность в России иностранного фирменного наименования. Исключительному праву на фирменное наименование, равно как и иным исключительным правам, корреспондирует обязанность неопределенного круга лиц воздерживаться от использования фирменного наименования юридического лица, зарегистрированного в установленном порядке.

Следовательно, нарушением исключительного права юридического лица на фирменное наименование является фактическое применение в качестве наименования другого юридического лица, зарегистрированного в установленном порядке, а также регистрация другого юридического лица под тем же или сходного с ним до степени смешения наименованием.

Под коммерческим обозначением правообладателя обычно понимается незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя. По мнению А.А. Иванова, данное определение можно дополнить указанием на то, что коммерческое обозначение - такое название бизнеса, которое не совпадает с фирменным наименованием юридического лица или именем индивидуального предпринимателя, этот бизнес ведущим.

Парижская конвенция по охране промышленной собственности включает в себя ст. б-bis о защите общеизвестных товарных знаков, согласно которой устанавливается обязанность отклонять или признавать недействительной регистрацию или запрещать применение товарного знака, представляющего собой воспроизведение, имитацию или перевод другого знака, способные вызвать смешение со знаком, который по определению компетентного органа страны регистрации или страны применения уже является в этой стране общеизвестным в качестве знака лица, пользующегося преимуществами Конвенции, и используется для маркировки идентичных или подобных продуктов. Это положение распространяется и на те случаи, когда существенная составная часть знака представляет собой воспроизведение такого общеизвестного знака или имитацию, способную вызвать смешение с ним.

Некоторые авторы рассматривают коммерческое обозначение в качестве синонима фирменного наименования и товарного знака. Однако по смыслу ст. 1027 ГК РФ коммерческое обозначение является средством индивидуализации самого правообладателя, но не результатов деятельности. И оно может передаваться по договору коммерческой концессии как наряду с фирменным наименованием, так и отдельно.

ГК РФ не раскрывает содержание понятия «коммерческое обозначение», что затрудняет его правовую охрану. Так, ст. 1538 ГК РФ определяет, что юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (ст. 132 ГК РФ) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

Одни исследователи понимают под коммерческим обозначением применяемое в деятельности предпринимателя незарегистрированное, общеизвестное и охраняемое без регистрации наименование, другие - средство индивидуализации предприятия как имущественного комплекса, третьи - аналог фирменного наименования - у индивидуальных предпринимателей.

В ст. 1541 ГК РФ установлено, что исключительное право на коммерческое обозначение, включающее фирменное наименование правообладателя или отдельные его элементы, возникает и действует независимо от исключительного права на фирменное наименование. Коммерческое обозначение или отдельные элементы этого наименования могут быть использованы правообладателем в принадлежащем ему товарном знаке. Коммерческое обозначение, включенное в. товарный знак, охраняется независимо от охраны товарного знака. Какой бы смысл ни вкладывался в понятие коммерческого обозначения, охрана коммерческого обозначения в качестве исключительного права возможна лишь в случае, если исключительное право на него предусмотрено ГК РФ или другими законами (такой вывод прямо следует из абз. 1 ст. 138 ГК РФ).

Так, в соответствии с п. 1 ст. 1539 ГК РФ правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Исключительное право на коммерческое обозначение может перейти к другому лицу (в том числе по договору, в порядке универсального правопреемства и по иным основаниям, установленным законом) только в составе предприятия, для индивидуализации которого такое обозначение используется. Правообладатель может предоставить другому лицу право использования своего коммерческого обозначения в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором аренды предприятия (ст. 656 ГК РФ) или договором коммерческой концессии (ст. 1027 ГК РФ).

