Однако, поскольку засекречивание данных ограничивает права участников уголовного судопроизводства, в первую очередь подозреваемого, обвиняемого, защитника, по ознакомлению с материалами уголовного дела (ст. 216, 217 УПК РФ), которое в свою очередь является важным процессуальным инструментом реализации права на защиту, представляется, что рассматриваемое полномочие должно быть отнесено к исключительной компетенции прокурора с внесением соответствующих дополнений в ст. 37,166 УПК РФ.

В описательной части протокола излагаются все без исключения действия с соблюдением последовательности их осуществления, а также выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства. Показания допрашиваемого лица записываются от первого лица и по возможности дословно (требование ч. 2 ст. 190 УПК РФ).

Составленный протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, принимавшим участие в следственном действии. При этом все участники следственного действия вправе вносить в него дополнения и уточнения, которые удостоверяются их подписями.

В резолютивной части документа подписями участников следственного действия удостоверяется правильность содержащихся в нем сведений. В случае отказа участника следственного действия от подписи протокола дознаватель, предварительно выяснив мотивы такого поведения, вносит в протокол соответствующую запись, которая удостоверяется его подписью, а также подписями защитника, законного представителя или понятых, если они участвуют в следственном действии (ч. 1, 2 ст. 167 УПК РФ).

От отказа подписать протокол следственного действия следует отличать невозможность его подписания в силу наличия физических недостатков или неудовлетворительного состояния здоровья. В таком случае дознаватель, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 167 УПК РФ, знакомит подозреваемого (обвиняемого, потерпевшего, свидетеля) с текстом протокола следственного действия, произведенного с его участием, в присутствии защитника, законного представителя, представителя или понятых, которые своими подписями удостоверяют правильность сведений, изложенных в протоколе, и факт невозможности его подписания самим подозреваемым (обвиняемым, потерпевшим, свидетелем).

Помимо протоколирования фиксация хода и результатов следственного действия может осуществляться посредством стенографирования, фотографирования, киносъемки, аудио- и видеозаписи. Материалы, полученные в результате указанных действий, хранятся при уголовном деле. Об использовании в ходе следственного действия технических средств объявляется лицам, принимающим в нем участие, и делается соответствующая отметка в протоколе.

Дознаватель вправе привлечь к участию в производстве следственного действия должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (органа дознания), о чем также делается соответствующая отметка в протоколе (ч. 5 ст. 164 УПК РФ).

Любые действия (бездействие) и решения дознавателя, связанные с производством следственных действий Исключение составляют только решения дознавателей о возбуждении перед судом ходатайств о производстве следственных действий, осуществление которых воз-можно лишь на основании судебного решения. Прокурорский надзор и судебный кон-троль за законностью и обоснованностью данных решений дознавателя уже изначально заложен в процессуальном порядке их принятия и реализации. Поэтому их обжалова-ние возможно в порядке кассации., могут быть обжалованы в установленном порядке участниками уголовного судопроизводства и иными лицами в части, касающейся их интересов (ст. 19,123 УПК РФ). Жалобы могут быть поданы прокурору в порядке ст. 124 УПК РФ или (и) в суд в порядке ст. 125 УПК РФ. Соответственно прокурор или судья вправе провести проверку законности (обоснованности) любого следственного действия, произведенного дознавателем.

Согласно ст. 75 УПК РФ, при выявлении нарушений правил, установленных УПК РФ для производства следственных действий, полученные доказательства должны быть признаны недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения (указаны в обвинительном акте).

В соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ решение о признании доказательства недопустимым может быть принято не только судьей или прокурором, но и самим дознавателем. Данное решение оформляется в виде постановления.

Как видим, основным содержанием процесса доказывания по уголовному делу является производство дознавателем следственных действий, направленных на обнаружение, процессуальное закрепление и проверку обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу.

УПК РФ четко регламентированы виды следственных действий, которые вправе производить дознаватель. Обязательным условием допустимости доказательств, полученных в ходе следственных действий, является строгое соблюдение установленной процессуальной процедуры их производства (процессуальной формы). Поэтому знание дознавателем видов и процессуального порядка производства следственных действий является непременным условием эффективности его правоприменительной деятельности при расследовании преступлений в форме дознания.

2.3 Особенности деятельности дознавателя при задержании подозреваемого и избрания в качестве меры пресечения заключение под стражу

Лицо приобретает статус подозреваемого вне зависимости от формы расследования в соответствии со ст. 46 УПК РФ. Данный участник уголовного судопроизводства уникален в том смысле, что закон предусмотрел четыре ситуации, которые могут иметь место в практической деятельности органов расследования и которые могут привести к тому, что лицо приобретает статус подозреваемого.

В соответствии со ст. 46 УПК РФ подозреваемым признается:

- лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело;

- лицо, которое, задержано в порядке ст. 91, 92 УПК РФ;

- лицо, к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ;

- лицо, которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК РФ.

Став подозреваемым, лицо становится носителем процессуальных прав и обязанностей. На основании ст. 46 УПК РФ подозреваемый вправе:

- знать, в чем он подозревается, и получить копию постановления о возбуждении против него уголовного дела, либо копию протокола задержания, либо копию постановления о применении к нему меры пресечения;

- давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении него подозрения либо отказаться от дачи объяснений и показаний. При согласии подозреваемого дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний, за исключением случая, предусмотренного п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ;

- пользоваться помощью защитника с момента, предусмотренного п. 2--3.1 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, и иметь свидание с ним наедине и конфиденциально до первого допроса подозреваемого;

- представлять доказательства;

- заявлять ходатайства и отводы;

- давать показания и объяснения на родном языке или языке, которым он владеет;

- пользоваться помощью переводчика бесплатно;

- знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания;

- участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству, ходатайству его защитника либо законного представителя;

- приносить жалобы на действия (бездействие) и решения
суда, прокурора, следователя и дознавателя;

- защищаться иными средствами и способами, не запрещенными УПК РФ.

