Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или в иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п.1 ст.398 ГК).

Как отмечает по этому вопросу М.И. Брагинский, это означает "либо соглашаешься со всем, что я предлагаю, либо договора не будет" [2, с. 208]. По указанной причине, возможно, более точным, чем присоединение, может считаться термин "продиктованный договор" (diktierter Vertag), применяемый в немецком праве. Он позволяет выразить оба признака указанного договора: и то, что лицо присоединилось, не имея возможности обсуждать его условия, и одновременно то, что оно вынуждено было в силу каких-либо причин поступить подобным образом.

Одна из основных сфер применения договоров присоединения - отношения с теми, кто занимает монопольное положение в области продажи определенных товаров, выполнения определенных работ или оказания определенных услуг.

Основным признаком публичного договора является наличие у одной стороны - коммерческой организации обязанности по оказанию услуг (продаже товара, выполнению работ), которые по характеру своей деятельности она должна осуществить в отношении каждого, кто к ней обратится.

Примерный перечень публичных договоров приведен в статье 396 ГК: договоры розничной торговли, перевозки транспортом общего пользования, услуг связи, энергоснабжения, медицинского, гостиничного обслуживания, обязательного страхования и т.п. Так, по договору гостиничного обслуживания гостиница при наличии свободных мест обязана предоставить место каждому, кто обратится, предприятия связи - предоставить услуги связи; розничная торговля - продать товар, транспортная организация общего пользования - обеспечить перевозку; энергоснабжающая организация - продать электрическую и тепловую энергию, если имеется возможность [3].

К числу публичных договоров прямо поименованных в ГК относятся: договор розничной купли-продажи (ст.462), договор проката (ст.597), договор бытового подряда (ст.683), договор перевозки транспортом общего пользования (ст.743), договор складского хранения, заключаемый товарным складом общего пользования (ст.798), договор хранения в ломбарде вещей, принадлежащих гражданину (ст.809), договор хранения вещей в камерах хранения транспортных организаций (ст.813).

В целях выяснения соотношения правовой природы публичного договора и договора присоединения необходимо провести их сравнительный анализ. Для данных договоров характерны следующие отличительные признаки:

1) область применения договора присоединения значительно шире, чем публичного договора, в частности:

предметом договора присоединения могут быть любые обязательства, тогда как в публичном договоре только обязанность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг;

формально сторонами в договоре присоединения могут быть любые субъекты гражданских правоотношений как на стороне, диктующей условия, так и на стороне присоединяющейся. В публичном договоре сильной стороной обязательно является коммерческая организация;

условия договора присоединения могут распространяться на любые отношения, тогда как условия публичного договора только на те, в которых характер деятельности коммерческой организации является публичным, то есть обязывающим ее заключить договор с каждым, кто к ней обратится;

2) условия договора присоединения не ограничивают ни одну из сторон в свободе заключения договора, в публичном же договоре коммерческая организация обязана заключить договор с каждым, кто к ней обратится, также она обязана соблюдать принцип "равенства условий договора" и правила, установленные для публичного договора нормативными актами Правительства Республики Беларусь. Обязанность соблюдать правила об условиях договора возлагается и на потребителей;

3) договор присоединения рассчитан на ситуации, когда слабая сторона навязанными условиями была дискриминирована вообще по отношению к своему положению в качестве контрагента в сравнении с существующей ситуацией на рынке и обычно представляемым условиям договора. Публичный же договор запрещает дискриминацию потребителей по отношению друг к другу (т.е., если коммерческая организация отказывает в заключении договора всем или для всех устанавливает невыгодные условия, то нарушений ст.396 ГК нет, а если только некоторым потребителям - нарушения есть);

4) условия договора присоединения разрабатываются только одной стороной в формулярах или иных стандартных формах, другая сторона в их разработке не участвует. В публичном договоре возможны варианты, когда условия предлагает потребитель.

