Р Е Ф Е Р А Т

на тему:

“Кримінально-процесуальний статус свідка”

Львів - 2004

Зміст

Вступ

Розділ 1: Теоретико-правові засади інститут свідка в кримінальному процесі

1.1 Поняття та значення свідка в кримінальному процесі України.

1.2 Імунітет свідка.

1.3 Права та обов'язки свідка.

1.4 Відповідальність свідка.

Розділ 2: Показання свідка як джерела доказів. Процесуальний порядок допиту свідка:

2.1 Поняття та значення показань свідка.

2.2 Особливості фіксації, оцінки та перевірки показань свідка.

2.3 Процесуальні правила допиту свідка.

2.4 Особливості допиту неповнолітнього свідка.

Висновок

Вступ

Перетворення, які відбуваються в Україні, безперечно накладають відбиток на правову систему держави. В процесі реформування піддається зміні і її основний елемент - право, роль якого в житті суспільства суттєво зростає. Відповідно, до цілей проведення реформи змінюються і цілі правового регулювання.

Правове регулювання кримінально-процесуальної діяльності - це здійснюване державою за допомогою права і сукупності правових засобів упорядкування кримінально-процесуальних відносин між певними суб'єктами, їх юридичне закріплення та охорона.

До числа невідкладних завдань, що вирішуються державою на сучасному етапі, відноситься удосконалення роботи правоохоронних органів по забезпеченню прав і свобод громадян, їх честі, гідності, швидкого і повного розкриття злочинів.

Важливу роль у досягненні цих завдань відводиться юридичній науці, покладеній глибоко дослідити актуальні проблеми що є найбільше значимими тля теорії та практики кримінального судочинства.

Одну із таких проблем які потребують ретельного дослідження складають питання правого статусу свідка в кримінальному процесі, використання його показань як джерела доказів при розкритті злочинів, розслідування та розгляду кримінальних справ.

Показання свідка є досить поширеним джерелом доказової інформації, фактично жодна кримінальна справа не обходиться без них. Однак у судово слідчій практиці існує думка, яка сформувалась в процесі становлення та удосконалення кримінально-процесуального законодавства України, що свідок лише зобов'язаний з'являтись за викликом органів дізнання досудового слідства чи суду, давати правдиві показання а в разі відмови від дачі показань чи дачі за відомо неправдивих показань нести кримінальну відповідальність. Таке становлення нерідко викликає протидію певної частини свідків, які починають ухилятись від виконання своїх громадських обов'язків.

В умовах переходу до громадянського суспільства, чітке визначення прав та обов'язків громадянина в цілому, суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності зокрема в тому числі і свідків повинні чітко регламентуватись законом і бути в такому співвідношенні яке б дозволяло їм активно відстоювати свою права і, що особливо актуально, сподіватись на реальні гарантії забезпечення їх виконання особами які ведуть чи безпосередньо здійснюють кримінально-процесуальні діяльність, здійснювати функції без заподіяння шкоди особистим правам інших осіб та інтересам держави.

У той же час ті права, якими наділені свідки чинним кримінально-процесуальним законодавством не дозволяють їм реально захищати свої інтереси під час провадження досудового розслідування чи судового розгляду. Таким чином недостатня урегульованість процесуального становища свідка зачіпає інтереси багатьох громадян, які надають чи можуть надати допомогу правоохоронних органам у боротьбі із злочинністю Вирішенні цієї проблеми вбачається в розширенні прав свідка, наданні йому додаткових гарантій, які б забезпечували охорону його фізичних, моральних та майнових інтересів.

Як приклад, неврегульованості належного процесуального статусу свідка, не забезпечення його прав та відсутності механізму зобов'язати свідка виконувати його обов'язків, може бути відсутність чіткої відрегульованої процедури забезпечення захисту суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності, свідка зокрема, що визначено Законом України “Про забезпечення безпеки осіб які беруть участь у кримінальному судочинстві” з одного боку та недостатньо повну, ускладнену процедуру реалізації відповідальності свідка за невиконання своїх обов'язків з іншого

Не можна стверджувати, що ця проблема - кримінально-процесуального статусу свідка - не досліджувалась і не досліджується науковцями. Різні її аспекти висвітлювались у роботах А.Бєлкіна, О. Бєлкова, В. Васильєва, М. Казаренка, М. Костецького, В. Нора, В. Осмислива, Н. Павлова, М. Парасюка, В. Смислова, С. Стахівського, М. Строговича, В. Тертишника, М. Якуба та інших., які досліджували питання пов'язанні з визначенням поняття свідка, його імунітету, свідоцькими показаннями їх фіксацією, перевіркою та оцінкою, порядком проведення допиту свідка.

Однак є потреба проведення фундаментального, комплексного дослідження теоретичних і практичних проблем правого статусу свідка, його показань у кримінальному процесі як з урахування чинного законодавства так і в зв'язку з підготовкою нового Кримінально-процесуального кодексу України.

Розділ 1. Теоретико-правові засади інституту свідка в кримінальному процесі.

1.1 Поняття та значення свідка в кримінальному процесі України.

Свідок в класифікації суб'єктів кримінального процесу належить до категорії осіб участь яких носить допоміжний та епізодичний характер.

Кримінально-процесуальним законодавством України не передбачено визначення свідка в кримінальному процесі, поряд з цим у ч. 1, ст. 68 КПК України, передбачено категорію осіб, які можуть викликатись і допитуватись як свідок: кожне особа, про яку є дані, що їй відомі обставини, які відносяться до справи. Показання свідка є джерелом доказів (ч 2 ст. 65 КПК України). Таке значення дані отримані від свідка, набувають тільки при умові, що він може назвати їх джерело. Його роль в кримінальній справі полягає в тому, що він повідомляє органам досудового розслідування або суду відомості про такі обставини, які підлягають встановленню по кримінальній справі, а також про факти які характеризують особу обвинуваченого чи підозрюваного та його взаємостосунки з ним.