Для дознания характерно применение такой меры принуждения, как задержание. Рассмотрим более подробно основания и процессуальный порядок задержаний лица в качестве подозреваемого органами дознания или дознавателем.

На основании ст. 91 УПК РФ орган дознания, дознаватель вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, при наличии одного из следующих оснований:

- когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

- когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление;

- когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления.

При наличии иных данных, дающих основание подозревать в совершении преступления, это лицо может быть задержано, если оно пыталось скрыться, либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность, либо если следователем с согласия руководителя следственного органа или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

В статье 91 УПК РФ четко обозначен круг субъектов, которые вправе производить задержание. Указание на орган дознания и дознавателя как на самостоятельные субъекты принятия процессуального решения следует понимать таким образом, что если решение о задержании принимает штатный дознаватель, т.е. лицо, состоящее на должности дознавателя, то он самостоятельно принимает данное решение и составляет протокол задержания. Если же задержание производит иное должностное лицо органа дознания (сотрудник ОВД) по поручению начальника органа дознания, не состоящее в должности дознавателя, то в этом случае протокол задержания должен быть подписан (утвержден) начальником органа дознания.

Задержание - неотложная мера принуждения, представляющая собой кратковременное лишение свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Неотложностью данной меры обусловлено и то обстоятельство, что она применяется без предварительной санкции прокурора или суда, а потому и на краткий срок, в течение которого проверяется обоснованность подозрения и необходимость применения к задержанному лицу меры пресечения.

Орган дознания, дознаватель могут не задерживать лицо, если пет оснований опасаться, что оно скроется от дознания, совершит новое преступление, будет препятствовать установлению истины по уголовному делу путем угроз участникам процесса или иным путем воспрепятствует производству по делу. Если же основания для такого опасения имеются, то указанные соображения выступают в качестве мотивов, побуждающих применить задержание.

Для правоприменительной деятельности очень важным представляется рассмотрение вопроса о том, что следует понимать под процессуальным задержанием лица и с какого момента следует исчислять срок такого задержания.

В соответствии с п. 11 ст. 5 УПК РФ под задержанием понимается мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления. На основании п. 15 ст. 5 УПК РФ моментом фактического задержания лица следует считать момент производимого в порядке, установленном УПК РФ, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления. Поскольку фактическое лишение свободы возможно только на основании процессуального документа (в данном случае на основании протокола задержания), то, следовательно, моментом фактического задержания лица следует считать момент составления протокола задержания лица по подозрению в совершении преступления.

Для установления оснований к задержанию лица в качестве подозреваемого должностному лицу органа дознания или дознавателю необходимо время. В этой связи представляется верным считать, что задержание лица на месте совершения преступления (захват), удержание его и доставка в ОВД для выяснения всех обстоятельств не входят в понятие процессуального задержания, а период времени, в течение которого лицо удерживается сотрудниками ОВД до момента составления протокола о процессуальном задержании, находится за рамками уголовно-процессуальных отношений и регулируется (и срок удержания, и действия сотрудников милиции) другими нормативными актами (например, Законом о милиции, нормами КоАП РФ).

Законодатель определил срок задержания в течение 48 часов, для того чтобы следователь, дознаватель имели возможность проверить лицо на причастность к совершению преступления, по которому уже возбуждено уголовное дело и ведется расследование. Время доставления лица в орган дознания не может быть заранее регламентировано законодателем, поскольку в каждом конкретном случае срок удержания и доставления лица (например, с места преступления в ОВД) может быть различен и обусловлен разными обстоятельствами. Не случайно законодатель указал в ст. 92 УПК РФ, что протокол задержания должен быть составлен в срок не более трех часов после доставления подозреваемого в орган дознания. Другое дело, что на основании предписаний закона сотрудники, доставившие лицо в орган дознания, должны написать рапорт с обязательным указанием времени доставления лица в ОВД. Требование о составлении протокола задержания в срок не более трех часов делает необходимым обязательное документальное подтверждение доставления человека в орган дознания, к дознавателю, следователю, с отражением факта, времени, субъекта, основания и иных существенных обстоятельств доставления. В то же время продолжительность проверки важных обстоятельств, предшествующих задержанию, не может превышать трех часов. Дознаватель или орган дознания должны принять решение о задержании не позднее трех часов с момента доставки в дежурную часть ОВД.

При исчислении срока задержания, установленного в часах, следует принимать во внимание часы и минуты, с которых начинается течение срока. Например, если в протоколе проставлено время задержания 14 часов 45 минут 19 октября, то срок задержания истечет в 14 часов 45 минут 21 октября. При этом не имеет значения, является ли 21 октября выходным или праздничным днем.

Процессуальный порядок задержания представляет собой необходимость выполнения нескольких действий, обязательных при применении данной меры принуждения.

1. После доставки подозреваемого в орган дознания в срок не более трех часов должен быть составлен протокол задержания.

2. В протоколе задержания делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ.