Однако фактически, из-за необходимости соблюдать равные условия, условия публичного договора разрабатываются, как правило, коммерческой организацией, поэтому случаи, когда в определении содержания договора участвует потребитель, - это скорее исключение, чем правило. В связи с этим некоторые авторы, наоборот, считают, что условия договора - это тот признак, который объединяет договор присоединения и публичный договор, потому что условия диктуются [4]. Данная точка зрения представляется нам не достаточно обоснованной;

5) уравнивание положений слабой и сильной сторон в договоре присоединения происходит путем предоставления слабой стороне (при наличии оснований, предусмотренных п.2 ст.398 ГК) права требовать расторжения или изменения договора. В публичном договоре слабая сторона вправе требовать заключения договора и возмещения убытков, кроме того, она может заявлять требование о применении последствий недействительности ничтожных условий договора, не соответствующих пп.2 и 4 ст.396 ГК;

6) неблагоприятные последствия для сильной стороны в виде расторжения или изменения договора в договоре присоединения наступают, когда она действует формально в рамках закона, в пределах предоставленных прав. Неблагоприятные последствия для коммерческой организации в публичном договоре в виде понуждения к заключению договора, возмещению убытков и признанию условий договора ничтожными наступают, когда она нарушила соответствующие обязанности, предусмотренные ст.396 ГК, то есть вышла за пределы предоставленных ей прав;

7) в договоре присоединения у предпринимателей отсутствует по сравнению с гражданами возможность требовать изменения или расторжения договора. Условия публичного договора действуют одинаково в отношении всех потребителей, независимо от того являются они предпринимателями или нет.

Основными элементами, объединяющими публичный договор и договор присоединения, как правило, являются принципы ограничения свободы договора и защиты более слабой стороны [5, с.160]. Однако говорить об ограничении принципа свободы договора в договоре присоединения нужно, на наш взгляд, с известной долей условности. Свобода в заключении договора и в выборе его условий предполагает свободу от незаконных действий других лиц, которые запрещены законом. Такой вывод, в частности, следует из статьи 2 ГК (абзац 7 ч.2), предусматривающей, что свобода может быть ограничена только законом. Если же лицо своей хозяйственной деятельностью, осуществляемой в рамках закона, создаст невыгодные условия для другого лица, то это еще не означает, что последнее ограничивает свободу договора. Ведь, в принципе, ситуация, когда сторона вынуждена принимать условие другой стороны, встречается достаточно часто. В любом взаимосогласованном договоре контрагенты вынуждены идти на уступки друг другу по отдельным условиям. В договоре присоединения такие уступки делает только присоединившаяся сторона. Но никто ее насильно вступать в договор не вынуждает, и то, что ей приходится в силу сложившихся экономических обстоятельств принимать невыгодные для себя условия, еще не означает, что другая сторона ограничивает ее свободу. Таким образом, в отличие от публичного договора, в котором коммерческая организация в силу закона обязана заключить договор и ее свобода договора действительно ограничена, в договоре присоединения все стороны с точки зрения закона свободны.

Но свобода договора при определенных обстоятельствах может порождать для одного из контрагентов несвободу экономическую. Видимо, эту экономическую несвободу и подразумевают авторы, говоря об ограничении свободы договора в договоре присоединения. Эта экономическая несвобода в договоре присоединения присуща присоединившейся стороне, а в публичном договоре - потребителю. И если в последнем случае законодатель уравнивает положения сильной и слабой сторон путем лишения сильной права на свободу выбора контрагента и условий договора, то в договоре присоединения законодатель лишает сильную сторону права требовать изменения или расторжения договора только в порядке главы 29 ГК по соглашению сторон, но не в правах, данных статьей ст.391 ГК. С точки зрения закона, в рассматриваемых видах договоров в свободе договора ограничивается только одно лицо - коммерческая организация в публичном договоре. Все остальные стороны абсолютно свободны. И в этом, на наш взгляд, заключается основное отличие публичного договора от договора присоединения.