Под охраняемой коммерческой информацией, которая относится к обязательным объектам договора коммерческой концессии, понимается такая информация, которая имеет действительную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

Требования к такой информации установлены в ст. 139 ГК РФ. В связи с этим, подчеркивается принципиальная возможность монопольного владения и пользования коммерческой информацией при условии, что данная информация неизвестна третьим лицам, при этом она будет обладать всеми свойствами объекта интеллектуальной собственности и являться его особой разновидностью37. Сущность исключительного права на коммерческую информацию состоит в том, что обладатель такой информации имеет обеспеченную возможность сохранять эту информацию в тайне, а также требовать от всех третьих лиц воздерживаться от использования незаконных методов для получения соответствующей информации.

В соответствии с п. 1 ст. 1477 ГК РФ товарный знак представляет собой обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. В п. 2 ст. 1477 ГК РФ знак обслуживания сформулирован как обозначение, служащее для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.

Наряду с отличительной функцией известный товарный знак вызывает у потребителей определенное представление о качестве продукции и обязывает, таким образом, предприятие дорожить своей репутацией и постоянно заботиться о повышении качества выпускаемой им продукции. Известность товарного знака способствует продвижению на рынок определенного товара, росту потребительского спроса на данный товар и формированию доверия покупателя к данному производителю. Наконец, товарный знак служит для защиты выпускаемой продукции на рынке и применяется в борьбе с недобросовестной конкуренцией. В качестве объектов договора коммерческой концессии могут выступать также исключительные права на изобретения, полезные модели и промыитенные образцы.

В соответствии с п. 1 ст. 1358 ГК РФ патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец). Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец. В силу требований п. 1 ст. 1027 ГК РФ вторым существенным условием договора коммерческой концессии признано условие о цене (вознаграждении правообладателю).

Цена по договору коммерческой концессии представляет собой вознаграждение, выплачиваемое пользователем правообладателю. Размер, форма и порядок выплаты вознаграждения устанавливаются сторонами договора и являются его существенным условием.

Согласно ст. 1030 ГК РФ в качестве вознаграждения по договору могут выступать: разовые («паушальные») или периодические («роялти») платежи, отчисления (проценты) от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

Так как цена является существенным условием договора коммерческой концессии, в договоре обязательно должны содержаться конкретные условия определения и выплаты вознаграждения пользователем первоначального взноса и последующих выплат по мере роста и развития деятельности пользователя, в том числе размер такого вознаграждения, валюта платежа, гарантии стабильности платежей при колебании валютных курсов, размер периодических отчислений, и иные условия.

Как отмечает Г.Е. Авилов, на практике вознаграждение чаще всего состоит из двух частей: своеобразной «входной платы» за присоединение сети правообладателя и последующих периодических платежей, определяемых по твердой шкале или в процентах от выручки».

В международной практике для определения периодических лицензионных платежей используется термин «роялти», а для разового платежа - термин «паушальный платеж». Российским законодателем термин «паушальный платеж» не определен, а термин «роялти» упоминается в Федеральном законе «О соглашениях о разделе продукции» как регулярные платежи, установленные в процентном отношении от объема добычи минерального сырья или от стоимости произведенной продукции.

На практике используется сочетание указанных способов, состоящее в единовременной выплате после заключения договора и в периодических выплатах в период действия договора. Выбор конкретной формы выплаты вознаграждения зависит от того, в какой сфере будет осуществляться деятельность, насколько стороны доверяют друг другу, какая технология передается, как строиться учет и осуществляются расчеты и т.д.

Следует отметить, что договор коммерческой концессии согласно ч. 1 ст. 1027 ГК РФ может заключаться на любой оговоренный сторонами срок либо без указания срока, таким образом, условие о сроке не отнесено законом к числу существенных условий договора коммерческой концессии.

В силу того, что на практике Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам отказывает сторонам в регистрации договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока по причине того, что срок договора коммерческой концессии должен быть определенным и не должен превышать срока действия патентов или свидетельств на передаваемые по договору исключительные права, а также в целях защиты прав пользователя, который может утратить предпринимательский интерес для дальнейшего использования переданных исключительных прав, по нашему мнению необходимо внести изменения в положения главы 54 ГК РФ, в частности, в п. 1 ст. 1027 ГК РФ.

