Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

Размещено на http://www.allbest.ru/

Казахский Гуманитарно-Юридический Университет

Научно-исследовательский Институт частного права

УДК 349.658.264 (574) На правах рукописи

Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук

Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

12.00.03. Гражданское право; гражданский процесс; семейное право; международное частное право; предпринимательское право; арбитражный процесс

Идрышева Сара Кимадиевна

Научный консультант:

Академик НАН Республики Казахстан

Доктор юридических наук, профессор

Сулейменов М.К.

Республика Казахстан

Астана, 2010

Введение

Общая характеристика работы. Настоящая работа посвящена научному исследованию вопросов ограничения договорной свободы на примере нового для отечественного законодательства института публичного договора. Особенность избранной темы исследования состоит в том, что в течение многих десятилетий существования советского государства и права практически были преданы забвению выработанные цивилизацией ценности частного права, в том числе такие правовые институты, как вещные права, частная собственность, свобода договора, юридическое равенство субъектов и другие. Преимущество в правовой защите имели интересы государства и соответственно социалистическая государственная собственность, а интересы личности отступали на задний план.

За истекшие со времени провозглашения независимости неполные два десятка лет законодательство стран СНГ, в том числе и Республики Казахстан, кардинально изменилось. Суть таких изменений закладывается обычно в общие и отраслевые принципы правового регулирования, одним из которых является в настоящее время принцип свободы договора в гражданском праве. Несмотря на его широкое содержание и гарантированность, данный принцип в правовом государстве не может быть абсолютным, он постоянно подвергается «стеснениям и ограничениям» со стороны государства в интересах всех и каждого, во всеобщих интересах. Одним из примеров такого ограничения является институт публичного договора, который «обрастает» проблемами как теоретического, так и практического плана. Сам термин «публичный договор» относится к оценочным понятиям в праве, который должен быть разъяснен через квалифицирующие признаки названного договора, помещенные в его легальной дефиниции. Но погрешности легального определения публичного договора влекут на практике неоднозначное понимание и применение правовых норм. В таких случаях неоценимой является роль правовой науки, однако приходится признавать, что в Казахстане исследования об ограничениях свободы договора и о публичном договоре крайне недостаточны.

При неопределенности действующих норм права правовой вакуум должен заполняться на основе центральной правовой идеи Алексеев С.С. Философия права. - М.: БЕК, 1995. - с.127. Такой правовой идеей в настоящей работе называется достижение социальной справедливости. Приоритет прав и свобод личности, понимание ее достоинства как величайшей социальной ценности должны стать основным мерилом степени выполнения социальной роли государства.

Правоотношения, охватываемые и регулируемые нормами о публичных договорах как исключении из правового принципа свободы договора, составляют преобладающую часть гражданского оборота и касаются интересов не только отдельных, частных лиц, но и практически всего общества. Современные экономические отношения обусловливают интенсивное развитие массового потребления товаров, работ и услуг. Особое значение в этой связи представляет и соответствующее развитие научных исследований института публичного договора. Прислоняя к уху трубку телефона, выходя по утрам из дома для проезда на общественном транспорте, заходя в магазины, пользуясь услугами предприятий общественного питания, включая электрическое освещение, открывая холодильник, заправляя автомобиль бензином и т.п., мы не задумываемся о том, что ежедневно и ежечасно оказываемся вовлеченными в сферу действия публичных договоров. Кажущаяся обыденность, «приземленность» сферы их функционирования не позволяет обществу надлежащим образом уяснить роль и место публичных договоров в соотношении с другими, так называемыми «свободными», договорными правоотношениями, основанными на принципе свободы договора.

Исследование в работе проводится с позиций рассмотрения права как социального института и общетеоретических вопросов о гражданском правоотношении и его элементах, об осуществлении и защите гражданских прав, об объектах гражданских прав, об институте права (характер норм о публичном договоре, действие норм о публичном договоре по субъектам и т.д.), о юридической ответственности.