Тому свідок може бути не лише очевидцем розслідуваної події, а також може знати про цю подію зі слів інших осіб, відповідно у кримінальному процесі в якості свідків виступають не тільки очевидці злочинів, але також особи, котрі чули як проходила подія, можуть дати характеристику особи обвинуваченого чи підозрюваного, особи, які володіють будь-якою інформацією про обставини, які підлягають доказуванню по кримінальній справі. Павлов Н.Е. Субьекты уголовного процесса. М., Новый Юрист, 1997год

У проекті нового КПК України свідком пропонується вважати особу, про яку є дані, що їй відомі обставини, які відносяться до справи і яка дізнавачем, слідчим, прокурором , судом викликана на допит 2. Кримінально-процесуальний кодекс України: Проект підготовлений робочою групою Кабінету Міністрів України у співдружності з Українською Правничою Фундацією.-К., 1999- С. 41

Свідок-невід'ємний учасник здійснення правосуддя, нарівні з працівниками правоохоронних органів, він входить в групу ризику тимчасово стає “державним службовцем”. Садовський А. Правовая незащощонность свидетеля Л. 2003 с. 548

Кримінально-процесуальне законодавство не встановлює вікових обмежень для допуску осіб в якості свідків в кримінальних справах. Як діти, гак і перестарілі, незважаючи на особливості їхньої психіки, можуть повідомити цінні відомості про обставини кримінальної справи. Здатність дітей правильно сприймати події об'єктивної дійсності і а давати про них правдиві показання у більшості випадків визначається їх індивідуальними особливостями, характером подій, про які вони допитуються, а також їх участю в тих подіях. Коченов М М, Осипова Н.Р. Психология допроса несовершеннопетних свидетелей Москва, 1984, с.ЗЗ.

Тому неможливо наперед ставити питання про визначення формальної вікової межі для допуску малолітніх в якості свідків.

Враховуючи особливості дитячої психіки можливо лише обумовити допит неповнолітніх свідків деякими умовами, які будуть сприяти отриманню повноцінної доказової інформації.

Можливість помилкового уявлення малолітніх про повідомлювані факти, нестійкість їхньої психіки потребує надзвичайного та уважного ставлення до допиту таких свідків та критичної оцінки їхніх показань в цілому.

До прийняття діючого КПК України в юридичній літературі обговорювалося питання про те, чи можливо попередити неповнолітнього свідка про відповідальність за дачу неправдивих показань, хоча такий свідок не може бути притягнутий за це до кримінальної відповідальності Так, В.С.Тадевосян вважав, що слідчий та суддя .повинні пояснити дітям “їх обов'язки говорити правду та відбирати у них підписку про правильність їхніх показань” Тадевосян В.С Расследование преступлений несовершеннолетних Москва, 1950.С.62.

У діючому КПК з цього приводу міститься вимога: свідкові, який не досяг 16 років роз'яснюється обов'язок говорити тільки правду. Але про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань, а також дачу за відомо неправдивих показань він не попереджується, (ч. 4 ст.168 КПК України), жодних підписок від них не відбирають.

Іноземні громадяни, які наділені правом дипломатичної недоторканості, можуть залучатися у якості свідків по кримінальним справам лише на їх прохання та з їхньої згоди. Згоду на залучення даних осіб у якості свідків органи досудового розслідування та суд запитують через Міністерство закордонних справ України. Международное право в документах.- М. 1982.- С. 124-137 коло осіб які користуються правом дипломатичної недоторканності визначено Положенням про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні, звурджене Указом Президента України від 10 червня 1993 року Усі інші іноземні громадяни залучаються у якості свідків на загальних підставах.

Кримінально-процесуальному законодавству України визначено обмеження щодо коло осіб, які залучаються в якості свідків:

Одне із них, покликане забезпечити доброякісність джерела доказів, виявляється в обмеженні допуску в якості свідків осіб, які в силу своїх фізичних чи психічних недоліків не спроможні правильно сприймати обставини, які мають значення для справи та давати про них правильні показання. Друге - заборона допитувати захисника підозрюваного, обвинуваченого чи підсудною про обставини, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням обов'язків захисника, направлено на охорону конституційного принципу обвинуваченого на захист. Третє - заборона допитувати в якості свідків адвоката, представника професійної спілки та іншої громадської організації про обставини, які стали йому відомі в зв'язку з виконанням ним обов'язків представника потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача. Якщо друге і третє виключення в основному є гарантом забезпечення імунітеті свідка, про що буде висвітлено в подальшому, то не можливість особи, в зв'язку із фізичними чи психічними вадами сприймати обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, безпосередньо пов'язане з визначенням його статусу свідка, як особи показання якої виступають джерелом доказів для встановлення об'єктивної істини у кримінальній справі.

Фізичні чи психічні вади людини можуть відбитися на сприйнятті, запам'ятовуванні та відтворенні сприйнятого. Свідок деколи суб'єктивно переконаний в правильності відтворення сприйнятих ним явищ, хоча сам процес сприйняття об'єктивно відрізнявся дефектністю, обумовленою тими чи іншими фізичними чи психічними недоліками, тимчасовим розладом психіки та ін. Загальновідомо, наприклад, що людина, яка страждає дальтонізмом, не розрізняє темно-червоні плями на чорному фоні і, не знаючи про свій недолік, може з впевненістю, скажімо, запевняти, що плям крові на одежі обвинуваченого не було.

При обмеженні кола свідків з вказаною ознакою вирішальним є нездатність особи правильно сприймати і відтворювати обставини, а не сама по собі присутність фізичних чи психічних недоліків, інакше кажучи, недопущення до дачі свідчень з мотивів фізичних чи психічних недоліків має єдину підставу, яка одночасно проявляється у двох критеріях: нездатності правильно сприймати явища та правильно відтворювати сприйняте.