Несмотря на то, что и нормы ст. ст.396 и 398 ГК могут применяться на любой стадии возникновения и существования договорных правоотношений (на стадии заключения, исполнения, изменения и расторжения), первая по своей сути все-таки больше направлена на момент возникновения договора. Статья 398 ГК, наоборот, больше связана со стадией исполнения договора. Порядок заключения договора путем присоединения служит только основанием для применения "нестандартных" правил о расторжении или изменении. И только после заключения договора (а не до, как в публичном) присоединившаяся сторона может воспользоваться предоставленными ей законом льготными правами.

Кроме того, ст.398 ГК в отличие от ст.396 ГК ни для кого прямо никаких обязанностей не предусматривает. Неблагоприятные последствия, предусмотренные п.2 ст.398 ГК, наступают при отсутствии нарушения закона. В публичном договоре такие последствия для коммерческой организации наступают только тогда, когда она выходит за рамки прав, отведенных ей законом. И эти неблагоприятные последствия являются санкцией за нарушение закона. Они и более серьезные, чем в договоре присоединения: если в договоре присоединения применяются правила п.4 ст.423 ГК о последствиях изменения или расторжения договора, которые оставляют за сторонами то, что было получено ими до момента изменения или расторжения договора, то в публичном договоре потребитель вправе в порядке п.4 ст.415 ГК требовать возмещения убытков за отказ от заключения договора, а при применении последствий ничтожности коммерческая организация вообще рискует не вернуть все, что исполнила по договору, если суд признает, что она совершила сделку, запрещенную законодательством (ст.170 ГК). При этом, даже если условиями договора присоединения присоединившейся стороне был нанесен вред, то он согласно п.3 ст.933 ГК не подлежит возмещению, поскольку был причинен правомерными действиями.

Статья 398 ГК представляет собой яркий пример конкретизации ст.9 ГК. Действительно, диктующая условия сторона реализует принадлежащие ей права на свободу выбора контрагента и свободу определения условий договора, которые в отличие от публичного договора не ограничены законом, за исключением случаев, когда она опять-таки в рамках закона создаст для другой стороны явно обременительные условия, то есть, она не нарушит право другой стороны, а злоупотребит своим.

В статье 398 ГК сказано: "… если договор присоединения, хотя и не противоречит закону или иному нормативному акту, но лишает.". Словосочетание "хотя и" указывает на то, что договор присоединения исключительно должен соответствовать закону. Положения рассматриваемой статьи направлены на те случаи, которые не охвачены нормами, запрещающими устанавливать незаконные условия договора.

Рассмотрим возможность заключения публичного договора способом присоединения. Как уже отмечалось, некоторые авторы считают, что публичный договор конкурирует с договором присоединения и что в ряде случаев речь идет о конкуренции правовых норм (ст.396 и ст.398 ГК).

С точки зрения М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, публичный договор и договор присоединения конкурируют относительно критерия ущемления интересов сильной стороны: договор присоединения предоставляет более льготный режим, поэтому право выбора нормы принадлежит потерпевшей стороне [2, с.211].

Нельзя согласиться с В. Аминовым и А. Шкариным [4], полагающими, что договор присоединения более приемлем в применении, поскольку позволяет сторонам согласовывать условия, в то время как публичный договор принуждает всех к соблюдению равных условий. Публичный договор, на наш взгляд, говорит о равных условиях, правомерность установления которых определяется путем сопоставления с другими условиями в аналогичных договорах той же коммерческой организации. Условия же договора присоединения рассматриваются по отношению к неким внешним факторам: к положению присоединившейся стороны, к условиям в аналогичных договорах других коммерческих организаций (а не той, которая разработала стандарт), к обычаям делового оборота и т.п. То есть, если потребитель в договоре, который подпадает под ст.396 и ст.398 ГК, дискриминируется по отношению к другим потребителям той же коммерческой организации, то применяется ст.396 ГК, если же иным образом - то ст.398 ГК.

