Правовые семьи и правовые системы

ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ

ФГОУ ВПО «Московский Государственный Открытый Университет»

КОНТРОЛЬНАЯ РАБОТА

По дисциплине: «Сравнительное право»

Тема: «Учение о правовых семьях. Географическое распространение английского общего права. Классификация национальных правовых систем. Прецедентное право стран Британского содружества. Особенности правовых систем Канады, Австралии и Новой Зеландии»

Факультет дистанционного образования

Специальность «Юриспруденция»

Шифр: 1707616

Вариант № 16,30

Выполнил: Лапкин А.К.

Проверил: Лапшов А.В.

г. Москва

2010 г



СОДЕРЖАНИЕ

Введение

I. Учение о правовых семьях

1.1 Романо-германская правовая семья

1.2 Англо-саксонская правовая семья

1.3 Социалистическая правовая семья

1.4 Мусульманская правовая семья

1.5 Африканская правовая семья

II. Географическое распространение английского общего права. Классификация национальных правовых систем. Прецедентное право стран Британского содружества. Особенности правовых систем Канады, Австралии и Новой Зеландии

2.1 Географическое распространение английского общего права

2.2 Классификация национальных правовых систем

2.3 Прецедентное право стран Британского содружества

2.4 Особенности правовых систем Канады, Австралии и Новой Зеландии

Заключение

Список используемой литературы



ВВЕДЕНИЕ

В настоящее время во всех странах мира значительное развитие получают сравнительные правовые исследования. Они имеют целью выяснение закономерностей развития правовых систем современности, совершенствование национального законодательства. Значение этих исследований состоит в том, что они позволяют не только подойти под более широким углом зрения к решению многих традиционных вопросов правоведения, но и поставить ряд новых проблем. В целом на базе сравнительного изучения правовых систем сформировалось и завоевывает все большее признание такое научное направление и такая учебная дисциплина, как сравнительное правоведение. Речь идет о важном направлении развития юридического образования и правовой науки, роль которого в современный период возрастает. Объективными факторами, обусловливающими и подчеркивающими важную роль и необходимость развития сравнительного правоведения, являются:

многообразие правовых систем современности;

развитие правовых взаимосвязей и расширение международных, экономических, политических, культурных и иных связей между государствами;

появление на правовой карте мира правовых систем новых не зависимых государств;

деятельность международных организаций на сравнительной основе.

Юридическая картина современного мира складывается из множества существующих и функционирующих на данном этапе развития общества правовых систем. Национальной правовой системой называют конкретно-историческую совокупность права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны (государства). Правовая система каждого государства, как правило, является отражением основных закономерностей развития данного общества, его исторических и национально-культурных особенностей. Сегодня в мире насчитывается около 200 национальных правовых систем: например, национальные правовые системы России, Франции, США, Новой Зеландии, Японии и т. д.

Совокупность национальных правовых систем, обладающих доминирующими сходными чертами, правоведы объединяют в отдельные группы - правовые семьи.

В зависимости от избранных критериев группировки, как правило, различают пять-семь правовых семей. В основу классификации могут быть положены различные факторы, такие как, исторические, идеологические, технико-юридические, материально-правовые, стилевые, культурно-правовые, расовые, религиозно-этнические, комплексные.

В отечественном правоведении традиционно используются классификации, в основе которых лежат национально-исторические, технико-юридические и конкретно-исторические признаки правовых семей. Соответственно выделяют следующие основные правовые семьи:

1) романо-германскую (континентальную) правовую семью;

2) англо-саксонскую правовую семью (семью общего права);

3) семью социалистического права;

4) мусульманскую правовую семью;

5) африканскую правовую семью.



I. УЧЕНИЕ О ПРАВОВЫХ СЕМЬЯХ

1.1 Романо-германская правовая семья

К романо-германской правовой семье относят национальные правовые системы, возникшие в континентальной Европе на основе римских, канонических и местных правовых традиций (отсюда ее второе название - семья “континентального права”). Сегодня эта правовая семья является не только наиболее древней, но и наиболее широко распространенной в мире. Ее “носителями” и двигателями были наиболее мощные и развитые государства эпохи древнего мира (Римская империя), средневековья и нового времени (Франция, Германия). В процессе своего становления и развития система “континентального права” оказала и продолжает оказывать огромное влияние на историю Европы.

В рамках той или иной правовой семьи учеными принято выделять более дробные элементы - группы правовых систем. В континентальной системе таких групп две: группа романского права и группа германского права. К первой принадлежат страны, которые при создании собственного законодательства взяли за основу французскую правовую модель (Италия, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия и др.); ко второй - страны, ориентированные на германскую модель (Австрия, Венгрия и др.).

Семья романо-германского права при всех исторических, национальных и региональных особенностях права принадлежащих к ней национальных правовых систем различных государств обладает целым рядом общих черт. Для нее характерно:

деление права на частное и публичное;

строгая иерархия источников (форм) права, среди которых безусловно главным является закон;

систематизация законодательства в основном в виде его кодификации.

Деление права на частное и публичное, как уже указывалось выше, имеет глубокие исторические корни: оно восходит к временам Древнего Рима. В странах романо-германской семьи нормы публичного права определяют компетенцию и порядок деятельности государственных органов, а также взаимоотношения государства и индивидуумов, нормы частного права регулируют отношения частных лиц между собой.