Поскольку принципы свободы договора, юридического равенства, судебной защиты гражданских прав «рецепированы» из европейского права, в целях объективности исследования необходимо изучение становления и современного состояния рассматриваемых вопросов за рубежом; знание международных стандартов прав и свобод человека, их творческое применение повышает достоверность результатов и помогает выявить соответствие рецепированых конструкций их истинному значению. Механическое бездумное заимствование зарубежных правовых институтов не всегда ведет к положительным последствиям, как например, происходит в странах СНГ с понятийным воплощением договора присоединения и публичного договора.

Для достижения наибольшей достоверности результатов в работе будет проведено исследование основной массы имеющихся ныне публичных договоров, а не только некоторых из них.

Обоснование актуальности темы. Институт публичного договора является, во-первых, исключением из общего нормативного принципа свободы договора, во-вторых, является новым для отечественного гражданского законодательства, поэтому научные исследования в сфере его правового воздействия являются необходимыми и актуальными. Несмотря на это, за время, истекшее с момента принятия Общей части Гражданского кодекса Республики Казахстан (27 декабря 1994 г.), впервые законодательно закрепившего как принцип свободы договора, так и институт публичного договора, в Республике не наберется и десятка научных статей о данном виде договора в контексте ограничения принципа свободы договора. Комплексного глубокого научно-теоретического исследования в данной сфере, с учетом современного состояния доктрины, действующего законодательства и практики его применения, в отечественной правовой науке не проводилось и пока еще в Казахстане не защищена ни одна диссертация на тему о публичном договоре. В науке отечественного гражданского права отсутствуют монографические работы даже по общим вопросам договорного права. Хотя история развития права свидетельствует о том, что в эпоху смены социально-экономической системы в сторону либерализации и принятия соответствующего комплекса законодательных и подзаконных актов появляется насущная необходимость в научном осмыслении новых договорных правоотношений, которые и составляют ядро рыночной экономики.

На этом фоне в соседней России публикуется множество статей, фундаментальных научных трудов, защищено и продолжают представляться на защиту диссертации по различным аспектам договорного права в целом, принципа свободы договора и публичных договоров, в частности. Верховный и Высший Арбитражный Суды Российской Федерации систематически обнародуют тематические обзоры и решения по отдельным спорам о публичных договорах.

Судебная практика в Казахстане не представлена публикациями по данной теме, отсутствуют тематические обзоры гражданских дел, связанные с рассмотрением споров по публичным договорам. Единственное обобщение судебной практики в указанной области дано в нормативном постановлении Верховного Суда РК от 23.12.2005 г. № 9 «О некоторых вопросах применения судами законодательства, связанного с взысканием задолженности за тепловую и электрическую энергию», но и оно не связано с проблемами принципа свободы договора и квалификации договора как публичного.

Актуальность темы обусловлена также тем, что институт публичного договора введен для регулирования такой области имущественных отношений, в которую вовлечены тысячи и тысячи субъектов, все общество, поэтому он имеет особое социальное значение, от эффективности его действия зависит в целом правопорядок в государстве. Провозглашая в качестве одной из целей государства на данном этапе «вхождение в европейское экономическое пространство», не следует при этом забывать о ставших общепринятыми в этом самом пространстве норм о приоритете прав и свобод личности в сферах, регулируемых нормами о публичном договоре.