Если дискриминационные условия устанавливались в рамках закона, то такие действия не являются нарушением, а представляют собой превышение пределов осуществления гражданских прав, но в границах права и просто не подлежат защите судом (ст.9 ГК), в то время как несоблюдение требований п.2 и п.4 ст.396 ГК - это выход за пределы границ права, это не только несоблюдения правомерного осуществления права, но и обязанности соблюдать нормы закона. Поскольку противоправные действия представляют собой большую угрозу для общества, нежели злоупотребление правом, нормы, регулирующие ответственность за нарушения, должны иметь приоритет по отношению к нормам, предусматривающим последствия выхода за пределы осуществления прав.

Следовательно, в случае нарушения закона условия договора (или вся сделка) должны быть признаны ничтожными, а не изменен или расторгнут договор. Но, как уже говорилось, применение последствий ничтожности условий публичного договора не всегда может быть удачно. Предоставление сторонам возможности требовать приведения условий публичного договора в соответствие с законом (то есть фактически изменения договора) органически бы взаимодействовало с правилами ст.398 ГК.

Заключение публичного договора путем разработки стандартных форм формуляров косвенно будет способствовать соблюдению принципа равных условий в публичном договоре. Не случайно законодатель иногда прямо указывает, что тот или иной публичный договор заключается путем присоединения. Например, ст.463 ГК говорит о стандартных формах и формулярах договора розничной купли-продажи, к которым присоединяется покупатель. Пункт 3 ст.830 ГК допускает возможность страховщика для договора страхования (в том числе и личного страхования) разрабатывать им самим или объединением страховщиков стандартные формы полисов.

Анализируя публичный договор и договор присоединения, следует отметить, что нормы и того и другого предполагают заключение массовых сделок. Причем "слабые" стороны в этих договорах абсолютно не индивидуализируются контрагентами, они "безлики".

Сравнивая публичный договор и договор присоединения с п.1 ст.5 Закона Республики Беларусь от 10 декабря 1992 года "О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции" [6], нетрудно заметить, что и тот и другой отражены в этой статье. Например, ст.5 названного закона запрещает хозяйствующему субъекту, занимающему на рынке доминирующее положение, навязывать контрагенту условия договора, не выгодные для него или не относящиеся к предмету договора (положения сходны с договором присоединения), а также любое иное навязывание таких условий или отказ от заключения договора по причине отказа их принятия возможным контрагентом (п.3 ст.396); применение к хозяйственным партнерам неравного подхода при равных условиях, что создает для них неравные условия конкуренции, в том числе включение в договоры дискриминирующих условий, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами (п.2 ст.396 ГК). Отсюда можно предположить, что, создавая публичный договор и договор присоединения, законодатель в гражданском праве создавал систему защиты, предусмотренную антимонопольным законодательством, только он постарался охватить более широкий круг отношений, не ограничиваясь доминирующими хозяйствующими субъектами.

Одной из существенных причин разделения публичного договора и договора присоединения, как нам кажется, является то, что нормы о последнем распространяются и на те сделки, в которых сильной стороной, диктующей условия, является потребитель (покупатель). Поскольку правила договора присоединения более общие, они позволяют регулировать деятельность доминирующих на рынке потребителей, в тоже время не ограничивая их в свободе так сильно, как это делает ст.396 ГК в отношении продавцов продукции.

Следует разработать механизм внесения изменений в договор при наличии двух условий:

1) если одна из сторон договора заявила, что существуют предусмотренные п.2 ст.398 ГК основания для изменения или расторжения договора;

2) если суд признает такое заявление соответствующим действительности.

При наличии этих условий должны быть внесены необходимые изменения в формуляры или иные стандартные условия.

Когда диктующая условия сторона создает формуляры или иные стандартные условия, она рассчитывает на некоторого среднего потребителя. Она не может учитывать все ситуации, предусмотреть события и заранее сознательно ущемить только определенных контрагентов, а не всех. А это значит, что если какое-то одно лицо в будущем справедливо не устроят условия договора, то, следовательно, они не устраивают всех, поскольку условия договора должны быть не просто обременительны, а явно обременительны. Такие обременительные условия не могут возникнуть в случаях с каким-то конкретным лицом.

Заключение