Другая отличительная особенность континентальной правовой семьи - ее подразделение на отрасли права, которые представляют собой совокупность взаимосвязанных правовых институтов, регулирующих относительно самостоятельную сферу общественных отношений. Основными отраслями права являются: конституционное, административное, гражданское, трудовое, уголовное, гражданско-процессуальное и уголовно-процессуальное право. В ряде стран романо-германской правовой семьи отрасли права прямо названы в конституциях. Чаще всего это свойственно конституциям федеративных государств, в которых разграничивается компетенция федерации, а также ее субъектов. Причем предметом разграничения могут быть не только отрасли, но и подотрасли и даже отдельные институты права. Для семьи континентального права также характерна устойчивая иерархия источников (форм) права. Во всех странах романо-германской правовой семьи основным источником права является закон. Основной закон государства - Конституция - обладает высшей юридической силой, которая проявляется, во-первых, в том, что ее нормы имеют приоритет над нормами иных законов и подзаконных актов, и, во-вторых, в том, что законы и иные акты принимаются предусмотренными Конституцией органами и в установленном ею порядке. Важным источником права романо-германской правовой семьи является также доктрина. В течение достаточно длительного времени она была основным источником права данной семьи, и сегодня, несмотря на признание закона главным источником права, доктрина продолжает оказывать весьма существенное влияние как на законодателя, так и на тех кто применяет право. Законодательные органы в принимаемых источниках права часто лишь закрепляют те тенденции, которые существуют в доктрине, и воспринимают подготовленные ею предложения. Широко используется доктрина и в правоприменительной деятельности. Решение вопроса о судебной практике как источнике романо-германского права весьма противоречиво. Часть ученых утверждают, что она не является источником права в рамках данной правовой семьи, другие же указывают, что судебная (правоприменительная) практика не может не иметь некоторого нормативного значения, т.е. выступать в роли фактора “давления” либо корректировки законодательства, которое, однако, официально признается приоритетным или даже единственным источником права. Анализ реальной действительности позволяет сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Конечно, в странах континентального права законодатель прежде всего формулирует и записывает правовые нормы, призванные типизировать повторяющиеся жизненные ситуации и определить наиболее общие модели прав и обязанностей граждан и организаций. На правоприменителей и прежде всего суд возлагается обязанность точной реализации этих общих норм в конкретных судебных решениях, что, в конечном счете и обеспечивает единообразие судебной практики в масштабе всего государства. В отличие от своих коллег, действующих в странах англо-саксонской правовой семьи, судья в государстве романо-германского права не обязан следовать принятому ранее решению другого суда (т. е. прецеденту), за исключением судебной практики Верховного и (или) Конституционного судов. Но даже упомянутые выше судебные инстанции не вправе своими решениями создавать новые правовые нормы, а могут лишь толковать те, которые имеются в изданных нормативно-правовых актах. Однако для того чтобы правильно применить отвлеченную норму, судья должен глубоко вникнуть в природу ситуации с тем, чтобы применение права было справедливым, гуманным, целесообразным, т. е. отражало внутреннюю природу права. Таким образом, не превращаясь в законодателя, он тем не менее может на практике в известных пределах корректировать законодательство. Если суд вообще не находит правовой нормы для решения конкретного спора, то он оказывается перед следующим выбором:

совсем отказаться от рассмотрения спора;

исходя из общих принципов национальной правовой системы - установить новую норму (правило) поведения;

так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на конкретный спор, положив в основу своего решения (приговора).

Поскольку суд не может отказать субъектам права в правосудии из-за неполноты или неясности в законе, в странах романо-германской правовой семьи суды широко применяют так называемые общие принципы права, которые юристы могут найти в законе или при необходимости - вне закона в праве. Общие принципы права - это отправные, исходные начала правовой системы, которые являются выражением справедливости в том виде, как она понимается тем или иным обществом в конкретную историческую эпоху (совесть, социальная направленность и др.). Действуя на основе принципов права, юристы романо-германской правовой семьи стараются выработать такое правовое решение по рассматриваемому вопросу, которое бы учитывало интересы различных членов общества и одновременно отвечало бы принятым в нем представлениям о справедливости.

Своеобразным в системе источников романо-германского права является положение правового обычая. Обычное право играло огромную роль в эпоху европейского средневековья, особенно в V-XI вв., когда с его помощью королевские и церковные суды заменяли денежными возмещениями за причиненный вред имевшие ранее место кровавые поединки, ритуальные испытания в виде доказательств виновности или невиновности (огнем, водой), а также многочисленные клятвы.

Отношение к обычаю в странах, принадлежащих к группам романского и германского права, различно. Французские юристы воспринимают обычай как устаревший источник права и полагают, что его стоит применять только в тех случаях, когда это прямо предусматривается законом. В ФРГ, Швеции, Греции закон и обычай в теории права имеют одинаковую юридическую силу. И хотя де-факто судьи этих стран при разрешении дел все-таки придают большее значение закону, чем обычаю, роль последнего в странах германской модели гораздо выше, чем во Франции.

Еще одной особенностью семьи континентального права является систематизация и кодификация законодательства. Формы ее различаются по степени охвата нормативного материала, его структуризации, а также по юридической силе. Так, в Германии упор делается на простую инкорпорацию. Во Франции формой систематизации законодательства являются кодексы.

1.2 Англо-саксонская правовая семья

Англо-саксонская правовая семья включает в себя две группы: группу английского права, представленную национальными правовыми системами Англии, Северной Ирландии, Канады, Австралии, Новой Зеландии, а также 36 государствами - членами Британского содружества наций, и группу права США (за исключением штатов Луизиана и Калифорния).