Психічні та фізичні недоліки у людини можуть мати вираз у різній ступені та формі. Вони можуть носити тимчасовий характер і можуть перешкоджати особі правильно сприймати та давати правильні, показання тільки про окремі обставини. Закон не встановлює, які саме психічні чи фізичні недоліки є перешкодою для допиту в якості свідка. Вказані недоліки не є перешкодою для допиту, якщо захворювання чи інше відхилення від норми не позбавляє таких осіб здатності правильно сприймати та відтворювати обставини справи в даний період. Однак використання та оцінка показань таких осіб представляє значні труднощі для суду та слідчих органів. Тому, використання таких показань може мати місце лише у випадках крайньої необхідності Давлетов А.А. Оценочная деятельность в уголовно-процесуальном позваний -Актуальньіе проблеми советского уголовного процесса . Свердловск, 1987. С. 73.

Розпізнати присутність фізичного чи психічного недоліку та його ступінь впливу на здатність правильно сприймати обставини і давати про них правильні показання іноді буває досить важко і може потребувати спеціальних знань. Тому, коли виникає сумнів у здатності свідка правильно сприймати обставини та давати про них правильні показання, для визначення психічного чи фізичного стану особи на момент сприйняття події чи в момент дачі показань про дані події кримінально-процесуальне законодавство передбачає обов'язкове призначення експертизи (п. 3 ст. 76 КПК України), де об'єктом експертизи є свідки та потерпілі стосовно яких в органах слідства та суду виникли сумніви щодо їх психічної повноцінності. Порядок проведення судово-психіатричної експертизи Затверджено наказом Міністерства охорони здоров'я від 8 жовтня 2001 року № 397

Експертиза необхідна також там, де є підстави допускати, що свідок приховує недоліки, які можуть спотворити його покази, чи, навпаки, симулює їх При проведенні такої експертизи до завдань експерта входить визначення психічного чи фізичного стану свідка у відповідний період часу, його здатність правильно сприймати обставини , які встановлюються по справі, і відтворювати їх.

До компетенції експерта не відноситься вирішення питання про здатність особи бути свідком по справі чи про ступінь достовірності поданих такою особою показань. Рішення такого роду питань складає прерогативу слідчого та суду.

Органи досудового розслідування та суд мають у своєму розпорядженні всі необхідні засоби для викриття винних, повного та швидкого розкриття злочинів і не заінтересовані в обмеженні права обвинуваченого на захист. Навпаки, успішне здійснення завдань кримінального судочинства неможливе без послідовного проведення вказаного принципу та твердої гарантії того, що відомості про обставини справи, які виявив захисник в процесі виконання функції захисту, не стануть підставою перетворення захисника у свідка

Кримінально-процесуальний кодекс України (ст. 69) забороняє виклик та допит захисника в якості свідка по справі, по якій він виконує обов'язки захисту. Отже, з цього положення можна зробити висновок, що відомості, які довірив обвинувачений своєму захиснику, все-таки можуть бути використані проти нього, хоча б і по іншій справі Таке положення не можна визнати правильним.

1.2 Імунітет свідка.

Розглядаючи питання щодо суб'єктів свідоцьких показань, неможливо не торкнутись проблеми імунітету свідка. Під цим терміном у юридичній науці розуміється сукупність правил про безумовне чи обмежене звільнення деяких груп громадян від обов'язку давати свідоцькі показання С.М. Стахівський “Показання свідка як джерело доказів у кримінальному процесі” К.. 2001. С.20-21.

Серед них можна виділити осіб :

1. які вправі відмовитись від дачі показань;

2. які можуть відмовитись відповідати на окремі запитання, що ставляться перед ним;

3. яких заборонено допитувати як свідків.

Бєлков О. Висловлюючи свою думку стосовно теоретичних та практичних аспектів права свідка відмовитись свідчити відносно себе, членів сім'ї та близьких родичів вказав що станом не тепер немає єдиної думки стосовно визначення поняття та основного змісту імунітету свідка. Визначає за потребу проаналізувати поняття імунітету з позиції порівняльного контексту тої чи іншої норми закону спираючись на етимологічне тлумачення поняття. Белков О Теоретичні ф практичні аспекти прав свідка відмовитись свідчити стосовно себе членів сім'ї та близьких родичів Л. 2003 р

За діючим кримінально-процесуальним законодавством близькі родичі підозрюваного, обвинуваченого та підсудного мають право відмовитися від дачі свідоцьких показань та пояснень (ст.63 Конституції України, п. 1, ч. 2 , ст. 69 КПК України). За відмову від дачі свідоцьких показань вони не притягаються до кримінальної відповідальності у відповідності до ст. 385 КК України. Якщо особа погодилася давати показання, то вона буде нести відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України. На відміну від інших свідків близькі родичі підозрюваного, обвинуваченого та підсудного в силу родинних зв'язків зацікавлені у благополучному для вказаної категорії осіб вирішенні кримінальної справи. Коли свідок у прагненні полегшити участь свого родича свідомо перекручує обставини справи, дуже сумнівно, щоб погроза кримінальної відповідальності подіяла на нього відповідним чином. Тому не можна ігнорувати при допиті близьких родичів обвинуваченого природне почуття людини не спричинити своєму ближньому шкоди і розраховувати на отримання від нього правдивих показань, маючи на увазі погрозу кримінального покарання. Слідчо-судова практика дуже обережно підходить до використання показань родичів обвинуваченого при вирішенні кримінальної справи. Постановою Пленуму Верховного Суду України. Було роз'яснено, що відповідно до положення ст. 63 Конституції України члени сім'ї чи близькі родичі обвинуваченого, цивільного позивача чи цивільного відповідача не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за відмову від дачі показань. Якщо під час проведення дізнання чи досудового слідства підозрюваному, обвинуваченому, його дружині чи близькому родичу ці положення не були роз'ясненні показання зазначених осіб повинні визнаватись судом одержаними з порушенням закону, що має наслідком недопустимості їх використання як засіб доказування. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року № 9

Крім того, не можна не враховувати, що допит родичів обвинуваченого спричиняє їм моральні страждання, хоч їх особистої вини у вчиненому обвинуваченим може і не бути. Спонукання одного з подружжя, батьків інших родичів давати показання проти свого близького під загрозою кримінального покарання знаходиться у протиріччі з вимогами моралі і не відповідає гуманному ладу законодавства України.