Кроме того, в протоколе указываются дата и время составления протокола, дата, время, место, основания и мотивы задержания подозреваемого, результаты его личного обыска и другие обстоятельства его задержания. Протокол задержания подписывается лицом, его составившим, и подозреваемым.

3. О произведенном задержании орган дознания или дознаватель обязаны сообщить прокурору в письменном виде в течение 12 часов с момента задержания подозреваемого, т.е. в течение первых 12 часов с момента составления протокола.

4. Дознаватель не позднее 12 часов с момента задержания подозреваемого уведомляет кого-либо из близких родственников, а при их отсутствии -- других родственников, или предоставляет возможность такого уведомления самому подозреваемому.

Способ уведомления о задержании близких родственников или родственников определяется в зависимости от конкретных обстоятельств и возможностей. Это можно сделать по телефону, телеграфу, телеграммой, любым иным письменным способом.

Уведомление должно включать в себя информацию о самом факте задержания, месте нахождения задержанного, номере телефона места содержания задержанного или должности лица, в производстве которого находится уголовное дело. По усмотрению последнего в уведомление могут быть включены и сведения о преступлении, в совершении которого подозревается задержанный.

Если задержанный является гражданином или подданным другого государства, то уведомляется посольство или консульство этого государства. При необходимости сохранения (в. интересах предварительного расследования) в тайне факта задержания уведомление с санкции прокурора может не производиться, за исключением случаев, когда подозреваемый является несовершеннолетним. Таким образом, в случае задержания в порядке ст. 91 УПК РФ несовершеннолетнего родители или лица, их заменяющие, либо администрация детского учреждения уведомляются о факте задержания подростка в обязательном порядке.

Санкция прокурора на отказ об уведомлении близких родственников или родственников задержанного должна быть получена в течение 12 часов с момента задержания, но с таким расчетом, чтобы в случае несогласия прокурора с отказом в уведомлении можно было бы уведомить родственников в указанный срок.

5. Подозреваемый должен быть допрошен в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 46, ст. 189 и 190 УПК РФ. Первый допрос подозреваемого, задержанного в порядке ст. 91 УПК РФ, должен состояться не позднее 24 часов с момента задержания. До начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше двух часов может быть ограничена дознавателем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника.

6. На основании ст. 93 УПК РФ лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, подлежит личному обыску в порядке, установленном ст. 184 УПК РФ. Личный обыск подозреваемого может быть произведен одновременно с принятием решения о задержании лица, подозреваемого в совершении преступления, но перед составлением протокола задержания. В нем уже должны быть отражены результаты личного обыска задержанного.

При проведении личного обыска надо иметь в виду, что при захвате и доставлении лицо, подозреваемое в совершении преступления, может быть подвергнуто административному досмотру, результаты которого должны быть отражены в документе о доставлении (в рапорте, протоколе). Такой документ или его копию целесообразно приобщить к протоколу задержания и материалам уголовного дела.

По истечении 48 часов, когда заканчивается срок задержания, дознаватель должен принять одно из следующих решений:

- освободить подозреваемого, забрав у него обязательство о явке;

- освободить подозреваемого и применить к нему одну из мер пресечения, не связанных с лишением свободы;

- не освобождать подозреваемого, а обратиться в суд с ходатайством о применении к лицу такой меры пресечения, как заключение под стражу. Однако в этом случае следует иметь в виду, что если постановление судьи о применении к подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу либо постановление о продлении срока задержания не поступит начальнику места содержания подозреваемого в течение 48 часов с момента его задержания, то подозреваемый немедленно освобождается, о чем начальник места содержания подозреваемого уведомляет орган дознания в лице его начальника. Также уведомляется прокурор.

Согласно ч. 6 ст. 108 УПК РФ, судья при рассмотрении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу вправе отложить принятие решения на срок не более чем 72 часа для предоставления дополнительных доказательств обоснованности задержания. В этом случае судья указывает в постановлении дату и время, до которых он продлевает срок задержания, и направляет постановление дознавателю, прокурору, подозреваемому. Однако по истечении этого дополнительного срока дознаватель должен вновь обратиться с ходатайством в суд либо же принять решение об освобождении подозреваемого.

В случае если дознаватель принял решение не освобождать задержанного, а ходатайствовать перед судом об избрании подозреваемому меры пресечения «заключение под стражу», следует иметь в виду, что законодатель в ч. 3 ст. 108 УПК РФ требует обратиться в суд с подобным ходатайством не позднее чем за 8 часов до истечения срока задержания, т.е. через 40 часов после задержания. Именно 8 часов отводится суду на рассмотрение ходатайства и установление оснований к избранию меры пресечения «заключение под стражу». Вместе с тем в практической деятельности имеют место случаи, когда за 8 часов обратиться в суд невозможно, например, из-за ночного времени. В этом случае дознаватель должен представить судье материалы не за 8 часов, а раньше, например за 10--14 часов до истечения срока задержания. Проиллюстрируем сказанное на примере. Протокол задержания в отношении Шишкова был составлен 3 марта в 8 часов. Если следователь примет решение избрать подозреваемому меру пресечения «заключение под стражу», то, следуя законодательному установлению, дознаватель должен представить материалы судье за 8 часов до истечения срока, т.е. в 24 часа. Однако в ночное время суд не работает. В этой связи дознавателю следует заранее просчитать подобную ситуацию и обратиться в суд с материалами, обосновывающими арест, накануне, т.е. 4 марта. Причем с таким расчетом, чтобы у суда было время по продолжительности не менее 8 часов для рассмотрения ходатайства о заключении под стражу. Таким образом, в суд дознаватель должен обратиться 4 марта начиная с 12 часов. Можно констатировать тот факт, что фактически из 48 часов, отведенных законодателем на проверку задержанного лица на причастность к совершению преступления, дознавателю фактически остается мало времени для непосредственной работы с задержанным. На основании п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ судья вправе вынести постановление о продлении срока задержания на срок не более 72 часов с момента вынесения судебного решения для сбора дополнительных доказательств обоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу.