В отличие от государств романо-германской правовой семьи, где основным источником права является закон, в странах англосаксонской правовой семьи основным источником права является судебный прецедент. Англо-саксонское право - это право судебной практики, в рамках которой суды не только применяют, но и создают нормы права.

Становление прецедентного права в Англии началось с 1066 г. - с момента завоевания острова нормандцами. Это право было создано королевскими судами, называемыми обычно Вестминстерскими (по тому месту, где они заседали начиная с XIII в.), и было общим правом, действовавшим на территории всей Англии (отсюда - второе название англо-саксонской правовой семьи -“семья общего права” - common law). Однако до 1875 г. частные лица не имели права обращаться в королевские суды: они могли лишь просить у монарха предоставления им такого права в виде привилегии, что монархи и делали при наличии достаточных оснований. Поэтому основное внимание английские юристы уже тогда обращали на процедурные вопросы.

В процессе деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма решений, которыми они руководствовались в дальнейшем, и возникло правило прецедента, гласившее, что однажды вынесенное судебное решение по делу является обязательным для всех других судей, которые будут рассматривать аналогичные дела в будущем.

Если королевские суды не принимали дело к рассмотрению, не имели возможности довести начатое дело до конца или выносили по нему несправедливое решение, подданные могли обратиться за помощью к королю, чтобы он сам, руководствуясь принципами совести, осуществил правосудие либо обязал суд принять справедливое решение. Такое обращение обычно проходило через лорда-канцлера, являвшегося исповедником короля и обязанного поэтому руководить его совестью. Если лорд-канцлер считал целесообразным, он передавал жалобу королю, и тот ставил ее на рассмотрение на своем совете. С XV века король и совет делегировали свои полномочия лорд-канцлеру и последний стал рассматривать дела единолично. Процедура вынесения таких решений существенно отличалась от процедуры, используемой королевскими судами. Решения, принимавшиеся судом лорд-канцлера с учетом принципов справедливости, составили основу так называемого права справедливости. Таким образом, в течение достаточно длительного времени в Англии действовали: прецедентное право, применявшееся только королевскими судами, и право справедливости, которым руководствовался суд лорд-канцлера. Лишь в 1875 г. был принят «Акт о судоустройстве», согласно которому и общее право, и право справедливости отныне могли применять одни и те же судебные инстанции. Сегодня степень обязательности применения прецедента зависит от места суда, вынесшего решение, в судебной иерархии. Далеко не всякое решение любой судебной инстанции становится прецедентом, связывающим все остальные суды. Так, в США в каждом штате силу обязательного прецедента имеют решения, вынесенные федеральными судами всех инстанций и верховным судебным органом штата. Решения же судебных органов других штатов имеют силу лишь “убеждающего” прецедента. Как правило, безусловными являются судебные прецеденты, которые создает Верховный суд, рассматривая наиболее значимые дела, имеющие конституционное значение. Довольно стройная система, определяющая пределы действия прецедентов, сложилась в Англии. Обязательными для всех судов являются решения, принимаемые палатой лордов; решения Апелляционного суда становятся прецедентом для всех нижестоящих судов, но не связывают в принятии решения палату лордов. Прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. В последнем случае считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверного понимания права, а заключенная в нем правовая норма как бы никогда не существовала. Главным условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах. С 1870 г. публикуются так называемые “Судебные отчеты”, где собраны решения высших судов, на которые обычно и ссылаются как на прецеденты при вынесении решений нижестоящие суды. Рассматривая дело, судья англо-саксонской правовой семьи сначала должен признать обстоятельства решаемого дела сходными с каким-либо делом, по которому уже было вынесено решение. От этого зависит применение или неприменение им прецедентной нормы. Если обстоятельства признаются аналогичными, действует прецедент. Если нет - судья сам создает новую правовую норму, т. е. становится законодателем. Наряду с общим правом в Англии существует так называемое статутное право - законы и подзаконные акты, принятые во исполнение законом. Однако законы - статуты - считались и считаются второстепенными источниками права, дополнением к праву судебной практики. До сих пор в английском праве действует принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл только после ее применения в суде. В отличие от романо-германской правовой семьи в англосаксонском праве разделение системы права на отрасли является менее четким: более важное значение придается правовым институтам. В самой Англии нет ни конституции как единого документа и основного закона государства, ни кодексов европейского типа, а нормативные акты под влиянием судебной практики содержат нормы казуистического характера. Отсутствует и деление права на частное и публичное. Его заменяет деление на общее право и право справедливости. Что касается права США, то, хотя оно и развивалось в рамках общего права, тем не менее имеет ряд особенностей. Последние во многом были предопределены историческими условиями становления американского государства: прибывшие в Америку переселенцы хотели решительно порвать с “английским прошлым”. В правовой истории это выразилось в принятии Конституции, запрещении ссылаться на английские судебные решения, разработке в ряде штатов кодексов и др. Однако судебная практика сохранила свое значение в США и полной эволюции американского права из англо-саксонской правовой семьи в романо-германскую не произошло.

1.3 Социалистическая правовая семья

Социалистическая правовая семья в недалеком прошлом составляла третью по распространенности в мире правовую семью. К ней принадлежали правовые системы СССР, а также стран, составлявших социалистический лагерь в Европе, Азии и Латинской Америке. При значительном сходстве с континентальным правом данная правовая семья имела существенные особенности, во многом обусловленные ее явно выраженным классовым характером. Она сформировалась на основе марксистско-ленинской теории о новом типе права, которое должно быть тесно связано с государственной политикой и служить орудием государственной власти.