Перший крок у напрямку розширення гарантій та прав людини як вже вказано, зроблений у ст.63 Конституції України, яка надає свідкові право, не піддаючись переслідуванню з боку закону , не давати показань і пояснень щодо себе, членів сім'ї або близьких родичів ( коло їх визначене п. 11 ст. 32 КПК). Після чого було внесено зміни до чинного Кримінально-процесуального кодексу України - ст. 69, де передбачено право відмовитись давати показання як свідок близьким родичам підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Наступне розширення даних гарантій передбачено у проекті нового КПК України, а саме у редакції ст. 122, яка регламентує участь представника свідка у слідчих та інших процесуальних діях, його права та обов'язки який виступатиме додатковим гарантом забезпечення процесуального статусу свідка.

На погляд деяких вчених, розширення прав свідка і забезпеченні процесуальних гарантій його захисту дозволить не тільки відгородити останнього від незаконного переслідування і тиску, а й підвищить ефективність його участі у процесі з метою встановлення істини у справі. Казаренко М Право свідка на Імунітет та підстави його застосування // Право України, № 6, 1998рік, с.50.

Практика знає випадки копи під впливом погрози, не маючи надійного захисту, свідки змінювали свої показання, тим самим вступаючи у протиріччя зі своєю совістю та законом.

Характерною рисою статусу особистості в нашому суспільстві є неухильне розширення прав та свобод громадян. Тому український законодавець пішов вірним шляхом, закріпивши в Конституції України право особи не давати покази проти себе, членів сім'ї та близьких родичів, хоча в принципі це не заборонило цим особам за їх згодою виступати в якості свідків. Але все ж, як вже зазначалося вище, до таких показань, як джерела доказів слід підходити з обережністю, належним чином їх перевіряти та оцінювати.

У юридичній літературі неодноразово висловлювалась думка про те, що недопустимо ігнорувати моральний стан родичів, які притягаються в якості свідків для дачі показань, які викривають їх близьких Смітієнко 3. Казаренко М. Представництво та свідок у кримінальному процесі: вирішення питання //Право України 1998рік№ 4 С.89

.

Доречно нагадати, що в перших радянських законодавчих актах, а зокрема в Положенні “Про полкові суди” Положение о полкових судах. Ст.. бб.Утверждено декретом СНК РСФСР 1919 г.

12 Положение о воєнних следователях. Ст. 66. Утверждена приказом Реввоенсовета республики №1595 от 30 сентября 1919г.

, Положенні “Про військових слідчих” містилися особливі правила, які торкалися допиту в якості свідків родичів обвинуваченого. Вони розповсюджувалися на жінку обвинуваченого, його родичів по прямій лінії, а також рідних братів та сестер. При цьому Положенню про полкові суди не виключало родичів із числа свідків, а тільки передбачали їх допит без відібрання підписки про відповідальність за неправдиві покази Положення про військових слідчих дозволяло даній категорії осіб усувати себе від свідчень.

Право на відмову від дачі свідоцьких показань надано родичам обвинуваченого кримінально-процесуальним законодавством ряду країн - Болгарії, Угорщини, Німеччини, Польщі, Югославії та ін.

Кримінально-процесуальне законодаство Болгарії ( ст.. 51) наділило такими правами подружжя, родичів по висхідній та нисхідній лініях, братів та сестер обвинуваченого. Разом із тим особа, яка не скористалася своїй правом на відмову від дачі свідоцьких показань, повинна говорити правду, інакше вона понесе відповідальність за неправдиві показання.

Згідно кримінально-процесуальним законодавством ФРН свідки можуть використовувати це право як на попередньому слідстві, так і в судовому засіданні. В останньому випадку їх показання, дані на попередньому слідстві, не можуть бути розголошені. Право даних осіб на відмову від дачі показань обмежуються випадками, коли кримінальним законом встановлений обов'язок давати показання.

З метою забезпечення використання свідком свого права на відмову від показань кримінально-процесуальне законодавство Угорщини встановлює ряд процесуальних гарантій.

Попередження свідка про його права та відповідь свідка фіксуються в протоколі. Недотримання цього правила тягне за собою вилучення показань свідка із числа доказів. Покази свідка не можуть прийматися як докази і в тому випадку, коли він допитувався всупереч обґрунтованим заявам на своє право відмовитися від дачі показань.

Як вже зазначалося, свідок створюється самими обставинами справи і тому він є незамінним. Правило про незамінність свідка є виразом демократичності нашого судочинства і забезпечує об'єктивне та всебічне вирішення кримінальної справи. У той же час встановлення істини в кримінальний справі вимагає, щоб свідоцькі показання були би вільними від будь якого стороннього впливу. З цією метою кримінально-процесуальний закон забороняє виконувати свідку інші функції в кримінальному процесі по даній справі.

У відповідності до стаття 28. Закону України “Про державну таємницю” громадянин, якому надано допуск до державної таємниці, зобов'язаний: не допускати розголошення будь-яким способом державної таємниці, яка йому довірена або стала відомою у зв'язку з виконанням службових обов'язків Закон України про державну таємницю// Голос України - 1994.- 21 січня.

За порушення даного обов'язку законом також передбачена кримінальна відповідальність (ст. 328 КК України).

З одного боку, закон не звільняє громадянина-носія таємниці від покладеної на нього відповідальності за її розголошення, з іншого - під загрозою кримінального переслідування вимагає від нього дачі показань із будь-яких обставин, які відносяться до справи, не забезпечуючи при цьому достатніх гарантій нерозголошення відомостей, які складають таємницю. Причому відповідальність за відмову від дачі показань менша, ніж відповідальність за розголошення таємниці. При такій колізії практично важко собі уявити, щоб свідок на першу вимогу слідства чи суду став давати показання з обставин, відомості про які складають важливу державну таємницю, хоч-би закон і не звільняв його від дачі показань.