Франчайзинговая система изначально ориентирована на длительные взаимоотношения и обе стороны вкладывают значительные средства в организацию франшизного предприятия, поэтому и договор обычно заключается на достаточно большой срок, до нескольких десятков лет. Правообладатели, как правило, стремятся заключать договоры на возможно больший срок, так как выплата текущих платежей пользователем растет по мере роста его производства.

В этой связи предлагается включить в ГК РФ ст. 1030.1. «Срок договора коммерческой концессии», изложив ее в следующей редакции:

«1. Договор коммерческой концессии заключаются на срок, не менее трех лет.

2. После окончания срока договора коммерческой концессии правообладатель вправе изменить любые условия, но пользователь, в случае надлежащего исполнения своих обязанностей, имеет преимущественное право на заключение договора на изменившихся условиях на новый срок перед другими потенциальными пользователями.

3. При отсутствии заявления одной из сторон о прекращении договора по окончании срока его действия он считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, какие были предусмотрены договором».

Таким образом, срок договора должен рассматриваться как существенное условие договора.



2.2 Правовой статус субъектов договора коммерческой концессии

В соответствии с п. 3 ст. 1027 ГК РФ сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Сторонами по договору коммерческой концессии не могут являться некоммерческие организации, государственные и муниципальные образования. Этот запрет распространяется и на те случаи, когда соответствующим организациям разрешено заниматься предпринимательской деятельностью (абз. 2 п. 3 ст. 50 ГК РФ).

Субъектами предпринимательской деятельности так же могут быть иностранные физические и юридические лица, за которыми закрепляется национальный режим предпринимательской деятельности (абз. 4 ч. 1 ст. 2 ГК РФ). В случае если стороной в договоре коммерческой концессии является простое товарищество (за исключением негласных товариществ), то эта сторона будет представлена множественностью лиц.

В качестве правообладателей по договору коммерческой концессии, как правило, выступают компании со сложившейся, известной и зарекомендованной потребителям деловой репутацией, заинтересованные в расширении своего бизнеса. Правообладатель является владельцем исключительных прав, то есть имеет в собственности объекты исключительных прав и разрешает их использование пользователю.

Исходя из указанной выше законодательной нормы, правообладатель должен быть предпринимателем, то есть должен использовать принадлежащие ему исключительные права в процессе коммерческой деятельности. Однако закон не требует, чтобы правообладатель и приобретал соответствующие права, будучи предпринимателем. Достаточно лишь, чтобы он официально был зарегистрирован как предприниматель к моменту заключения договора коммерческой концессии. В качестве вторичных правообладателей по договорам коммерческой субконцессии могут выступать первичные пользователи, в обязанности которых по договору коммерческой концессии входит заключение договоров субконцессии.

Следует отметить, что в литературе имеются точки зрения, что индивидуальный предприниматель не может являться правообладателем по договору коммерческой концессии. Связано это с тем, что согласно п. 4 ст. 54 ГК РФ право на фирменное наименование может принадлежать лишь юридическому лицу, являющемуся коммерческой организацией. При этом в соответствии сп. 1 ст. 19 ГК РФ граждане, в том числе и зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, участвуя в имущественном обороте, приобретают и осуществляют права и обязанности под своим собственным именем, включающим фамилию, имя и отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая.

А.П. Сергеев отмечает, что предоставление индивидуальному предпринимателю права на пользование особым фирменным наименованием было бы излишней мерой, так как его индивидуализация в гражданском обороте вполне обеспечивается тем, что он выступает в нем под своим собственным именем. Более того, иное решение вопроса было бы неправильным и по существу, так как оно лишь создавало бы для третьих лиц дополнительные трудности в определении действительного правового статуса предпринимателя.