Подозреваемый подлежит освобождению по постановлению дознавателя в том случае, если:

- не подтвердилось подозрение в совершении преступления;

отсутствуют основания применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу;

- задержание было произведено с нарушением требований ст. 91 УПК РФ.

При наличии оснований освобождения подозреваемого, перечисленных в ч. 1 ст. 94 УПК РФ, дознаватель выносит постановление об освобождении подозреваемого. Постановление об освобождении должно быть немедленно доставлено в место содержания задержанного, а дознаватель должен убедиться в выполнении своего постановления.

При освобождении подозреваемого лицу выдается справка, в которой указывается, кем был задержан гражданин(ка), дата, время, место и основания задержания, дата, время и основания освобождения.

Если имеется определение или постановление суда об отказе в удовлетворении ходатайства дознавателя об избрании в отношении подозреваемого меры пресечения в виде заключения под стражу, то копия этого определения или постановления выдается подозреваемому при его освобождении.

В ходе дознания могут применяться меры пресечения, предусмотренные главой 13 УПК РФ. При выборе вида меры пресечения, определении оснований и процессуальном оформлении избранной меры пресечения дознаватель пользуется теми же правилами, что и следователь. Вместе с тем при избрании в отношении подозреваемого меры пресечения в виде заключения под стражу при производстве дознания существуют некоторые особенности, установленные ст. 224 УПК РФ.

В порядке ст. 108 УПК РФ дознаватель вправе заявить суду согласованное с прокурором ходатайство об избрании подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу. Эта мера избирается дознавателем в общем порядке, а именно: учитываются основания, установленные ст. 97, 100, 108 УПК РФ, к ходатайству прилагаются необходимые материалы. По результатам рассмотрения ходатайства судья вправе вынести такие же решения, как если бы к нему обратился и следователь (отказать в удовлетворении ходатайства, дать согласие и избрать меру пресечения либо продлить срок задержания до 72 часов, если к подозреваемому применялось задержание в порядке ст. 91 УПК РФ).

Таким образом, процессуальная процедура избрания меры пресечения в виде заключения под стражу при дознании ничем не отличается от той, которая предусмотрена на предварительном следствии. Особенность избрания этой меры пресечения при дознании касается не процессуальной процедуры, а тех действий, которые должен выполнить дознаватель в случае получения согласия суда на заключение под стражу подозреваемого.

На основании ст. 100 УПК РФ продолжительность действия меры пресечения, избранной в отношении подозреваемого, не может превышать 10 суток. Это правило распространяется и на меру пресечения в виде заключения под стражу. По истечении указанного срока дознаватель в соответствии с ч. 2 ст. 224 УПК РФ должен составить обвинительный акт и передать уголовное дело в суд. Если же составить обвинительный акт невозможно (например, в силу недостаточности собранных доказательств), то дознаватель должен на основании ч. 3 ст. 224 УПК РФ предъявить подозреваемому обвинение в порядке главы 23 УПК РФ, т.е. перевести подозреваемого в процессуальный статус обвиняемого. В этом случае мера пресечения «заключение под стражу» продолжает действовать, но уже не в отношении подозреваемого, а в отношении обвиняемого.

Если же дознаватель в срок 10 суток не может предъявить обвинение (опять-таки в силу недостаточности собранных доказательств), то мера пресечения «заключение под стражу» должна быть отменена (ч. 3 ст. 224 УПК РФ).

Фактически законодатель обязывает дознавателя уже в момент избирания подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу определиться в том, сможет ли он (дознаватель) в течение 10 суток получить достаточные доказательства либо для предъявления обвинения, либо для составления обвинительного акта. В противном случае нет необходимости проходить эту непростую процедуру -- получение согласия суда на заключение под стражу.

Еще раз обратим внимание на то обстоятельство, что процессуальный порядок избрания меры пресечения в виде заключения под стражу при дознании ничем не отличается от общего порядка, установленного ст. 108 УПК РФ. Другое дело, что в отличие от предварительного следствия законодатель обязывает дознавателя выполнить в определенные сроки некоторые процессуальные действия в случае, если такая мера пресечения избирается при дознании. Что касается иных мер пресечения, то при их избрании на дознании не предусмотрено никаких особенностей.

Относительно каких-либо особенностей порядка предъявления обвинения при дознании следует заметить, что основания и процессуальный порядок привлечения лица в качестве обвиняемого, установленный правилами главы 23 УПК РФ, распространяются и при дознании (ч. 3 ст. 224 УПК РФ). Вместе с тем при дознании законодатель устанавливает некоторые условия, при которых, дознаватель вправе применить правила главы 23 УПК РФ, а именно: лицо, которому предполагается предъявить обвинение, должно быть заключено под стражу, и только при невозможности составить обвинительный акт в течение 10 суток с момента его заключения под стражу дознаватель вправе составить постановление о привлечении в качестве обвиняемого, при наличии оснований, указанных в ст. 171 УПК РФ. Таким образом, предъявлению обвинения при дознании должны обязательно предшествовать процедура избрания лицу меры пресечения в виде заключения под стражу и невозможность составления обвинительного акта, т.е. невозможность окончить дознание без предъявления обвинения.