Степень разработанности проблемы. В казахстанской юридической науке принцип свободы договора и публичный договор не подвергались специальному научному исследованию на монографическом уровне. Впервые в 2009 г. принципу свободы договора посвящено диссертационное исследование А.А.Нурмагамбетова на тему «Реализация принципа свободы договора в гражданском праве Республики Казахстан». Тем не менее, следует отметить, что неоценимую помощь при исследовании темы оказали труды д.ю.н., Академика НАН РК, профессора Сулейменова М.К. о становлении и развитии гражданского законодательства, о соотношении публичных и частных начал, о гражданско-правовой ответственности и т.д.; д.ю.н. профессора Басина Ю.Г. о принципах гражданского права, о сделках, о субъектах предпринимательских отношений, о гражданско-правовой ответственности и т.д.; д.ю.н. профессора Диденко А.Г. о современном состоянии договорного права в РК, об оценочных понятиях в праве и т.д.; диссертационные работы Квятковской Т.Г., Климкина С.И., Куанышбаевой С.О., Нурмагамбетова А.А., Нуртаевой Г.Л. и других; статьи Алимжан К., Амирхановой И.В., Братусь Д., Коваленко Е.Ю., Колупаева И.А., Лобач С.В., Осипова Е.Б., Скрябина С.В., Трачевой Е.В., Ударцева С.Ф.

В остальном мы вынуждены были опираться в своем исследовании на работы, в основном, российских авторов и анализ нормативного материала.

Изложенное дает основание для вывода о явно недостаточной степени разработанности института публичного договора. Многие договорные институты, рассмотренные в настоящей работе, впервые в отечественной юридической науке подвергнуты научному исследованию. В частности, договоры электроснабжения, теплоснабжения, водоснабжения и газоснабжения. Первоначально данные договоры анализировались автором в рамках диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук (январь 2002 г.). Лишь в 2008 г. была защищена диссертация на тему «Договор газоснабжения» Г.Л. Нуртаевой. Остальные договоры в сфере естественной монополии в их гражданско-правовом аспекте в Казахстане до сих пор не исследовались.

Договоры бытового подряда, договоры проката, договоры перевозки общественным транспортом освещались только в рамках соответствующих параграфов учебников гражданского права. Договоры об оказании услуг связи рассматривались в статье С.В. Скрябина.

Договоры возмездного оказания образовательных услуг были рассмотрены только в нашей работе (2006г.), договоры лоцманской проводки, о депонировании произведений, об оказании юридических услуг, гостиничных услуг, обязательных аудиторских и страховых услуг практически не исследовались в Казахстане.

В большинстве из опубликованных работ не говорится о социальной роли публичного договора и прямой его связи с закрепленными в Конституции основными правами и свободами человека и гражданина.

Из защищенных в Российской Федерации диссертаций на тему о свободе договора следует назвать работы: Танага А.Н. «Принцип свободы договора в гражданском праве России»; Козлова М.Ю. «Проблема свободы договора и антимонопольное законодательство Российской Федерации»; Забоева К. И. «Принцип свободы договора в российском гражданском праве» и других.

Публичному договору посвящены следующие диссертационные работы: Калашникова Г.А. «Публичный договор»; Мищенко Е.А. «Публичный договор в российском гражданском праве»; Костикова С.Н. «Публичный договор как институт гражданского права»; Левченко О.С. «Конструкция публичного договора в российском гражданском праве» и других.

Отличие нашей работы от имеющихся аналогичных работ на данную тему заключается в том, что она представляет собой первое в Казахстане и одно из первых в СНГ комплексных исследований о свободе договора и публичном договоре в гражданском праве, проблемах теории и практики его применения.

Имеющиеся исследования на эту тему не охватывают всей совокупности понятия, содержания и иных условий публичного договора как исключения из принципа свободы договора. В настоящей работе рассматриваются не только общетеоретические вопросы о принципе свободы договора, об институте публичного договора в гражданском праве, но и предлагается иная классификация признаков публичных договоров, позволяющая относить к их числу многие не названные законодателем публичными договоры; подвергается системному анализу огромный массив подобных договорных конструкций.

Имеющиеся научные разработки о соотношении публичных и частных начал в правовом регулировании общественных отношений не дают ответа на вопрос о цели вмешательства публичной власти в частные правоотношения и о пределах такого вмешательства, поэтому автором предложено свое видение ответа на эти вопросы.