Несмотря на то, что правообладателем иных объектов коммерческой концессии, в частности, права на охраняемую коммерческую информацию или товарный знак, знак обслуживания, могут быть как коммерческие организации, так и индивидуальные предприниматели, невозможность индивидуального предпринимателя выступать в качестве собственника фирменного наименования или коммерческого обозначения, исключает его из состава правообладателей по договору коммерческой концессии.

Таким образом, в настоящее время правообладателем по договору коммерческой концессии является коммерческая организация, которая предоставляет пользователю на основании договора коммерческой концессии право использования принадлежащего ей комплекса исключительных прав.

Пользователем по договору коммерческой концессии является лицо, которому передается в пользование комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Пользователь, осуществляя предпринимательскую деятельность под торговой маркой правообладателя, выступает в хозяйственном обороте от своего имени и обладает юридической самостоятельностью, что иллюстрирует его независимый статус, так как пользователи не являются дочерними предприятиями или компаниями правообладателя. В редких случаях, правообладатель может являться собственником своих франшизных точек. Так, компания «McDoald's» является собственником большинства своих франшизных точек

- ресторанов быстрого питания «McDoald's». Относительно правового статуса пользователя следует отметить, что он должен иметь статус коммерческой организации или индивидуального предпринимателя.

Некоторые сомнения относительно возможности для индивидуального предпринимателя выступать в роли пользователя по договору коммерческой концессии возникают в случае, когда указанным договором предусмотрено право или обязанность пользователя предоставить соответствующий комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, другим лицам на основе коммерческой субконцессии. При этих условиях пользователь, заключая договор субконцессии с другими лицами (вторичными пользователями), выступает в качестве вторичного правообладателя. Однако в такой ситуации пользователь предоставляет право использовать чужие исключительные права, не будучи их правообладателем, действуя на основе договора с последним. Для подобных действий пользователю не требуется статуса коммерческой организации, как это имеет место в отношении основного правообладателя (применительно к праву на фирменное наименование).

Таким образом, можно сделать вывод, что пользователем по договору коммерческой концессии является коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, приобретающая право использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в своей предпринимательской деятельности.

Правовой статус сторон договора коммерческой концессии также невозможен без исследования прав и обязанностей данных субъектов. При этом М.И. Брагинский и В.В. Витрянский указывают, что несмотря на двусторонний характер договора коммерческой концессии, можно признать, что правообладатель в данном обязательстве по преимуществу выполняет роль кредитора (лица, оказывающего услуги), а пользователь - роль должника, что находит непосредственное выражение в положениях ГК РФ об объеме и круге прав и обязанностей правообладателя и пользователя по договору коммерческой концессии.

Рассмотрим права и обязанности правообладателя, среди которых выделяются императивные обязанности, которые возлагаются на всякого правообладателя по этому договору в обязательном порядке (п. 1 ст. 1031 ГК РФ), и диспозитивные обязанности, которые возлагаются на правообладателя только в тех случаях, если иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 1031 ГК РФ).

При этом императивные обязанности правообладателя представляют собой по сути его действия, которые он должен совершить для того, чтобы приступить к практической реализации обязательств, вытекающих из договора коммерческой концессии.

1. К числу императивных обязанностей правообладателя относятся следующие:

- передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии. При этом объем и характер технической и коммерческой документации, а также иной информации, которая подлежит передаче пользователю, зависят от вида исключительных прав, право на использование которых предоставляется по договору коммерческой концессии, и могут быть определены лишь самими сторонами при заключении договора.

- инструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Такая обязанность связана с тем, что в состав передаваемой правообладателем коммерческой информации входят навыки, методы, технологии производства и управления, для освоения которых пользователю требуется содействие и помощь правообладателя. От того, насколько точно и понятно правообладатель раскроет пользователю, как использовать переданные ему права, будет зависеть, в какой степени сумеет пользователь воспроизвести и применить их в своей практической деятельности. С целью скорейшего освоения пользователем методов ведения бизнеса правообладатель может также организовывать специальные тренировочные или обучающие курсы и давать необходимые консультации.

- выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке.

При исполнении данной обязанности в договоре необходимо уточнять, какие лицензии можно передавать по договору коммерческой концессии и каков порядок их оформления.

2. Среди диспозитивных обязанностей можно выделить:

- обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии.

В договоре коммерческой концессии необходимо уточнять, каким образом правообладатель должен обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии, в частности, предоставить всю необходимую для регистрации документацию, или же непосредственно представлять обе стороны в регистрирующем органе для регистрации договора коммерческой концессии.

Кроме того, в договоре следует указать, какая из сторон будет осуществлять перерегистрацию договора коммерческой концессии, если в него будут вноситься изменения. Как правило, эта обязанность возлагается на пользователя. При этом правообладатель компенсирует произведенные в связи с перерегистрацией договора расходы.

- оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;

Таким образом, стороны налаживают тесное взаимодействие и на протяжении всего срока действия договора ведут систематический обмен информацией.

- контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Права и обязанности пользователя установлены в ст. 1032 ГК РФ, однако полагаем, что их можно разделить на две группы: по отношению к правообладателю, так и по отношению к третьим лицам.

- по отношению к правообладателю выделяются следующие обязанности:

- использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом44.

Данная обязанность связана с тем, что пользователь обязан реализовать в полном объеме полученные права. Он должен осуществлять предусмотренную договором хозяйственную деятельность в обусловленном масштабе и на обусловленном качественном уровне в рамках этой деятельности он обязан выступать под фирменным наименованием (коммерческим обозначением) правообладателя, указывая фирму на ярлыках товаров, в документации, рекламных материалах, на вывесках и другим обусловленным в договоре образом.

- обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем.

Данная обязанность направлена, прежде всего, на защиту прав и законных интересов потребителей, которые, приобретая у пользователя производимые им с использованием исключительных прав и коммерческого опыта правообладателя товары, принимая от него работы или услуги, произведенные под вывеской правообладателя, вправе рассчитывать на соответствующее качество этих товаров, работ или услуг.

Также эта обязанность направлена и на защиту прав правообладателя, который в противном случае рискует потерять клиентов в случае оказания услуг ненадлежащего качества под его вывеской.

- соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется самим правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав.

- по отношению пользователя с третьими лицами выделяются следующие обязанности пользователя:

1) оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя.

Исполнение пользователем этой обязанности также призвано способствовать решению двух взаимосвязанных задач: защите прав потребителей, которые, обращаясь к производственной или торговой сети правообладателя, вправе рассчитывать на стандартный уровень качества товаров (работ, услуг) и обслуживания, и обеспечению интересов правообладателя, стремящегося сохранить одинаковый уровень обслуживания во всех звеньях своей товаропроводящей сети.

2) не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию.

К такой информации могут быть отнесены сведения, в отношении которых в договоре коммерческой концессии сделаны специальные оговорки, в частности, размер вознаграждения, выплачиваемый пользователем правообладателю, или планируемый ассортимент товаров, которые будут выпускаться пользователем с использованием товарного знака правообладателя в будущем году и т.д.

3) предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором.

4) информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что пользователь использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации, принадлежащие правообладателю, в силу договора коммерческой концессии.

Действительно, пользователь во избежание нарушения правил о защите конкуренции не вправе вводить потребителя в заблуждение и должен информировать его о том, что торговля товаром или иная деятельность осуществляется им по договору коммерческой концессии.