Подобные условия как предшествующие привлечению лица в качестве обвиняемого отсутствуют на предварительном следствии, что и обусловливает определенную особенность привлечения лица в качестве обвиняемого при дознании.

ГЛАВА 3. ОСОБЕННОСТИ ПРОИЗВОДСТВА ДОЗНАНИЯ И ПРОБЛЕМЫ ЕГО СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ

Сделать лучше, чем есть или усовершенствовать что-либо можно тогда, когда знаешь, что мешает считать интересующее явление совершенным. Поэтому, чтобы предлагать меры по совершенствованию процесса производства дознания, нужно знать о его недостатках. Одним из недостатков дознания на протяжении внушительно длительного времени можно признать его неизменное соотношение и сопутствие предварительному следствию, делающее дублирующую форму расследования излишней. Целесообразность дознания подтверждается тогда, когда процедура его производства отличается от порядка осуществления предварительного следствия, лишена присущих следствию изъянов и при этом чётко, непротиворечиво урегулирована законом. Многочисленные изменения, которые уже претерпел наш последний УПК РФ, конечно, вносились с целью совершенствования различных институтов уголовного судопроизводства, в том числе и, непосредственно, института дознания. И, тем не менее, эта форма предварительного расследования преступлений по прежнему имеет объёмный набор претензий, происходящих от несовершенства её регулирования, несмотря на более ранние и недавние обращения законодателя к регламенту дознания.

По свидетельству К.Б. Калиновского с момента подписания Президентом РФ (18 декабря 2001г.) Уголовно - процессуального кодекса по август 2007г. было принято 27 федеральных законов, которыми внесены изменения в 406 статей УПК РФ. «Если учесть, - замечает автор. - что в Кодексе содержалось всего 480 статей, то он изменился почти на 85 процентов» См.: Калиновский К.Б. Коррекционное толкование отдельных положений законов о внесении изменений в УПК РФ // Журнал российского права - 2008 - №8 - С.91.

Не касаясь перспектив данного вида производства по уголовным делам, а, останавливаясь на действующем порядке осуществления дознания, которое, несмотря ни на что продолжает прочно занимать своё место в системе уголовного судопроизводства, попробуем в меру своих сил высветить его современные пробелы и обосновать возможные пути их устранения, что и будет представлять попытку внести свою лепту в совершенствование процедуры расследования преступлений в форме дознания.

С этой целью оговоримся, что изменения 2007 года, внесённые в УПК РФ О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации»: Федеральный закон от 05.06.2007 № 87-ФЗ // СЗ РФ. 2007. № 24. Ст. 2830; О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 06.06.2007 № 90-ФЗ // СЗ РФ. 2007. № 24. Ст. 2833., учли многочисленные нарекания по ряду положений регламента дознания и сняли вопросы, касавшиеся срока производства, увеличив его до 30 суток, категории расследуемых дел, исключив требование об обязательном установлении исполнителя преступления на момент возбуждения уголовного дела. Устранена и общая для следователей и дознавателей "беда", выражавшаяся в необходимости согласования с прокурором постановления о возбуждении уголовного дела.

В то же время, эти изменения не коснулись других активно обсуждавшихся в юридической литературе недостатков дознания, в том числе:

1) неурегулированности правового положения начальника органа дознания как участника уголовного судопроизводства со стороны обвинения;

2) противоречивости указываемой сущности органов, наделяемых статусом органа дознания, допускающей возможность сращивания при производстве дознания процессуальной и оперативно - розыскной функций.

С другой стороны, некоторые из этих изменений породили новые вопросы, остающиеся без ответов. С одного из них и хотелось бы начать, поскольку он представляет как раз-таки элемент из "хронического заболевания" дознания. Речь пойдёт о том процессуальном упрощении, которое изначально закладывалось как способ ускорения производства в форме дознания за счёт исключения процедуры предъявления обвинения.

Уничтожая одно из немногих, но наиболее значительное остававшееся отличие дознания от предварительного следствия, законодатель разрешает теперь и дознавателю привлекать лицо в качестве обвиняемого в случае применения к подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу и невозможности после этого в десятидневный срок составить обвинительный акт. То есть, дознаватель как и следователь становится вправе, а точнее в указанном случае - обязанным вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого и предъявить его. Затем допросить обвиняемого по существу изложенного обвинения. После чего необходимо продолжить расследование по делу, которое по воле законодателя продолжает называться дознанием, а, следовательно, по его завершению составить обвинительный акт и выполнить другие требования ст. 225 УПК РФ.

А.Н. Ратьков в своей монографии Дознание: прошлое, настоящее, будущее. Монография / Ратьков А.Н. - Сочи: ИИЦ СИМБиП, 2009. С. 134. обращает внимание на существовавшую неопределённость в ч. 3 ст. 224 УПК РФ, не позволявшую установить конкретный порядок действий после заключения подозреваемого под стражу, и приводит разноречивую правоприменительную практику региона, ратуя за изменение редакции названной нормы. Её изменили, но, думается, вопреки здравому смыслу. Ведь главу 23 УПК РФ, закрепляющую порядок действий по привлечению лица в качестве обвиняемого, так и не включили в перечень норм, регламентирующих производство в форме дознания. Статья 223 УПК РФ по - прежнему исключает эту главу из числа глав УПК РФ, содержание которых определяет допустимые действия при дознании.