Для данной правовой семьи было характерно:

господство публичного права над частным;

подчиненное положение закона в правовой системе по отношению к партийно-административным решениям;

отрицание возможности суда выступать в роли создателя правовых норм.

В то же время социалистическим правом была воспринята, хотя и в несколько модифицированном виде, отраслевая классификация, использовались формы и приемы кодификации, свойственные романо-германской правовой семье, издаваемые правотворческими органами нормы права носили обобщенный характер. Произошедший распад СССР и последовавшие за ним изменения в политической сфере повлекли за собой отказ от использования ряда принципов социалистического права и реформу правовой системы России. В настоящее время эта реформа продолжается, и в научных кругах обсуждаются несколько ее вариантов. Одним из них является “возвращение” национальной правовой системы России в лоно континентального права, ее сближение с романо-германской правовой семьей как наиболее родственной. Собственно, такое сближение уже началось. О нем свидетельствует признание главенствующей роли Конституции РФ среди иных источников права, принципа верховенства закона, ведущей роли частного права по отношению к праву публичному и др. Аналогичные изменения происходят и в национальных правовых системах бывших социалистических стран. Однако в некоторых из них (Китай, Северная Корея) социалистическое право сохраняется и по настоящее время.



1.4 Мусульманская правовая семья

Мусульманская правовая семья охватывает более 50 государств, расположенных от западной оконечности Африки до тихоокеанских островов, где проживают около 900 млн. человек, исповедующих ислам (Алжир, Египет, Иран, Марокко, ОАЭ, Турция и др.). Мусульманское (исламское) право представляет собой совокупность норм религиозного характера, основанных на исламе. Согласно исламу право дано людям Аллахом через пророка Мухаммеда - раз и навсегда. Однако оно нуждается в разъяснениях и толкованиях. Вот почему основными источниками мусульманского права являются:

1) Коран - священная книга ислама. По мусульманским поверьям считается, что Коран - это речь самого бога, с которой он обратился к Мухаммеду на чистейшем арабском языке;

2) Сунна - сборник преданий (хадисов) о жизни пророка Мухаммеда;

3) Иджма - сводный комментарий средневековых правоведов -знатоков ислама;

4) Кияс - правила применения шариата к новым жизненным ситуациям по аналогии.

Мусульманское право представляет собой яркий пример “права юристов”, созданного учеными-богословами и учеными-юристами на основе неполных предписаний Корана и казуистических положений Сунны. В случае если предписания Корана или Сунны являются слишком общими или в них существует пробел относительно правил поведения в данной конкретной ситуации, то поиск таких правил осуществляется на основе рационального толкования предписаний ислама - иджтихада. Его имеют право давать только специальные мусульманские правоведы, облеченные правом на иджтихад, - муджтахиды. Суть иджтихада заключается в том, чтобы на не имеющий готового решения вопрос найти такой ответ, который бы соответствовал шариату. При этом муджтахид не создает нового правила поведения, а лишь ищет и извлекает его, обнаруживает изначально содержащееся в шариате - если не в его точных положениях, то в многозначных предписаниях или общих принципах. Выработанные муджтахидом оценки не могут противоречить однозначным предписаниям Корана и Сунны. Судьи же при рассмотрении дела обычно не обращаются к Корану или Сунне, а ссылаются на мнение муджтахида. Мусульманское право отличают архаичность многих правовых институтов, казуистичность норм, отсутствие деления права на частное и публичное. Однако начиная со 2-й половины XIX в. наблюдается тенденция сближения мусульманской правовой семьи с европейскими. В частности, это выражается в усилении роли закона как источника права и принятии рядом стран Ближнего Востока кодексов западного образца. Стоит особо отметить проведенную в 1869-1877 гг. кодификацию ряда отраслей и институтов мусульманского права, итогом которой стало издание Маджаллы -своего рода гражданского и процессуального кодекса Османской империи. Маджалла стала первым и пока единственным нормативно-правовым актом, закрепившим в широких масштабах нормы мусульманского права в виде закона. В некоторых странах Арабского Востока (Ливане, Иордании, Кувейте) отдельные нормы Маджаллы применяются и в настоящее время.

1.5 Африканская правовая семья

Африканская правовая семья на протяжении многих веков объединяла правовые системы обычного права, распространенные на африканском континенте и действовавшие в рамках отдельных племен.

После колонизации Африки в XIX в. здесь распространились правовые системы колониальных держав: французская - во французской Африке и на Мадагаскаре, бельгийская - в Конго, португальская - в Анголе и Мозамбике, английская - в колониях Англии. В результате возникла тройственная система колониального права, состоявшая из права метрополий, законов, изданных колониальными администрациями, и обычного права. Причем обычное право постепенно вытеснялось и ограничивалось.

Та же тенденция к вытеснению обычного права сохранилась и после завоевания африканскими государствами независимости. Современный этап развития африканской правовой семьи по-прежнему характеризуется “правовой многослойностью”, причем достаточно большое влияние на развитие африканских национальных правовых систем оказывают нормы международного права.