Среди непоименованных в ГК РФ обязанностей пользователя некоторыми авторами выделяются следующие45:

- немедленное информирование правообладателя обо всех ставших известными случаях нарушения прав правообладателя на объекты его интеллектуальной собственности;

- ведение бизнеса добросовестно, в соответствии со стандартами, установленными правообладателем;

- информирование правообладателя обо всех возможных улучшениях Системы, которые могли бы благоприятно отразиться на развитии бизнеса без самовольного внесения каких-либо изменений в переданные исключительные права;

- предоставление правообладателю возможности осуществлять контроль за деятельностью пользователя, включая доступ к помещениям и документации, а также предоставление отчетов о своей деятельности по договору коммерческой концессии;

- обеспечение ведения деятельности по договору коммерческой концессии только специально обученным персоналом, который соответствует квалификационным требованиям, сформулированным правообладателем в учебнике для каждой категории работников;

- обеспечение определенного уровня продаж, указанного в договоре;

- уплата правообладателю платежей за пользование его исключительными правами (так называемых «роялти») в размере, порядке и в сроки, установленные в договоре.

Среди прав пользователя следует выделить право разрешать другим лицам использовать переданный ему по договору коммерческой концессии для расширения правообладателем направлений и объема своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав (право субконцессии). Интересно отметить, что, как было показано выше, такое право может быть согласовано сторонами в качестве обязанности пользователя: на пользователя может быть возложена обязанность предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии.

Подобная двойственность правомочий по договору коммерческой субкоценссии связана с тем, что правообладатель в большинстве случае заинтересован в расширении франшизной сети, так как доход правообладателя увеличивается пропорционально увеличению количества франшизных точек. Поэтому в договоре коммерческой концессии может быть установлено в качестве обязанности пользователя в течение определенного срока заключить определенное количество договоров коммерческой субконцессии.

Безусловно, договор коммерческой концессии может содержать и прямой запрет осуществлять передачу полученных пользователем прав по договору коммерческой концессии в субконцессию, а также ограничить реализацию права пользователя на заключение подобных договоров, например, если договор коммерческой концессии заключен между субъектами впервые, и правообладатель не уверен в коммерческом успехе пользователя. Интересно отметить, что в действующем законодательстве, в частности, п. 1 ст. 1029 ГК РФ, отсутствует легальное понятие договора коммерческой субконцессии.

В целях устранения возникающих правовых проблем при регулировании данной договорной конструкции, полагаем, что договором коммерческой субконцессии называется соглашение, по которому одна сторона (вторичный правообладатель), заключившая договор коммерческой концессии с правообладателем, обязуется предоставить другой стороне (вторичному пользователю), в пределах срока основного договора коммерческой концессии право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю и полученных вторичным правообладателем по основному договору коммерческой концессии, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) на условиях, предусмотренных договором коммерческой субконцессии.

Такое определение договора коммерческой субконцессии целесообразно применять в установлении договорных правоотношений в сфере коммерческой субконцессии.

Таким образом, исходя из приведенного определения договора коммерческой субконцессии, на стороне правообладателя в таких договорах выступает пользователь по основному договору коммерческой концессии. Предоставляемые по договору субконцессии исключительные права являются производными от прав, полученных пользователем по основному договору, условия данного договора пользователь обязан согласовывать с правообладателем, если они не содержаться в договоре коммерческой концессии. В случае предоставления субконцессии пользователь обычно выплачивает правообладателю определенный процент от оборота вторичного пользователя. Иногда правообладатель также получает часть паушального платежа субпользователя. Пользователь отвечает перед правообладателем за вред, причиненный деятельностью субпользователей (п. 4 ст. 1029 ГК РФ).



Заключение

В последнее время все большее распространение получает использование коммерческой концессии в современной предпринимательской деятельности, поскольку использование известной торговой марки, торгового знака, а таюке применение разработанных технологий производства определенной продукции, позволяет приобрести ряд преимуществ, как для правообладателя, так и для пользователя и, безусловно, для конечного потребителя товара.

Целью коммерческой концессии является прямое содействие продвижению на рынке товаров, работ, услуг, производимых или продаваемых правообладателем. При этом пользователь обычно выступает как в качестве производителя, так и продавца этой продукции. Таким образом, договор коммерческой концессии призван обслуживать процесс производства, торговли или оказания услуг.