Не добавилось полномочие предъявлять обвинение и в компетенции как прежних субъектов дознания - дознавателя и органа дознания, так и дополнительно введённого - начальника подразделения дознания (ст. 40-1 УПК РФ).

На чём основывается новое предписание ч. 3 ст. 224 УПК РФ понять трудно. Хотя можно предположить, что такой регламент прописан с целью создания барьера для передачи уголовных дел из органов дознания в следствие при избрании дознавателями по "своим" делам в отношении подозреваемых меры пресечения в виде заключения под стражу. С учётом того, что поток дел отнесенных к категории дознания в следствие был перекрыт увеличением срока дознания и возможностью его продления, а также отнесением к подследственности дознания дел о нераскрытых преступлениях, не требующих предварительного следствия, оставлять возможным передачу из дознания в следствие описанной категории дел было нецелесообразно. Наверное, так. Только можно ли целесообразность ставить выше законности? Вопрос риторический.

Изложенное в очередной раз указывает на размывание границ между дознанием и предварительным следствием.

Нивелирует эти различия и установленная законом возможность продления при дознании сроков его производства и содержания обвиняемого под стражей. Причём, порядок продления срока содержания под стражей, как, собственно, и регламент предъявления дознавателем обвинения, закрепляется в законе, несмотря на то, что он противоречит другим положениям того же УПК РФ. Так, часть 2 ст. 109 УПК РФ в качестве основания для продления срока содержания под стражей свыше 6 месяцев предусматривает обвинение в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, сопряжённое со случаем особой сложности уголовного дела. Согласно ст. 150 УПК РФ дознание производится только по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести и, следовательно, обвинение в процессе дознания в совершении тяжких и особо тяжких преступлений исключается. К тому же общепризнанно и во многих понятиях дознания используется положение о том, что к подследственности органов дознания относятся только несложные в расследовании уголовные дела. По мнению законодателя получается, что факт исполнения в ходе дознания запроса о правовой помощи, равносилен обвинению в совершении тяжких или особо тяжких преступлений и свидетельствует об особой сложности уголовного дела. Думается, что в данном случае вновь есть основание говорить о преобладании над законностью целесообразности, что всегда в отечественном судопроизводстве признавалось недопустимым.

Эти же изменения рождают еще и такой парадокс.

Предъявить обвинение согласно ч. 3 ст.224 УПК РФ дознаватель может тогда, когда им избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. При невозможности завершить дознание по такому делу в срок до 30 суток и отсутствии оснований для изменения или отмены меры пресечения, срок заключения под стражу, как гласит ч.4 ст.224 УПК РФ, может быть продлен до 6 месяцев, а в рассмотренном случае - и до 12 месяцев (ч.2 ст. 109 УПК РФ).

Комментируя эти нововведения законодателя, В.И. Козлов пишет: «В том случае, если дознаватель не имеет оснований для избрания подозреваемому меры пресечения в виде содержания под стражей, применение любой другой меры пресечения не позволяет ему проводить дальнейшее расследование уголовного дела по истечении 10 суток. В этом случае дознаватель обязан либо предъявить обвинение и передать уголовное дело прокурору для направления по подследственности, либо отменить меру пресечения». Козлов В.И. Вопросы расследования уголовных дел в таможенных органах в условиях действия изменений в УПК РФ// Юридический консультант. 2007. № 11. С. 18. Необходимо в этой связи отметить, что рекомендация в данном комментарии об отмене меры пресечения не вызывает возражений, так как она основана на законе. Что же касается разъяснения о необходимости дознавателя по истечении 10 суток предъявить обвинение, то следует признать, что оно не вытекает из закона, который наделяет дознавателя (и то в противоречие другим нормам УПК РФ) полномочием предъявить обвинение только в случае избрания подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу (ч.3 ст. 224 УПК РФ) и нигде более не оговаривает какие-либо другие условия, позволяющие дознавателю выполнить эту несвойственную современному дознанию функцию. Аналогия закона, как известно, недопустима.

Совершенствуя порядок производства дознания, законодатель вернул положение, когда расследование в форме дознания разрешается по делам о преступлениях совершенных неустановленным лицом, а не только по раскрытым преступлениям.

Допуская дознание только по делам о преступлениях, по которым лицо, его совершившее, было известно, законодатель сохранял возможность привлекаемому лицу в ходе расследования пользоваться с самого его начала всеми правами, которыми наделяется подозреваемый.

Разрешение производства дознания не только по раскрытым преступлениям, но и по преступлениям, по которым подозреваемое лицо на момент возбуждения уголовного дела оставалось не установленным, связывается со следующими опасениями.

Как следовало из ч. 1 ст. 46 УПК РФ, подозреваемым являлось лицо: 1) в отношении которого возбуждено уголовное дело; 2) которое задержано в соответствии со ст. 91 и 92 УПК РФ либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ. Согласно этому у дознавателя, расследующего уголовное дело, возбуждённое «по факту», имелись только два способа поставить лицо в положение подозреваемого: задержать это лицо в порядке, предусмотренном ст. 91 и 92 УПК РФ, или применить к нему меру пресечения.