Виникає необхідність у створенні додаткових кримінально-процесуальних гарантій для охорони у процесі розслідування і судового розгляду відомостей, які не підлягають розголошенню. При розробці таких гарантій доцільно використати досвід інших країн, кримінально-процесуальне законодавство котрих передбачає обмеження при використанні свідоцьких показань в якості доказів з мотивів охорони інтересів тих чи інших державних чи громадських інститутів чи охорони інтересів особи.

Кримінально-процесуальна охорона таємниці у ряді країн забезпечується, по-перше, розглядом обставин справи, які не підлягають розголошенню, при зачинених дверях, по-друге, забороною без дозволу компетентних органів допиту свідків щодо фактів, відомості про які складають таємницю.

Угорське кримінально-процесуальне право забороняє допит свідків щодо фактів, які складають державну чи службову таємницю.

Кримінально-процесуальне законодавство Болгарії зобов'язує свідка попередити органи слідства чи суду, що обставини, щодо яких йому задають питання, складають державну таємницю Інакше він несе відповідальність за розголошення державної таємниці Норми, які регламентують порядок допиту свідка - носія таємниці, містяться також у кримінально-процесуальному законодавстві Польщі, Румунії.

Є очевидним, що форми та методи збереження у таємниці відомостей, розголошення яких може нанести шкоду суспільству чи окремим громадянам, повинні встановлюватися із врахуванням важливості самих відомостей.

Особливу важливість становлять відомості, які складають державну таємницю. Розголошення таких відомостей може нанести значну шкоду інтересам суспільства. Тому повинні бути прийняті всі можливі заходи до охорони таких відомостей від розголошення. Найбільш повне уявлення про важливість таких відомостей мають ті державні чи громадські організації, які довірили своїм працівникам ці відомості. Отож, тільки вони вправі вирішувати, де та при яких умовах такі відомості можуть бути розголошені.

У зв'язку із цим є доцільним введення у кримінально-процесуальне законодавство України норми, яка б встановлювала, що допит свідка про відомості, які містять державну таємницю, є можливим тільки з дозволу того органу, від якого допитуваному такі відомості відомі. У даному випадку особа, яка допитується, повинна попереджатися, що без відповідного дозволу вона не має права давати показання. Доцільно також введення такої гарантії нерозголошення державної таємниці на випадок невмілого ведення слідства чи судового розгляду, як заборона використовувати в якості доказів показання, які містять в собі секретні відомості і отримані без відповідного дозволу.

Коли судові та слідчі органи не отримали дозволу на допит свідка з обставин, які становлять державну таємницю, але вважають за необхідне допитати свідка в інтересах правильного вирішення кримінальної справи, тоді в них є можливість звернутися у вищестоящі органи.

Для недопущення розголошення відомостей, які містять службову таємницю, очевидно, що буде достатньо щоб судові та слідчі органи узгоджували з керівником відповідного закладу порядок отримання та використання відомостей в процесі розслідування та судового розгляду кримінальної справи. Узгодження повинно полягати у визначенні об'єму відомостей, порядку їх зберігання та розголошення. Таке узгодження є необхідним як для вилучення визначених предметів та документів (як це передбачено ст. 178 КПК України для виїмки документів), так і для допиту осіб, яким відомі відомості про службову таємницю Ст. 168 КК України - встановлює кримінальну відповідальність за розголошений таємниці усиновлення (удочеріння). Кримінально-процесуальне законодавство, однак, не встановлює ніяких гарантій по відношенню недопущення розголошення свідком відомостей такого роду.

Не забезпечений також жодними процесуальними гарантіями встановлений Основами законодавства України про охорону здоров'я обов'язок лікарів та інших медичних працівників не розголошувати відомостей, які містять лікарську таємницю /ст. 16/ Основи законодавства України про охорону здоров'я” 19 листопада 1992 р// Голос України.- 15 грудня: відомостей про хвороби, інтимні та сімейні сторони життя хворого. Стаття 145 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисне розголошення лікарської таємниці особою, якій воно стала відомо) у зв'язку з виконанням професійних чи службових обов'язків , якщо таке діяння спричинило тяжкі наслідки.

Порядок одержання показань від осіб, що володіють такою інформацією, повинен визначатись правовою нормою. Чинним законодавством України порядок допиту вказаних осіб не регламентується. На відміну від цього одержання документів, що становлять державну таємницю, чітко врегульоване чинним КПК. Так, ст. 178 КПК України дозволяє виїмку документів, що становлять державну таємницю, тільки з санкції прокурора або його заступника і в порядку, погодженому з керівником відповідної установи. У зв'язку з цим було б доцільно доповнити КПК новелою в якій вказати, що допит як свідків осіб, котрі володіють інформацією, яка становить державну, службову чи комерційну таємницю, погоджується з керівником відповідної установи або організації з метою забезпечення її охорони.¹⁴

На думку С.Стахівського, слід дозволити медичним працівникам, а також іншим особам, яким у зв'язку з виконанням їх професійних обов'язків стали відомі факти, що належать до таємниць особистого життя громадян, повідомляти про них слідчому або суду, але лише за наявності юридичних та фактичних підстав. До юридичних підстав належить наявність порушеної кримінальної справи.

Фактичних можна назвати дві:

1) відомості, з приводу яких допитується особа, повинні мати безпосереднє відношення до предмета доказування;

2) неповідомлення про ці відомості може ускладнити процес встановлення істини у справі.

Вищевикладене говорить про необхідність розширення кола осіб, які не можуть бути допитані в якості свідків, а також у встановленні процесуальних гарантій для допиту тих свідків, чиї відомості можуть складати військову чи державну таємницю, торкатися питань таємниці усиновлення чи лікарської таємниці.

Крім того, статтею 5 Закону України “Про нотаріат” передбачено обов'язки нотаріуса серед яких зберігати в таємниці відомості, одержані ним у зв'язку з вчиненням нотаріальних дій Закон України Про нотаріат 1993, 2 вересня. Дискусійним є питання, що в такому разі може бути предметом показань нотаріуса порядок проведення нотаріальних дій самим нотаріусом чи дії певного кола осіб під час виконання нотаріальних дій.