Коммерческая концессия как институт гражданского права была введена в России частью второй Гражданского кодекса Российской Федерации, в которой для регулирования соответствующих правоотношений включена глава 54. При этом терминология, используемая в действующем законодательстве Российской Федерации, достаточно дискуссионна.

В работе обосновывается позиция о том, что в гл. 54 ГК РФ имеет место «подмена понятий». В большинстве стран договорные отношений, урегулированные в России гл. 54 ГК РФ именуются франчайзингом. В мировой практике договор коммерческой концессии - это более узкий договор, предоставляющий право на продажу товаров на определенной территории. Считаем необходимым внесение изменений в гл. 54 ГК РФ. Возможно изменение названия гл. 54 ГК РФ с «Коммерческая концессия» на «Франчайзинг», с изменением терминологии обозначающей стороны договора, то есть «правообладатель» на «франчайзер» и «пользователь» на «франчайзи». Полагаем, что наиболее оптимальным способом будет внесение изменений, подразумевающих равноправное применение терминов «коммерческая концессия» и «франчайзинг», «правообладатель» и «франчайзер», «пользователь» и «франчайзи». Последний вариант изменений учитывает и международную практику применения терминологии к франчайзинговым отношениям и сложившуюся практику применения определенной терминологии в Российской Федерации. В соответствии со ст. 1027 ГК РФ договор коммерческой концессии - это договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Такое определение появилось сравнительно недавно, после вступления в законную силу части четвертой ГК РФ.

Договор коммерческой концессии является: 1) консенсуальным, так как договор коммерческой концессии считается заключенным с момента достижения его сторонами соглашения по всем существенным условиям; 2) возмездным, так как в соответствии со ст. 1030 ГК РФ, правообладатель за исполнение всех возложенных на него обязанностей может получать различного рода платежи: фиксированные разовые платежи, отчисления от выручки, периодические платежи и т.д. Конкретная форма платежей предусматривается договором, перечень является открытым; 3) взаимным, так как, и правообладатель, и пользователь, приобретают права и обязанности по отношению друг к другу.

Рассмотрев существенные условия договора коммерческой концессии, к которым традиционно отнесено условие о предмете договора, а также условие о вознаграждении правообладателю, сделан вывод, что в соответствии с положениями главы 54 ГК РФ договор коммерческой концессии может быть заключен как на определенный срок или без указания срока, что исключает условие о сроке из числа существенных условий договора коммерческой концессии.

В то же время отмечается, что франчайзинговая система изначально ориентирована на длительные взаимоотношения и обе стороны вкладывают значительные средства в организацию франшизного предприятия, поэтому и договор обычно заключается на достаточно большой срок, до нескольких десятков лет. Правообладатели, как правило, стремятся заключать договоры на возможно больший срок, так как выплата текущих платежей пользователем растет по мере роста его производства.

В этой связи предлагается включить в ГК РФ ст. 1030.1. «Срок договора коммерческой концессии», изложив ее в следующей редакции:

«1. Договор коммерческой концессии заключаются на срок, не менее трех лет.

2. После окончания срока договора коммерческой концессии правообладатель вправе изменить любые условия, но пользователь, в случае надлежащего исполнения своих обязанностей, имеет преимущественное право на заключение договора на изменившихся условиях на новый срок перед другими потенциальными пользователями.

3. При отсутствии заявления одной из сторон о прекращении договора по окончании срока его действия он считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, какие были предусмотрены договором».

Таким образом, срок договора должен рассматриваться как существенное условие договора.



Список литературы

Международно-правовые акты

1. Всеобщая декларация прав человека: Принята 10.12.1948 Генеральной Ассамблеей ООН. // Российская газета. 1995. 5 апр.

2. Конвенция о защите прав человека и основных свобод. 04.11.1950. // Бюллетень международных договоров. 1998. № 7.

3. Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве (редакция 1971 года) // Собрание Постановлений Правительства СССР. 1973. № 24. Ст. 139.

4. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений (Парижский Акт, ВОИС, 24 июля 1971 год) // Свод нормативных актов ЮНЕСКО. М., 1993. Ст. 500.

5. Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. (официальный русский текст) // Публикация ВОИС. № 201 (R).

6. Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав стран СНГ от 24.09.1993 // Вестник ВАС РФ. 1994. № 2.

7. Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) от 01.01.1995 // Авторское право и смежные права. Закон, конвенции, договоры и соглашения / Сост. С.А. Судариков. Минск, 1998. С. 160.

Нормативные правовые акты

8. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. // Российская газета. 1993. № 237. 25 дек.

9. Гражданский Кодекс РФ, часть первая от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ (в последн. ред.) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

10. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26.01.1996 № 51-ФЗ (в последн. ред.) // Собрание законодательства РФ. 1996. № 5. Ст. 410.

11. Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть четвертая от 18.12.2006 N 230-ФЗ (в последн. ред.) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

12. Федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ (в последн. ред.) «О коммерческой тайне» // Собрание законодательства РФ. 2004. № 32. ст. 3283.

13. Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ (в последн. ред.) «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 43. ст. 4190.

14. Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (в последн. ред.) «О защите прав потребителей» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 3. ст. 140.

15. Постановление Правительства РФ от 16.06.2004 № 299 (в последн. ред.) «Об утверждении Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам» // Собрание законодательства РФ. 2004. № 26. ст. 2668.

16. Постановление Правительства РФ от 03.11.1994 № 1224 «О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 года, Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года и дополнительными протоколами 1 и 2 Конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм» // СЗ РФ. 1994. № 26. Ст. 3046.

17. Постановление Правительства РФ от 19 сентября 1997 г. № 1203 «О Российском агентстве по патентам и товарным знакам и подведомственных ему организациях» // Собрание законодательства РФ. 1997. № 39. ст. 4541.

18. Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии): утв. Приказом Минфина России от 12.08.2005 № 105н // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. № 38.

19. Правила регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для ЭВМ и базу данных: утв. Приказом Роспатента от 29 апреля 2003 г. № 64 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. № 36.

Специальная литература

20. Батракова Н. Выбираем франчайзинг // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2007. № 25. С. 13-15.

21. Батяев А.А. Справочник собственника или институт собственности от начала до конца // Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2006. 284 с.

22. Бобков С.А. Коммерческая концессия как институт в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2002. № 10. С. 10-13.

23. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. М.: Статут. 2002. 1038 с.

24. Гелашвили Е.В. Форма договора коммерческой концессии и его регистрация // Россия на рубеже тысячелетий: общество, наука, образование. Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 6. Пятигорск. Минеральные Воды: ПГЛУ-МФ МОСУ-МФ АПУ, 2007. С. 73-76.

25. Гелашвилли Е.В. Договор коммерческой концессии: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2007. 22 с.

26. Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. М., 2006. 448 с.

27. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. М., 1992. 195 с.

28. Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. 704 с.

29. Гражданское право: Учебник. Часть 1 / Под ред. А.Л. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2005. 632 с.

30. Гришаев С.П. Правовая охрана фирменных наименований // Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2007. 346 с.

31. Евдокимова В. Франшиза и договор коммерческой концессии в ГК РФ // Хозяйство и право. 1997. № 12. С. 23-38.

32. Закариев О.З Учет и налогообложение договоров коммерческой концессии // Налоговый вестник. 2007. № 1. С. 37-42.

33. Зуйкова Л. Интеллектуальная собственность на новый лад // Новая бухгалтерия. 2007. № 4. С. 119-129.

34. Зуйкова Л.П. Промышленная собственность предприятий на перекрестке законов. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // Экономико-правовой бюллетень. 2007. № 4. 189 с.