Однако воспользоваться этим дознаватель имеет возможность далеко не во всех случаях. Так, применение задержания может быть недопустимо в силу того, что лицо подозревается в совершении преступления, за которое не предусмотрено наказание в виде лишения свободы, а для избрания меры пресечения (например, подписки о невыезде) могут отсутствовать основания. И, наконец, самое главное, меры пресечения и задержание преследуют совершенно определённые цели. В принципе они не могут применяться только для того, чтобы наделить лицо процессуальным статусом подозреваемого. Как указано в одном из постановлений Конституционного Суда РФ, меры пресечения, в том числе заключение под стражу, могут применяться лишь при наличии оснований, соответствующих указанным в ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ целям. Только в этом случае их применение будет отвечать конституционному смыслу данного вида мер уголовно - процессуального принуждения. По делу о проверке конституционности ряда положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих порядок и сроки применения в качестве меры пресечения заключения под стражу на стадиях уголовного судопроизводства, следующих за окончанием предварительного расследования и направлением уголовного дела в суд, в связи с жалобами ряда граждан: Постановление Конституционного Суда РФ от 22.03.2005 N 4-П // СЗ РФ. 2005. № 14. Ст. 1271.

Следовательно, такой регламент мог привести к вполне реальной ситуации, когда обвинительный акт составлялся бы после фактического завершения расследования в отношении лица выступавшего на всем протяжении производства по делу в качестве свидетеля. А это означает, что такое лицо в процессе производств дознания лишается как предоставленного ему законом права на защиту, так и других прав.

Придание привлекаемому к уголовной ответственности лицу статуса обвиняемого лишь в самом конце расследования вызывало критику даже при том положении, когда дело возбуждалось в отношении конкретного лица и оно сразу же становилось подозреваемым, приобретая все права данного участника уголовного процесса. Только по окончании расследования дознаватель составляет обвинительный акт, представляющий своеобразный симбиоз постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения. Только после этого лицо, совершившее общественно опасное деяние, становится в рамках производимого дознания обвиняемым. Однако такой обвиняемый по существу предъявленного обвинения до судебного разбирательства остаётся не допрошенным, что, на наш взгляд, существенно ущемляет его права».

Естественно, что снять ограничение в виде возможности производства дознания только по раскрытым преступлениям, означало необходимость введения в порядок осуществления дознания какой-либо новой гарантии, открывающей для привлекаемого лица возможность пользоваться предоставляемыми законом такой категории лиц правами.

В действующем процессуальном режиме дознания такой гарантией призвано служить вновь придуманное положения об уведомлении лица о подозрении в совершении преступления (ст. 223-1 УПК РФ).

Сразу же после закрепления в УПК РФ этого положения в юридической литературе появился ряд статей, авторы которых в целом позитивно оценили новое основание признания лица подозреваемым. См.: Быков В.М., Козлова А.А. Подозреваемый в уголовном процессе России // Правоведение. 2007. №4.; Гулгенов А.Ц. Проблемы процессуального статуса подозреваемого по-прежнему существуют // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2007. №3.; Карцев А.В. Новое основание признания лица подозреваемым // Уголовный процесс. 2007. №10.; Муравьев К.В. Уведомление о подозрении в совершении преступления // Уголовный процесс. 2007. №11.

Вместе с тем В.М. Быков, например, пишет: «Обращает на себя внимание весьма сложный процессуальный порядок уведомления лица о возникшем в отношении него подозрении. Дознаватель должен составить два документа: уведомление, напоминающее по своему содержанию постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого (ч. 2 ст. 171 УПК РФ) и протокол о вручении лицу копии уведомления. Кроме того, копия уведомления должна быть направлена прокурору» См.: Быков В.М., Козлова А.А. Подозреваемый в уголовном процессе России // Правоведение. 2007. №4.; Гулгенов А.Ц. Проблемы процессуального статуса подозреваемого по-прежнему существуют // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2007. №3.; Карцев А.В. Новое основание признания лица подозреваемым // Уголовный процесс. 2007. №10.; Муравьев К.В. Уведомление о подозрении в совершении преступления // Уголовный процесс. 2007. №11. В.М. Быков считает, что дознавателю достаточно было бы объявить лицу о возникшем подозрении перед началом его допроса в качестве подозреваемого. Именно такая норма содержалась в ст. 123 УПК РСФСР, которая выдержала испытание следственной практикой. Быков В.М. Дознание: новое в производстве. Комментарий к федеральным законам от 06.06.2007 №90-ФЗ и от 05.06.2007 №87-ФЗ // Уголовный процесс. 2007. №8. С. 4-5.

А. Давлетов и И. Ретюнских, комментируя это же положение уголовного процесса, указывают на то, что «уведомление не отвечает необходимым требованиям к правовому акту наделения лица статусом полноценного участника уголовно-процессуальной деятельности». Давлетов А., Ретюнских И. Подозрение и подозреваемый в современном уголовном процессе России // Уголовное право. 2008. №5. С.45. На том основании, что уведомление фактически представляет собой процессуальное решение, выносимое в ходе досудебного производства, которое, согласно п. 25 ст. 5 УПК РФ, именуется постановлением, они предлагают в этом случае оформлять статус подозреваемого именно постановлением, а не уведомлением. Там же. Сложность же процедуры уведомления о подозрении они оправдывают, обосновывая её следующим образом: форма и содержание данного решения, порядок его предъявления, взятые по аналогии с обвинением, снимают все вопросы, возникающие при наделении уголовно преследуемого лица статусом подозреваемого.

«Нетрудно заметить, - пишут они, - полное сходство этой системы со структурой обвинения, что ставит вопрос об оправданности такого дублирования. На наш взгляд, иного пути нет. Во-первых, потому, что в законе уголовно преследуемое лицо представлено в двух статусах - подозреваемого и обвиняемого. И если обвинение требует столь сложной процедуры, (а она неслучайна, поскольку только через неё реализуются задачи уголовно-процессуальной деятельности), то подозрение нуждается в ней в неменьшей степени.