II. ГЕОГРАФИЧЕСКОЕ РАСПРОСТРАНЕНИЕ АНГЛИЙСКОГО ОБЩЕГО ПРАВА. КЛАССИФИКАЦИЯ НАЦИОНАЛЬНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ. ПРЕЦЕДЕНТНОЕ ПРАВО СТРАН БРИТАНСКОГО СОДРУЖЕСТВА. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ КАНАДЫ, АВСТРАЛИИ И НОВОЙ ЗЕЛАНДИИ

2.1 Географическое распространение английского общего права

Английское общее право широко распространилось на многие страны мира в результате английской колонизации. Не менее четвертой части правовых систем современности - это правовые системы стран, входящих в Британское Содружество. Страны Содружества представляют множество правовых систем, существующих в современном мире, - общее право, мусульманское, романо-германское и др. Наличие особенностей правовых связей обусловлено тем влиянием, которое оказало на развитие национальных правовых систем стран Содружества английское общее право. При всем разнообразии большинство национальных правовых систем в том или ином варианте включает в свой состав английское общее право. Именно это обстоятельство придает черты сходства национальным правовым системам в Содружестве. В период колониальной экспансии английское общее право укоренилось в британских доминионах и зависимых территориях, ставших впоследствии независимыми членами Британского Содружества. Английское право действовало во всех британских владениях, хотя и с довольно значительными различиями. Там, где не существовало разветвленной местной правовой системы, английское право становилось единственной действующей правовой системой. Это относилось прежде всего к тем колониям, которые входили в категорию переселенческих, т.е. территорий, занятых английскими поселенцами из метрополии и аннексированных британской короной. К ним принадлежали Канада, Австралия, Новая Зеландия, территории Карибского бассейна. Там действовал общий принцип, согласно которому английские поселенцы приносят с собой английское право как свое личное право. Другую группу колоний составляли коронные колонии, т.е. территории, приобретенные путем завоевания или цессии и подчиненные британской короне. В случае, если в коронной колонии не имелось правовой системы, применялось исключительно английское право. В тех коронных колониях, которые до этого были заселены местным населением и в которых уже имелась своя правовая система, продолжало действовать существовавшее до этого право, за исключением случаев его изменения короной. Короне здесь не принадлежала абсолютная власть. Английское право применялось также по отношению к англичанам, проживающим в коронных колониях (например, браки совершались по английскому праву). Внедрению в колонии английского общего права способствовала судебная практика. Общее право распространялось посредством судебных решений, принятых в процессе рассмотрения отдельных дел. При этом эталоном всегда был английский прецедент. Английские высшие суды в своих решениях говорили о крайней важности того, чтобы во всех частях империи, где господствует английское право, суды интерпретировали это право как можно ближе к интерпретации его судами метрополии. Значительное влияние на распространение английского общего права в доминионах и зависимых территориях оказывали решения Тайного совета. Его юрисдикция распространялась на все части империи, и он был последней инстанцией при рассмотрении судебных дел. Общее право определяло действие различных отраслей права. Почти во всех англоязычных странах Британского Содружества имелись статуты о рецепции, принимаемые либо местными легислатурами, либо приказами в Совете, учреждающими колонию. В них содержалась общая формула, согласно которой такие законы Англии, которые существовали, когда колония получила местную легислатуру, будут иметь силу в колонии. Под законами при этом понимались статуты (акты парламента), общее право, право справедливости, т.е. этот термин использовался в английском значении слова. Способом перенесения английского права в доминионы и зависимые страны служила также кодификация целых отраслей права. Принимаемые в связи с провозглашением национальной независимости приказы в Совете о Конституции закрепляют принцип континуитета. Обычно в приказе содержится формула, согласно которой существующее право продолжает оставаться в силе и после введения в действие настоящего приказа. Приказы в Совете объясняют, что понимается под термином «существующее право». Значительно было влияние прежнего права в отраслях, возникших задолго до образования независимого государства (уголовное, гражданское).

Таковы исторические корни и механизм превращения английского общего права в один из элементов действующей национальной правовой системы. Понятно, что нормы английского общего права подвергались модификации вследствие принятия национальными легислатурами новых законодательных актов либо кодификации отдельных областей правового регулирования, которая вела к замене норм общего права нормами статутного права. Но при всем этом общее право и судебный прецедент как один из основных источников остаются частью национальной правовой системы.

2.2 Классификация национальных правовых систем

В настоящее время во всех странах Британского Содружества в той или иной форме действует система английского общего права. Проще перечислить государства, входящие в Содружество, в которых действуют иные системы права, нежели английское общее право, и которым вообще неизвестна система общего права как часть национальной правовой системы. К таким государствам принадлежит Мальта, где основанное на статуте право является единственной формой существования права. Основу правовых систем Зимбабве, Свазиленда, Лесото, Ботсваны, Шри-Ланки составляет романо-герман-ское право. К странам, в которых нет общего права, относятся также Бангладеш, Мальдивская Республика (основу правовой системы в них образует мусульманское право).

В остальных странах Британского Содружества английское общее право составляет один из элементов национального права. В некоторых из них английское общее право образует фундамент правовой системы страны (Антигуа и Барбуда, Багамские острова, Барбадос, Белиз, Гренада, Доминика, штаты Нигерии, Сент-Винсент и Гренадины, Вануату, Тринидад и Тобаго, Ямайка), а в некоторых других оно дополнено законодательными актами или кодексами в отдельных отраслях права и областях правового регулирования.

Правовая система австралийских штатов основана на английском общем праве, а в отдельных штатах осуществлена кодификация норм общего права (в области уголовного права).