Особа, що провадить досудове розслідування не позбавлена права провести виїмку документів в яких фактично відображено нотаріальні дії і здебільшого потреба в показаннях нотаріуса стосовно цього кола досліджуваних обставин у кримінальній справі втрачає зміст.

Законом України “Про адвокатуру”, зокрема статтею 9, визначено поняття “адвокатська таємниця” суть його полягає в тому, що адвокат зобов'язаний зберігати адвокатську таємницю. Предметом адвокатської таємниці є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз'яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків. Дані досудового слідства, які стали відомі адвокату у зв'язку з виконанням ним своїх професійних обов'язків, можуть бути розголошені тільки з дозволу слідчого або прокурора. Адвокати, винні у розголошенні відомостей досудового слідства, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Адвокату, помічнику адвоката, посадовим особам адвокатських об'єднань забороняється розголошувати відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці, і використовувати їх у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб. Закон України Про адвокатуру 1992, 19 грудня

Положення цього закону в подальшому найшли своє відображення у змісті ч. 1, ст. 69 КПК України де фактично є розмежування неможливості допиту як свідка як захисника тобто особи процесуальний статус якої визначено кримінально-процесуальним законодавством, так і адвоката чи іншого фахівця у галузі права який надавав правову допомогу особисто чи за дорученням юридичної особи з приводу того що їм стало відомо чи було довірено при виконання професійних обов'язків.

Поряд з цим, заслуговують на увагу окремі положення 3акону України “Про друковані засоби масової інформації (пресу) України”, так у ст. 26 цього закону передбачено права та обов'язки журналіста серед яких є право на збереження таємниці авторства та джерел інформації, за винятком випадків, коли ці таємниці обнародуються на вимогу суду та обов'язок задовольняти прохання осіб, які надають інформацію, щодо їх авторства або збереження таємниці авторства Закон України Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні 1992, 16 листопада Відповідно до цього положення журналіста редакції який опублікував матеріал, допитувати на стадії досудового розслідування про обставини справи можна, однак джерела звідки він отримав ці дані він може не повідомляти і за це притягнути його до кримінальної чи іншої відповідальності не має підстав.

Своє бачення свідоцького імунітету до певної категорії осіб має Тертишник В.В., зокрема щодо свідоцького імунітету оперативних працівників які здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Так на підставі п. 8 ст. 8 Закону України ”Про оперативно-розшукову діяльність” оперативні працівники мають право здійснювати проникнення в злочинні групи негласного працівника оперативних підрозділів або особи що співробітничає з ними із збереженням у таємниці достовірних даних щодо їх особистості”. Закон України Про оперативно розшукову діяльність 18 лютого 1992р., - ВВР України, 1992, № 22 На погляд Тертишника В.М. на сучасному етапі формування правової держави необхідно реалізовувати концепцію свідоцького імунітету та привілеї звільнення від самообвинувачення у більшому обсязі Тертишщник В.М. Кримінально-процесуальне право України, підручник 4-те вид. доп. і переобл.- К. : Видавництво А.С.К. 2003 с. 185-186 та Бєдякова Д.І. працівник оперативних підрозділів повинен бути наділений правом обмеженого імунітету

Заслуговує також на увагу позиція Бєдякова Д.І. який вважає, що оперативному працівникові необхідно надати право обмеженого свідоцького імунітету, суть якого полягає в тому, що він повинен буде повідомити всі обставини по кримінальній справі не називаючи їх джерел Бедяков Д.И. Непроцесуальна информация и расследование пре ступлений.- М. 1991.- С. 122

Свою позицію щодо системи імунітету свідка висловив Парасюк В.М. у своїй наукові праці “Професійна етика слідчого органів внутрішніх справ”, де подає підстави набуття свідком імунітету:

- звільнення близьких родичів звинуваченого від обов'язків давати свідчі покази проти нього;

- звільнення осіб , які володіють професійною таємницею від обов'язку давати свідчі покази за обставин справи, які стали відомі у зв'язку з цим;

- звільнення свідка від обв'язку свідчити проти себе;

- звільнення від притягнення як свідків осіб, які через свої фізичні чи психічні вади нездатні правильно сприймати обставини, які мають значення для справи. Парасюк М.В. Професійна етика слідчого органів внутрішніх справ. Навчальний посібник, Львівській інститут внутрішніх справ при НАВС України. - Л., 2004, с. 45.

Цікавим з точки зору моральних аспектів забезпечення дії свідоцького імунітету є окремі положення Закону України “Про свободу совісті та релігійні організації”.

Зокрема статтею 3. цього закону “Право на свободу совісті” де передбачено, що ніхто не має права вимагати від священнослужителів відомостей, одержаних ними при сповіді віруючих. Закон України Про свободу совісті та релігійні організації 1991, 23 квітня

Подальший розвиток цього положення був відображений у ст. 69 КПК України де передбачено що не можуть бути допитані як свідки священнослужителі про обставини які стали їм відомі при сповіді( виконанні професійних обов'язків) якщо особа яка довірила таємницю не звільнила від обов'язку її зберігати.

Однак вважаємо, що навіть при згоді особи яка сповідалась на розголошення даних, що містять ознаки протиправного діяння (злочину) які вона повідомила священнослужителю, зважаючи на моральні аспекти священнослужитель не погодиться давати показання, посилаючись при цьому на свободу совісті.

1.3 Права та обов'язки свідка.

Кримінально-процесуальна діяльність здійснюється у визначеній процесуальній формі за участю широкого кола органів та осіб, кожен із яких є суб'єктом певних прав та обов'язків.