Многие авторы, признавая необходимость расширительного толкования перечня публичных договоров, не выходят за рамки договоров, перечисленных законодателем. В настоящей работе впервые в Казахстане сделана попытка обозначить более широкий круг договорных отношений, охватываемых нормами о публичном договоре. Значительная часть договоров, подлежащих быть отнесенными к публичным, впервые рассмотрена в настоящей работе.

В науке гражданского права сформировано неверное, по мнению автора, представление о договоре присоединения, что послужило поводом для обоснования иной точки зрения о природе данного договора и его соотношении с публичным договором.

Целью диссертационного исследования является раскрытие правовой природы публичного договора как исключения из общего принципа свободы договора и рассмотрение пределов ограничений свободы договора в договорах, подпадающих под признаки публичного договора, с исследованием вопросов теории и практики его применения.

Для достижения указанной цели необходимо решить следующие исследовательские задачи:

- рассмотреть роль принципов гражданского права с учетом деления их в теории права на принципы-нормы и принципы-идеи;

- рассмотреть понятие и содержание принципа свободы договора, а также степень ограничения данного принципа в целях установления справедливого баланса частных и публичных интересов, интересов индивида и общества;

- выявить соотношение публичных и частных начал в регулировании общественных отношений в Республике Казахстан;

- определить цель вмешательства государства в частные правоотношения и необходимую степень такого вмешательства путем ограничения свободы договора;

- исследовать развитие понятия публичного договора в доктрине и законодательстве зарубежных стран и Республики Казахстан;

- рассмотреть институт публичного договора как исключение из принципа свободы договора;

- определить признаки публичного договора, позволяющие среди множества договорных конструкций выявить те из них, к которым должны применяться правила о публичном договоре; в том числе содержание публичного характера деятельности, субъектов публичного договора и др.;

- определить правовую природу договора присоединения, поскольку в теории гражданского права он называется самостоятельным видом в классификации договоров;

- рассмотреть вопрос об имущественной ответственности субъектов публичного договора с учетом положения о том, что в основном «исполнителями» таких договоров являются лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, несущие полную имущественную ответственность и на началах риска;

- исследовать договоры, прямо названные законодателем в качестве публичных в целях выявления наличия или отсутствия в них установленной путем научного анализа совокупности основных и дополнительных признаков;

- рассмотреть договоры, имеющие элементы публичных договоров, но не названные таковыми законодателем (договоры в сфере естественной монополии, оказания образовательных услуг, об оказании аудиторских услуг, обязательного страхования, обязательной лоцманской проводки, на оптовом рынке электрической энергии и другие);

- разработать предложения и рекомендации, направленные на совершенствование законодательства и практики его применения в указанной области.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся между субъектами гражданских правоотношений в связи с заключением, исполнением и прекращением публичных договоров как исключения из принципа свободы договора и степень ограничения свободы договора в таких правоотношениях.

Предметом исследования выступают доктрина гражданского права о публичном договоре, правовые нормы, регулирующие данные отношения, и практика их применения, в том числе судебная практика, использованная для подтверждения теоретических выводов и обоснования рекомендаций по совершенствованию законодательства.

Методологической базой исследования послужил комплекс философских, общенаучных и частнонаучных методов познания, в том числе диалектический, системно-структурный, функциональный, сравнительно-правовой, формально-юридический и конкретно-социологический анализ. При этом изучаемый объект исследовался через совокупность его признаков, путём построения логических цепочек - от общего (абстрактного) к частному (конкретному) и наоборот.

Теоретическая основа исследования. В процессе выполнения научного исследования нами были использованы труды отечественных ученых Амирхановой И.В., Басина Ю.Г., Братусь Д., Горячевой Е.В., Диденко А.Г., Калдыбаева А.К., Квятковской Т.Г., Климкина С.И., Коваленко Е.Ю., Куанышбаевой С.О., Лобач С.В., Мамырбаева Р.Н., Мороз С.П., Нурмагамбетова А.А., Нуртаевой Г.Л., Осипова Е.Б., Скрябина С.В., Сулейменова М.К., Трачевой И.В., Ударцева С.Ф., Чернякова В. и других.