К следующей группе стран Британского Содружества, в которых действует общее право, можно отнести те, которые принимают английское общее право как один из элементов национальной правовой системы, но обусловливают его действие специальными оговорками в законе. Например, в Тонга английское право применяется в тех случаях, когда нет соответствующих норм. Правовая система Западного Самоа включает в число действующих источников национального права принципы и нормы общего права и права справедливости Англии в том случае, если они не противоречат Конституции, акту парламента и обычному праву либо не могут быть применены к условиям страны. Источниками национального права здесь являются также акты парламента Соединенного Королевства общего применения, действовавшие в Англии на 1 января 1961 г. Конституция Папуа - Новой Гвинеи 1975 г. закрепляет систему источников права. Наряду с Конституцией, органическими законами, актами парламента и иными актами, принятыми на основании Конституции, к источникам права относится так называемое лежащее и основании (или общее) право. Последнее включает обычаи, а также принципы и нормы общего права и права справедливости Англии л той мере, в какой они совместимы с Конституцией страны, с ее статутами, обычаями и условиями.

Один из вариантов применения английского общего права существует в тех странах Британского содружества, где нормы общего права соседствуют с обычным правом. Гражданская и уголовная юрисдикция в Кирибати осуществляется в соответствии с принципами английских статутов общего применения, действовавших в Англии на 1 января 1961 г., а также с принципами английского общего права и доктринами справедливости. Местный обычай применяется туземными судами в отношении развода и споров, возникающих из зарегистрированных договоров. В Тувалу наряду с нормами английского права (статутами, общим правом, а в некоторых областях права с правом справедливости) действуют нормы обычного права. Это относится к вопросам землепользования, усыновления, личного права.

Приказ о независимости Малави 1964 г. определил, что в стране применяются статуты общего применения, действовавшие в Англия на 11 августа 1902 г., а также принципы английского общего права и доктрины права справедливости. Наряду с этим традиционными судами применяется обычное право. Оно может использоваться и другими судами в случае его соответствия обстоятельствам дела. Аналогичное положение существует в Сьерра-Леоне. Правовую систему страны составляют общее право, доктрина права справедливости, статуты общего применения, действовавшие в Англии на 1 января 1880 г., а также нормы права, которые по обычаю применимы к различным общинам, проживающим в стране.

Источниками права в Уганде объявляются Конституция, акты и декреты правительства, английские статуты, английское общее право и доктрина права справедливости, а также обычное право страны.

Весьма своеобразна правовая система Науру. В стране применяются: принципы и нормы общего права и права справедливости имевшие силу в Англии на определенную дату; некоторые статуты Австралии, Квинсленда и Папуа; части актов, статутов и законов Англии, действовавшие в Квинсленде на определенную дату, а также обычаи коренного населения.

Отдельную группу образуют те страны Британского Содружества, где существуют смешанные правовые системы.

2.3 Прецедентное право стран Британского содружества

Английское общее право является важным фактором, воздействующим на развитие Британского Содружества. Сходство в правовых системах стран Содружества обусловливает близость юридического мышления, правовой доктрины, судебной практики. В судебной практике стран Британского Содружества широко распространено так называемое сравнительное прецедентное право. Ушли в прошлое, пишут издатели журнала «Бюллетень права Содружества», времена, когда юристы могли ограничиться знанием прецедентного права своей страны и Англии. Английские судебные дела широко цитируются в судах и в трудах ученых-юристов стран Британского Содружества. Но и английские суды опираются на прецедентное право стран Содружества. Эта практика приобрела взаимный характер.

Конституция Папуа - Новой Гвинеи специально оговаривает возможность использования судами прецедентов других стран, устанавливая, что не существует препятствий для обращения к решениям или мнениям судов и трибуналов, находящихся за пределами национальной судебной системы, ввиду их убедительной силы.

Иностранные прецеденты широко используются в практике Верховного суда Индии, но и высший суд Малайзии придает большое значение решениям индийского Верховного суда. Суды Канады и Австралии опираются в своих решениях на практику высших судов Англии.

Взаимное использование прецедентов в судебной практике стран Британского Содружества не означает, что складывается одинаковое для всех общее право Содружества. Иностранные прецеденты не имеют обязательной силы на территории страны, если это специально не оговаривается национальным законодательством. В 1963 г. Высокий суд Австралии специально установил, что прецедент, имеющий руководящее значение для английского уголовного права, не должен толковаться в качестве обязательного для Австралии.

За годы независимости во многих странах Британского Содружества сложилось значительное по объему прецедентное право, английские прецеденты здесь играют роль иностранных и не имеют обязательной силы. Они имеют силу прецедента убеждающего действия (Persuasive Authority). To же самое относится к решениям судов других стран Содружества: им часто придается сила прецедента убеждающего действия в судах других стран.

Не создавая какой-либо национальной правовой системы, общее право в Британском Содружестве расценивается вместе с тем как «общее правовое наследие» (Common Legal Heritage). В последнее время наблюдается подъем интереса к правовому наследию Содружества. В связи с этим в Содружестве начала издаваться новая серия «Судебных отчетов Содружества». В 1985 г. были изданы три тома («Отчеты по конституционному и административному праву», «Отчеты по уголовному праву», «Отчеты по торговому праву»).