В основі процесуального становища свідка лежить загальний його правовий обов'язок - давати правдиві показання про відомі йому обставини справи. Процесуальні права, якими наділений свідок, призначені не для захисту його особистого інтересу, якого він не має, а для успішної реалізації загального конституційного та процесуального обов'язку і, евентуальне, для охорони гідності та честі свідка як громадянина. Стахівський С. Проблеми імунітету свідків у кримінально-процесуальному законодавстві. // Право України, 1996 рік, № 9, с.71

Процесуальне положення свідка, отже, обумовлюється тією метою, заради якої він залучається до провадження у справі. Такою метою, і в тім єдиною, є отримання від нього розгорнутої доказової інформації про обставини, які мають значення для справи, які були свідком сприйняті безпосередньо чи опосередкованим шляхом. Має рацію М.Л.Якуб, відзначаючи, що процесуальне положення свідка не може звичайно вплинути на його відношення до справи чи відбитися на інших факторах, які впливають на достовірність показань, -обставина, яка радикально відокремлює показання свідка із числа таких засобів доказування, як показання підозрюваного, обвинуваченого та потерпілого. Якуб М.Л. Показання свидетелей й потерпевших. М., 1968, с.83.

Виходячи із цієї задачі, яка обумовлює участь свідка в кримінальному процесі, необхідно врахувати, що особа ставиться в процесуальне положення свідка з моменту офіційного виклику його для дачі свідоцьких показань. З цього моменту особа вступає в процесуальні відносини з органами держави, які ведуть кримінальний процес, і набуває права та обов'язки свідка у справі

Процесуальне положення свідка більше всього розкривається на основі аналізу його процесуальних обов'язків і процесуальних прав

Обов'язки свідка.

Загальний обов'язок всіх громадян - сприяти правосуддю та повідомляти останньому відомості про злочин та злочинця, - носить чисто моральний характер. Невиконання цього обов'язку само по собі не тягне кримінальної відповідальності.

Коли держава в особі судових чи слідчих органів звертається до окремого громадянина з пропозицією розповісти все відоме йому по кримінальній справі і викликає його в якості свідка, тоді в цьому випадку для даного громадянина наступає персональний юридичний обов'язок Смыслов В.Й. Свидетель в советском уголовном процессе. М., 1971. С.44

Головний і основний обов'язок свідка - дати правдиві показання щодо відомих йому обставин -справи. Для того, щоб свідок мав можливість виконати цей обов'язок, він повинен бути викликаний у встановленому порядку відповідними органами. Кримінально-процесуальний кодекс зобов'язує свідка з'явитися по виклику органу дізнання, слідчого, прокурора, суду (ст.70 КПК України). Цей перелік органів держави, уповноважених викликати особу в якості свідка, є вичерпним. Інші органи держави не наділені правом виклику громадян на допит в якості свідків в кримінальних справах.

Виклик свідків здійснюється повісткою, яка є процесуальним документом, який породжує певні правовідносини. Тому вона повинна бути підписаною посадовою особою, яка має право викликати громадян в якості свідків по даній кримінальній справі. Повістка про виклик вручається свідку під розписку. Свідок може бути викликаний також телеграмою чи телефонограмою.

При тимчасовій відсутності свідка (ст.. 166 КПК України) повістка для передачі йому може бути вручена будь-кому із дорослих членів його сім'ї, адміністрації за місцем його роботи, а в сільській місцевості чи селищі - виконавчому комітету місцевої Ради . У цих випадках повістка також вручається під розписку.

Розписка в отриманні повістки є гарантією явки свідка, при його неявці вона виступає підставою для вирішення питання про привід свідка.

Виклик в якості свідка особи, яка не досягла 16-ти років, проводиться через його законних представників (ч. З ст.166 КПК України). Інший порядок допускається лише у випадку, коли це викликано обставинами справи.

Неявка свідка на допит, навіть із поважної причини, ускладнює роботу повноважних органів держави. Тому орган, який направив повістку про виклик свідка, повинен отримати зворотню інформацію як у вигляді сигналу про вручення повістки викликаному, так і у вигляді повідомлення про своєчасність явки свідка. При неможливості явки на виклик в повідомлені повинні бути вказані відповідні причини. Завдяки цьому органам розслідування та суду надається можливість прийняти необхідні міри для допиту свідка, який не з'явився чи внести відповідні корективи до плану своєї роботи.

Свідок повинен з'явитися у вказане місце і в призначений час (ст.70 КПК України), що дозволяє уникнути даремної витрати часу як посадовою особою, яка викликала свідка, так і громадян, викликаних в якості свідків.

В разі неявки свідка без поважних причин хвороби, несвоєчасного отримання повістки чи інших обставин які фактично позбавили можливість особи своєчасно з'явитись до органу досудового розслідування та суду до нього у відповідності до вимог КПК України є підстави застосувати привід.

Наказом МВС України від 28 грудня 1995 року № 864 було затверджено Інструкції про порядок виконання постанов прокурорів, суддів, слідчих, органів дізнання і ухвал судів про привід підозрюваних, обвинувачених, підсудних, свідків і потерпілих Наказа МВС України від 28 грудня 1995 року № 864 Про затвердження Інструкція про порядок иконання постанов прокурорів, суддів, слідчих, органів дізнання і ухвал судів про привід підозрюваних,обвинувачених, підсудних, свідків і потерпілих передбачено обставини, що перешкоджають виконанню приводу хвороба, стихійне лихо, довгочасна непередбачена перерва в русі транспорту, хвороба члена родини або наявність малолітніх дітей при неможливості доручити кому-небудь нагляд за ними тощо. Закон не вказує, в який термін часу доби допускається допитування свідка. Виходячи, однак, із вимоги ст. 143 та ст. 180 КПК України, які забороняють допит обвинуваченого та провадження обшуку та виїмки в нічний час (крім невідкладних випадків), слід прийти до висновку, що аналогічні правила повинні застосовуватися і при призначенні часу на допит свідка. Повторний виклик свідка на допит, в принципі не є бажаним, тим не менш він можливий. Його можна визнати виправданим, коли свідок викликається для усунення протиріччя між раніше поданими показаннями і зібраними по справі доказами, для усунення протиріччя, неточностей, які мають місце в самих показаннях, для поповнення інформації у зв'язку із додатково виявленими обставинами і ін.

Свідок може сповна виконати свій обов'язок у відшукуванні істини в кримінальній справі тільки у тому випадку, коли його покази будуть відповідати істинному стану речей. Тому кримінально-процесуальний закон передбачає обов'язок свідка давати правдиві показання.