Во-вторых, нынешнее состояние нормативного регулировании подозрения не отвечает современным требованиям и подлежит существенной корректировке». Давлетов А., Ретюнских И. Указ раб. С.45-46.

Объяснение такому совпадению процедур уведомления о подозрении и предъявления обвинения можно найти у одного из авторов исследуемого нововведения, которым, как он сам указывает, является Б.Я. Гаврилов. По мнению Б.Я. Гаврилова институт предъявления обвинения страдает излишней заформализованностью и в скором времени должен быть заменён процессуальными нормами об уведомлении лица о существующем в отношении него подозрении. Гаврилов Б.Я. Современная уголовная политика России, цифры и факты. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект. 2008. - С. 191-193.

Такая перспектива пугает своей новизной. «Внедрение в уголовный процесс института уведомления о подозрении (вместо института привлечения в качестве обвиняемого), - отмечают З.З. Зинатуллин и Ф.А. Абашеева, - способно возродить на практике мрачные годы сталинских репрессий». См.: Новеллы в уголовно-процессуальном законодательстве и практика их применения. Материалы научно-практической конференции. // Юридический консультант. 2008. №5. С. 14. Введение вообще в УПК РФ института уведомления о подозрении они считают оправданным лишь настолько, насколько правовое регулирование дознания до этих нововведений было просто безобразным, начисто попирающим уголовно-процессуальную форму и полностью игнорирующим права вовлечённых в производство по уголовному делу лиц. Посему они в определённой мере положительно относятся к введению такой процедуры, но ратуют за придание акту, в котором формулировалось бы подозрение в совершении преступления, формы постановления о привлечении в качестве подозреваемого Там же. С.14-15..

Авторы комментария последних изменений УПК РФ и ФЗ "О Прокуратуре РФ" пришли к выводу о том, что изобретением нормы об уведомлении о подозрении созданы одни лишь "недоразумения". К ним они относят:

1) наименование акта уведомлением, которое в отличие от постановления не требует оснований, хотя из предъявляемых к уведомлению требований вытекает, что в нём должны излагаться факты;

2) оставление "за кадром" решения о привлечении в качестве подозреваемого в уведомлении, несмотря на то, что оно копировалось с постановления о привлечении в качестве обвиняемого;

3) необходимость в содержании уведомления описывать обстоятельства, подлежащие доказыванию, что приводит к доказанному подозрению, которое в таком случае становится уже обвинением;

4) процессуальное закрепление длительности нахождения лица в статусе подозреваемого, коль скоро закон позволяет в отличие от прежнего порядка продлевать срок дознания до 12 месяцев;

5) невозможность применения к такому подозреваемому меры пресечения, за исключением заключения под стражу, поскольку в противном случае обвинение должно быть предъявлено в течение 10 суток.

«Избежать всех этих недоразумений, - подсказывают авторы коллективного комментария, - можно весьма просто. Необходимо ввести в уголовно-процессуальную форму дознания полноценный институт привлечения в качестве обвиняемого; обвинительный акт заменить обвинительным заключением. Это приведёт к тому, что потребность в специальной главе о дознании отпадёт. Вся разница между следствием и дознанием будет ограничиваться сроками и субъектами». Комментарий последних изменений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» / В.Т. Томин, М.Н. Поляков, А.С. Александров, Г.Н. Королев. - M.: Издательство «Юрайт», 2007. - С. 225-227.

Такая рекомендация принуждает задуматься о целесообразности при названных условиях сохранения двух форм предварительного расследования. Увидеть её весьма затруднительно.

Следует также заметить, что при наличии по одному и тому же вопросу крайне противоположных мнений, истину нужно искать, посередине. Поэтому на данном этапе регулирования дознания следует, как представляется, сохранить институт уведомления о подозрении, но не вместо института привлечения в качестве обвиняемого, а наряду с ним для следствия. При этом, естественно, процедуру уведомления требуется упростить. Ведь она введена в УПК РФ в качестве дублирующего основания признания лица подозреваемым в случае возбуждения уголовного дела не в отношении конкретного лица, а по факту преступного события. Почему же тогда для признания лица подозреваемым, в первом случае, достаточно лишь указания его фамилии в постановлении о возбуждении уголовного дела, а во втором требуется довольно - таки тщательная процедура придания лицу такого же статуса? В очередной раз подобрать разумный ответ трудно.

Действующий же порядок «обращения» лица в статус подозреваемого поглощает и без того плохо видимые различия между двумя разными по определению формами расследования уголовных дел.

Бесспорным отличительным признаком дознания от предварительного следствия остается лишь процессуальное положение субъектов, производящих дознание и предварительное следствие. При этом обидно становится за дознавателя. Поставленный в те же условия осуществления производства по делу, что и следователь, являющийся настолько же ответственным за конечный результат своей деятельности, как и следователь, дознаватель не обладает той процессуальной свободой, которую имеет следователь. Дознаватель остаётся исполнителем процессуальных требований как закона, так и своих начальников - начальника органа дознания, а теперь и начальника подразделения дознания. Не будем забывать, что в отличие от следователя дознаватель в полной мере зависит ещё и от прокурора, сконцентрировавшего после потери в качестве объекта надзора следователя весь свой надзорный потенциал на дознавателе.