Поддержке общего правового наследия способствует подготовка специалистов по разработке законодательства по конкретным вопросам. В 1984 г. в Малави был принят закон о компаниях, смоделированный по образу английского. Аналогичный закон о компаниях был принят в Вануату в 1986 г. Работа проводилась одним и тем же специалистом по подготовке законопроектов. Схожие по содержанию с английским законы о компаниях действуют в других странах Содружества (Австралия, Гана, Канада, страны Карибского бассейна). В этом же направлении действуют многочисленные конференции и встречи министров юстиции и должностных лиц, связанных с управлением в области юстиции в странах Британского Содружества. Начиная с 1964 г. в Лондоне ежегодно проводятся курсы для обучения юридических советников правительства стран Содружества. Многие из них впоследствии становятся министрами юстиции, главными судьями, прокурорами. Занятия ведутся по таким предметам, как международное публичное право, техника составления законопроектов, международное торговое и хозяйственное право и т.д.

В рамках Содружества осуществляются три программы взаимной правовой помощи (по уголовным делам, выдаче преступников и передаче осужденных правонарушителей). Юридический отдел Секретариата разрабатывает модели законодательных актов и другие материалы для оказания правовой помощи странам - членам Содружества. Однако эта деятельность преследует и более широкие цели борьбы с преступностью. Особое внимание уделяется разработке законодательных мер по устранению торговли наркотиками и злоупотребления ими. Это касается не только стран-членов, но и мирового сообщества в целом. Она связана со стремлением Британского Содружества играть более активную роль в решении глобальных проблем современности.

2.4 Особенности правовых систем Канады, Австралии и Новой Зеландии

Особенность правовой семьи общего права заключается в том, что английское общее право распространилось и на другие страны. Сформировалась целая группа стран, где специфика английского юридического мышления, подхода к правовым вопросам была определена историческим процессом создания права судами.

Процесс распространения английского общего права складывался по-разному в силу особенности взаимодействия Соединенного Королевства со своими колониальными владениями. Если обретение Соединенными Штатами независимости несомненно нашло отражение в своеобразии развития их права, то Канада, Австралия и Новая Зеландия весьма длительное время испытывали влияние английского права, которое имело прямое действие на территории этих стран. В них не только произошло заимствование принципа прецедента, но и само английское общее право во многом укоренилось в национальных правовых системах.

Развитие ряда отраслей права этих стран идет по пути модернизации старых английских законов, в частности в традиционных гражданско-правовых сферах. Например, классический институт договора купли-продажи в Канаде, Австралии и Новой Зеландии основывается на английском законе о продаже товаров 1893 г. Дальнейшее регулирование этих отношений шло по пути принятия отдельных актов, регулирующих более частные вопросы. При этом в Австралии сложность заключалась в том, что федеральный парламент, согласно Конституции, не имеет полномочий по регулированию отношений по купле-продаже, но может принимать законы, регулирующие деятельность корпораций. Отсюда австралийский закон о торговой практике 1974 г. касается тех отношений, где продавцом выступает корпорация.

Во второй половине XIX в. экстерриториальное действие английского права сначала ограничивается статутным правом (законом о действительности колониальных законов 1865 г.), а затем его действие детерминируется Вестминстерским статутом 1931 г.

Конституция Канады 1982 г. (ст. 2) прямо устанавливает, что никакой акт английского парламента, принятый после Конституции, не будет распространяться на Канаду и являться частью ее внутреннего права.

Отличительной чертой современной правовой семьи общего права является общее взаимное влияние права входящих в него стран. Это связано с широким утверждением принципа «убедительного прецедента». Отмечается своеобразное положение, когда судебное решение, утвержденное в одной судебной иерархии обязательным прецедентом, т.е. источником права, может показаться столь убедительным для суда другой судебной иерархии (в том числе другой страны), что суд может принять свое решение на его основе и иностранный прецедент, таким образом, станет источником права страны суда.

Например, прецедент, установленный апелляционным судом австралийского штата Новый Южный Уэльс, может стать убедительным для Верховного суда штата Виктория; прецедент, установленный Высшим судом Австралии, - для Верховного суда Канады, и т.д. Подобное «перетекание» прецедентов в правовых системах англосаксонской правовой семьи утвердилось достаточно основательно. Так, 50% прецедентного права Новой Зеландии проистекает из Соединенного Королевства, 10% - из Австралии, определенная часть (точных данных нет) - из Канады. В Австралии 1/3 прецедентного права исходит из убедительности английских прецедентов, около 1% - новозеландских. Даже сама Великобритания черпает прецеденты из Австралии, Канады и Новой Зеландии (в общей сумме около 1%).

Право стран Содружества более сходно, и в этом плане в англосаксонской правовой семье оно противостоит американскому праву. Тем не менее всегда наблюдалось конкурирующее влияние американского права (особенно усилившееся после Первой мировой войны) на Канаду, Австралию и Новую Зеландию. Прежде всего это касается Канады. С другой стороны, интерес Канады и Австралии к американскому праву обусловлен сходством ряда проблем (действие писаной Конституции в общем праве, взаимодействие права федерации и ее субъектов).

В традициях англосаксонской правовой семьи отрасли права формируются при наличии определенного количества норм, регулирующих сходные отношения. В современном общем праве наряду с традиционными отраслями (гражданское право и процесс, уголовное право и процесс, конституционное право) значительно увеличивается перечень отраслей - детское право, железнодорожное право, право охраны окружающей среды, право, регулирующее планирование городов и зонирование. Многие отрасли получили дальнейшее развитие. К примеру, новым содержанием наполнился договор купли-продажи в связи с развитием новых форм торговли. Частично из деликтного права развилось право социального страхования. Такие отрасли, как трудовое право, право социального обеспечения, наиболее наглядно выявляют взаимодействие правовой и социальной систем.