Пріоритет прав і свобод особистості передбачає що лише особиста воля, рішення, сприйняття обставин можуть зобов'язати людину визнати себе свідком , погодитись давати показання і давати їх правдивими. Садовський А. Правовая незащощонность свидетеля Л. 2003 с. 548

Крім викладених відомостей про факти, свідок повинен також повідомити, яким чином дані факти були ним сприйняті (ч.2 ст.68 КПК України).

На свідка може бути покладений обов'язок не розголошувати даних попереднього розслідування без дозволу на те слідчого чи прокурора (ст. 121 КПК України).

Кримінально-процесуальний закон передбачає обов'язок свідка, крім його явки на допит, приймати участь в проведенні ряду інших кримінально-процесуальних дій. До їх числа відноситься і очна ставка. Свідок може бути викликаний на очну ставку з іншим, раніше допитаним свідком, обвинуваченим чи потерпілим, коли в їх показаннях є істотні протиріччя (ст.172 КПК України) У випадку необхідності свідок може бути притягнутий для проведення впізнання особи чи предмета (ст.ст.174, 175 КПК України), для участі у відтворенні обстановки та обставин події (ст. 194 КПК України).

Кримінально-процесуальний кодекс передбачає також освідування свідка для встановлення на його тілі присутності особливих прикмет (ст.193 КПК України). При необхідності медичного освідування, дана дія проводиться лікарем. В юридичній літературі піддавалась сумніву необхідність примусового здійснення цієї процесуальної дії та висловлювалася думка вважати за можливо проведення такого освідування тільки зі згоди на те свідка. Кудин Н.Ф. Процессуальное принуждение в советском праве. М. 1982

^. Ця точка зору є цілком правильною, хоча свого визнання в законодавстві вона поки що не отримала.

По-різному на теренах країн СНД на законодавчому рівні вирішується питання про відібрання у свідка взірців для експертного дослідження.

Наприклад, КПК Росії (ст. 186) встановлює право отримати взірці почерку чи інші взірці для порівняльного дослідження у свідка лише при необхідності перевірити, чи не залишені вони свідком на місці події, чи на речових доказах КПК України (ст.199) дозволяє слідчому відбирати взірці почерку чи інші порівнювальні матеріали, необхідні для провадження експертизи, у будь-якої особи. Навпаки, КПК Грузії дозволяє відбирати взірці для порівнювального дослідження тільки у виключних випадках. КПК республіки Білорусь /ст.185/ до числа осіб, у яких слідчий має право відібрати взірці для порівняльного дослідження, свідка не включає.

Права свідка

Свідок в кримінальному процесі не тільки несе обов'язки, але і наділений певними правами. Наділення свідка процесуальними правами забезпечує виконання свідком того завдання, заради якого він приймав участь в кримінальному процесі, а також гарантує охорону його інтересів як громадянина. Свідкам перед початком допиту повинні бути роз'яснені не тільки обов'язки, але і права. Вказівки, які містяться в кримінально-процесуальному законодавстві, щодо обов'язку судових та слідчих органів роз'ясняти особам, які приймають участь у справі, їх права та забезпечувати можливість їх здійснення, потрібно віднести і до свідків.

Ст. 69-1 КПК України дано перелік процесуальних прав свідка:

- давати показання рідною мовою або іншою мовою, якою він вільно володіє, і користуватись допомогою перекладача;

- заявляти відвід перекладачу;

- знати у зв'язку з чим і у якій справі він допитується;

- власноручно викладати свої показання в протоколі допиту;

- користуватись нотатками і документами при дачі показань у тих випадках, коли показання стосуються будь-яких розрахунків та інших даних, якій йому важко тримати в пам'яті;

- відмовлятись давати показання щодо себе, членів сім'ї та близьких родичів;

- знайомитися з протоколом допиту і клопотаннями про внесення до нього змін, доповнень і зауважень, власноручно робити такі доповнення і зауваження;

- подавати скарги на дії дізнав чача та слідчого;

- одержувати відшкодування витрат пов'язаних з викликом для дачі показань.

Для того, щоб свідок мав можливість дати вичерпні показання по справі, він повинен знати, що йому доведеться говорити. Перед допитом слідчий чи суд роз'яснюють свідку обставини, з приводу яких він повинен дати показання. КПК України (ч.4 ст. 167) спеціально вказує на обов'язок слідчого перед початком допиту роз'яснити свідку, по якій справі він викликаний.

Свідок має право давати показання вільно та без примусу. Закон оберігає громадян, викликаних для виконання свідоцьких функцій, від утискувань зі сторони будь-яких осіб. Ст. 373 КК України передбачає кримінальну відповідальність за спонукання до дачі показань незаконним методом.

Свідок вправі формулювати відповіді на запитання на свій розсуд.. Важливо лише, щоби показання містили вичерпну відповідь на поставлене запитання. Звідси виходить право свідка на запис його показань у тому вигляді, в якому він їх повідомляє.

Протокол допиту зачитується самим свідком чи на його прохання слідчим. Вимога свідка про внесення поправок та доповнень до протоколу підлягає обов'язковому виконанню.

Після дачі свідком показань, на його прохання, йому повинна бути надана можливість власноручно записати свої показання до протоколу (ст. 170 КПК України). Право на власноручний запис своїх показань дає можливість свідку вільно викласти все відоме про обставини справи та про особу обвинуваченою В таких умовах свідок не рідко краще зосереджується і подає більш продумані та правдиві показання. При цьому слід дотриматись двох умов: власноручно свідок викладає свої показання лише при власному бажанні і в приступності особи яка проводить слідчу дію допит.

При допиті в суді свідок дає усні показання, що допомагає суду правильно оцінювати не тільки зміст його показів, але і безпосередньо сприймати та оцінювати саме джерело доказів. Письмовими нотатками в суді свідок користується тільки у тому випадку, коли його покази відносяться до цифрових чи інших даних, які важко утримати в пам'яті. На вимогу суду свідок повинен пред'явити ці нотатки чи документи для огляду.