Учитывая специфику темы диссертационного исследования, мы не могли не использовать в работе монографические работы дореволюционных российских ученых Н.М.Коркунова, Д.И.Мейера, С.А.Муромцева, И.А.Покровского, Г.Ф.Шершеневича. Их труды, переизданные в 1995-2002 годах, оказали неоценимую помощь в написании данной работы.

В процессе научного исследования были использованы также монографии, диссертации и учебные пособия С.С.Алексеева, Н.П.Асланян, М.И.Брагинского, А.Б.Венгерова, В.В.Витрянского, Л.Г.Ефимовой, И.А.Зенина, В.В.Иванова, О.С.Иоффе, Ю.Х.Калмыкова, Т.В.Кашаниной, М.И.Кулагина, И.Б. Новицкого, Ю.А.Тихомирова, А.Шопенгауэра и других; диссертации и авторефераты диссертаций Е.Ю.Борзило, В.В.Голубцова, А.С. Громова, Э.С.Гудкова, С.В.Дорохина, К.И.Забоева, Г.В.Иванова, М.Ф.Казанцева, Г. А. Калашниковой, М.Ю.Козловой, А.Д.Корецкого, С. Н. Костиковой, М.А.Лактаевой, О.С.Левченко, Е. А. Мищенко, А.А.Райлян, Е.В.Салогубовой, М.С.Синявской, Д. В. Славецкого, А.Н.Танаги, А.В.Цыпленковой и других.

В целях изучения законодательства и практического опыта стран дальнего зарубежья были использованы труды Аннерс Э., Вуарен П., Губо Ж., Жамен К., Кётц Х., Книпер Р., Лакур Л., Саватье Р., Цвайгерт К., а также научно-практические и учебные пособия российских авторов и коллективов авторов об исследовании такого законодательства.

Кроме того, изучались отдельные статьи авторов из стран ближнего зарубежья Д.Акопян, Т.Боднар, В.Витушко, П.Гуйван, С.Дедикова, С.В.Дорохина, А.Е.Ефимова, А.Запруднова, А.Кубко, Т.В.Лариной, М.Ф.Лукьяненко, А.Л. Маковского, Н.Л.Морозова, К.Ю.Тотьева, Б.Б. Черепахина, К.Чернышова и других.

Иные научные труды, касающиеся отдельных договорных конструкций, приведены нами в соответствующих разделах работы. Взгляды, мнения, точки зрения ученых на предмет исследования рассматривались в работе как непосредственно, на основе их собственных трудов, так и опосредованно, в их интерпретации, изложенной в научной литературе.

Нормативной основой исследования выступают положения Гражданского кодекса, иных законов и подзаконных нормативных правовых актов Республики Казахстан, а также гражданское законодательство Российской Федерации, Украины, Беларуси, Молдовы, Армении и некоторых зарубежных стран, в частности - Германии (Гражданское уложение Германии в переводе на русский язык), Франции, Италии, Нидерландов и т.д. Законодательство зарубежных стран изучалось также опосредованно, в частности, через труды К. Цвайгерт, Х.Кётц, П. Вуарен, Ж.Губо, учебно-практический комментарий Гражданского кодекса Франции, монографии «Основные институты гражданского права зарубежных стран» авторского коллектива под руководством В.В.Залесского, Зенина И.А. «Гражданское и торговое право капиталистических стран», диссертацию Синявской М. С. «Нарушение договорного обязательства и его правовые последствия: основные тенденции в свете сравнительно-правового анализа» и других источников. Учёт тенденций развития зарубежного законодательства имеет не только теоретическое, но и практическое значение, связанное с повышением эффективности правового регулирования.