В современный период весьма важной стала проблема прав коренного населения (австралийских аборигенов, новозеландских маори, канадских индейцев). В данном случае речь идет не о правовом регулировании положения коренного населения (подобные законы имеются во всех трех странах - канадский' закон об индейцах, новозеландский закон о благосостоянии маори 1962 г. и др.), а о взаимодействии национальных правовых систем с обычным правом коренного населения. Несмотря на то что колонизаторы привнесли с собой свое право, утвержденное силой завоевателя, социальные нормы и обычаи коренного населения невозможно было полностью искоренить. Проблема заключается также в том, что особенность представления аборигенов о социальной справедливости, их религиозные убеждения определяют и особый подход к понятию преступления, доказательствам его совершения и т.д. Однако, как правило, в данных странах привнесенное право является общим для всего населения.

В Новой Зеландии конституционным актом 1852 г. (ст. 71) королева была наделена полномочием издавать акты, придающие обычаям маори силу закона, а также было установлено, что обычаи не могут быть признаны недействительными на основании противоречия английскому праву. Однако данное положение хотя и не отменено, но никогда не применялось. Законом 1865 г. о землях коренных жителей был создан специальный суд по делам землепользования маори, а в 1894 г. - апелляционный суд маори. При рассмотрении дел происходила трансформация обычного права маори в нормы общего права, что, по мнению судей, способствовало переходу людей из государства общинного коммунизма в государство, в котором собственностью можно владеть раздельно.

В Австралии к концу XIX в. сложилась единая правовая система для всех жителей - белых и цветных.

Факт признания обычного права неоднозначен; он ведет к пересмотру прежде всего деятельности правоприменительных органов, традиционно ориентированных на общее право. В конце 70-х годов в ряде австралийских штатов были созданы комиссии по вопросу признания обычного права аборигенов. При обсуждении этого вопроса значительное внимание уделялось судебной деятельности, созданию специальных судов для аборигенов (Северная Территория), выборам судей для рассмотрения споров между аборигенами (Западная Австралия). В Квинсленде действует суд по делам аборигенов и островитян Торресова пролива.

Если проблема действия обычного права коренных жителей в национальных правовых системах стоит во всех трех странах, то особенность развития права Канады и Австралии осложняется тем, что в этих странах в силу их федеративного устройства действует несколько правовых систем на федеральном уровне и на уровне субъектов федерации. Причем в Канаде в силу исторических причин в девяти провинциях действует общее право, а в провинции Квебек уживаются романо-германское гражданское право и общее уголовное право.

В каждом австралийском штате и канадской провинции действуют своя конституция, законодательные, исполнительные и судебные органы, чьи полномочия определены конституцией и иными нормами. Австралийская Конституция - единственная из писаных конституций общего права, которая устанавливает (ст. 109), что «если право штата несовместимо с правом Союза, последнее имеет преимущественную силу; право штата недействительно в той части, в которой оно несовместимо с правом Союза». Понятие несовместимости исторически наполнялось новым содержанием, но при этом прослеживалась общая тенденция, направленная на то, чтобы ст. 109 стала еще более правовой формой укрепления федеральной власти: при судебном разбирательстве те положения, которые считались общими для властей двух уровней, при толковании по принципу несовместимости утверждались как исключительно федеральные.

Принцип приоритета федерального права в Канаде не закреплен конституционно, равно как и в США. Однако судебная практика установила, что в случае конфликта права доминиона и права провинций первое преобладает. В отличие от США, где на вопрос, есть ли федеральное общее право, дается однозначно отрицательный ответ, в Канаде и Австралии нет столь категорического отрицания. Основание признания федерального общего права - действие прецедентов по тем вопросам, которые по Конституции входят в перечень регулируемых федеральным парламентом, но по которым последний не принял соответствующего закона. Кроме того, инкорпорация посредством ссылки на провинциальный закон или прецедент переводит их в ранг федерального права.

Споры о пределах правовой системы того или иного уровня обычно решаются в судебном порядке (иногда прямо в форме исков провинции (штата) к федерации). Другое направление - установление единообразия в праве по всей федерации. Подобную проблему решают правовые комиссии, разрабатывающие модель соответствующего закона. Сложность заключается в том, что в силу разделения полномочий многие важные отрасли развиваются на уровне провинций (штатов), например купля-продажа в Австралии. В Канаде заключение брака регулируется правом провинций, развод - федеральным правом. В каждой провинции действует свое трудовое право. Существенно различается в этих странах и гражданское право.

Влияние английского права, тесное историческое развитие определили сходство многих правовых положений данных стран. Наряду с этим имеются и особенности, касающиеся характеристик правовых систем начиная с источников. Традиционным для права англосаксонской правовой семьи является деление на писаное и неписаное с их относительно мирным, органичным сосуществованием при доминировании прецедента. Проблема соотношения закона и прецедента становится одной из самых дискуссионных в странах общего права.

К статутному праву относится Конституция - акт, занимающий в национальной правовой системе особое место. В Австралии (подобно США) действует одна из старейших конституций - Конституция 1900 г. В Новой Зеландии, как и в Соединенном Королевстве, писаная Конституция в принципе отсутствует, есть только ряд актов английского и новозеландского парламентов. В Канаде Конституция отличается значительным своеобразием, так как представляет собой не один акт, а целый ряд законов, принятых в период с 1867 по 1982 г.