Эмпирической основой исследования являются материалы правоприменительной отечественной и зарубежной практики. Хорошим подспорьем для изучения судебной практики послужили материалы, опубликованные в сборниках «Практика рассмотрения хозяйственных споров судебной коллегией по хозяйственным делам Верховного Суда Республики Казахстан (1999)» (Нарикбаев М., Кравченко А., Сулейменова У.- Алматы: Жет1 жаргы, 2000. - 160 с.) и «Судебная практика в сфере договорного права» (Усть-Каменогорск, 2007. - 536 с.).

Научная новизна диссертации определяется, прежде всего, тем, что впервые в отечественной юридической науке проведено комплексное научное исследование института публичного договора в контексте ограничения свободы договора в гражданском праве в теоретическом и в практическом аспектах. В казахстанской правовой науке анализ данного института с комплексных позиций, с учетом современного состояния доктрины, действующего законодательства и практики его применения, не осуществлялся до настоящего времени.

Классификация договоров в гражданском праве пополнилась новыми видами так называемых «обязательных», противоположных свободным - договоров, в том числе публичными договорами и договорами присоединения. Однако за истекший период национальная юридическая наука Казахстана не углубила свой арсенал теоретическими изысканиями в сфере названных видов гражданско-правовых договоров, хотя именно они представляют, на наш взгляд, особый интерес и вызывают наиболее многочисленные проблемы, затрагивая интересы широких масс населения и хозяйствующих субъектов любого современного государства. В Казахстане среди трудов научного и учебного характера вопросы о принципе свободы договора и публичных договорах в определенной мере освещены в соответствующих разделах учебников по гражданскому праву и в комментариях к Гражданскому кодексу о соответствующих институтах. Полагаем, что этого явно недостаточно. Данные виды договоров должны быть исследованы более глубже и всесторонне, так как количество применяемых на практике договоров в этой сфере растет буквально с каждым днем.

Проведенное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие положения и выводы, выносимые на защиту.

1. Обосновывается мнение о том, что на стадии реализации права должны применяться как нормативные принципы, закрепленные в нормах права, так и принципы-идеи, «выводимые из норм права "стадии реализации права должны применяться как нормативные принципы, закрепленные в нормах права, так и принципы-идеиость и н», поскольку принципы устанавливаются не вследствие субъективного усмотрения законодателя, а как объективные закономерности, как объективно присущие праву качества, они являются «духом» права. На этом основании предлагается принципы добросовестности, разумности и справедливости, помещенные законодателем в статью 8 ГК РК, перенести в статью 2 ГК РК, т.к. по мнению автора, они также выражают «дух», основные начала гражданского права.

2. Обосновывается, что нормативный принцип свободы договора, как и остальные основные начала, является новым для отечественного гражданского законодательства в качестве нормативного и тем самым является обязательным для правоприменителей, которые пока признают только букву, но не дух закона. Понятие свободы договора неразрывно связано с философским пониманием свободы, которая не может быть безграничной. Практическая реализация всей совокупности рассмотренных основных начал, по мнению автора, позволит достичь социальной справедливости, которая и является целью правового регулирования в правовом государстве как благо всех и каждого. Причем методы гражданско-правового регулирования в их совокупности направлены также на реализацию принципа свободы договора.

Рассмотрев вопросы об ограничениях принципа свободы договора и соотношении публичных и частных начал в регулировании частных правоотношений, автор полагает, что в большинстве из имеющихся ныне публикаций на данную тему не говорится о цели вмешательства публичной власти в частные правоотношения и критерии степени вмешательства государства. Исследование данного вопроса выявило, что в юридической науке анализу подвергаются главным образом проблемы дуализма права и критерии деления его на частное и публичное, а вторая половина поставленной нами проблемы - отыскание, определение цели и критериев степени вмешательства публичного права в отрасли частного права рассматриваются в отечественной литературе крайне редко и притом очень робко. Складывается впечатление, что ученые проводят исследования ради исследования - необходимо ли деление права; если да, то что при этом брать за критерии деления, и - все, на этом останавливаются. Нам представляется, что не только для целей настоящей работы, но и для правовой науки в целом при условии безусловного признания необходимости различения публичного и частного права более важно найти критерии, которые помогут определить цель и степень вмешательства государства в частные правоотношения.

Диссертант приходит к выводу, что целью и критерием степени ограничения принципа свободы договора является достижение социальной справедливости в обществе, называемые некоторыми отечественными исследователями «достижение баланса интересов», а в зарубежном законодательстве - общее благосостояние. Исходя из общей посылки, что свобода договора является общим условием гражданского оборота, а ограничение данного принципа - исключением из этого общего правила, автор утверждает, что публичный договор является исключением из общего принципа свободы договора, но на разных стадиях договора, относимого к публичным, свобода договора может быть ограничена. Однако, несмотря на исключительный характер публичного договора, сфера его действия является достаточно широкой, охватывает большой круг договорных отношений.

3. Исходя из наличия множества оценочных категорий и в институте свободы договора, и в институте публичного договора, автор приходит к выводу о формальной неопределенности и самого термина «публичный договор», влекущего субъективное усмотрение правоприменителей при отсутствии в законе конкретных указаний на публичность того или иного договора. При отсутствии или недостатке научных исследований в таких сферах общественной жизни и возникают различные проблемы. Наука должна оказывать значительное содействие правильному правоприменению новых и относительно новых правовых явлений, особенно в переломные моменты истории, каковой переживает сейчас Республика Казахстан. Сделан вывод о том, что выделение публичного договора как специального вида в общей классификации гражданско-правового договора свидетельствует о его особой социальной роли, воздействии на широкие социальные группы, выраженной законодателем и исследователями в формулах «публичный характер деятельности», «публичный интерес». Однако такая функция публичного договора завуалирована законодателем, что позволяет недобросовестным исполнителям игнорировать публичный характер осуществляемых ими видов деятельности и нарушать естественные права и свободы человека, закрепленные в Конституции Республики Казахстан и международных актах. Учитывая тенденцию сближения национального законодательства с европейским законодательством, следует в этом плане говорить о социальной роли публичного договора, поскольку он вовлекает в свою орбиту огромную массу участников, затрагивая их субъективные права, закрепленные в Конституции Республики и других законах.

4. Анализируя субъектный состав публичного договора, автор приходит к выводу о том, что, несмотря на указание в законе в качестве стороны, на которой лежит бремя исполнения основных обязанностей по договору, только «коммерческой организации», на практике в роли такой стороны также выступают обычно индивидуальные предприниматели без образования юридического лица, а также некоммерческие организации, на профессиональной основе, то есть систематически, занимающиеся деятельностью, имеющей публичный характер. (В целях экономичности использования терминологии автор условно называет их в работе «исполнителями»). На конкретных примерах договоров, названных законодателем публичными, приводятся доказательства данного тезиса. Особому правовому регулированию подлежит деятельность субъектов естественной монополии, которые являются исполнителями публичных договоров, хотя в специальных законодательных актах о естественных монополиях об этом не указывается.

Клиентами-потребителями публичных договоров являются не только физические лица, но и юридические лица, а также индивидуальные предприниматели без образования юридического лица, причем при использовании «товара» в широком смысле не только для личных, потребительских, но и для иных, в том числе, предпринимательских, производственных, целей. В этом смысле понятие «потребитель» в публичном договоре по своему содержанию шире понятия «потребитель» в законодательстве о защите прав потребителей. Данное положение обосновано путем рассмотрения в качестве примеров договоров перевозки транспортом общего пользования, хранения, энергоснабжения, оказания услуг связи и т.д., прямо названных публичными в законе.

5. Исследование показывает, что в законодательстве и юридической литературе называются только четыре стандартных признака, которые характеризуют публичный договор:

1) для стороны, на которой лежит бремя исполнения основных обязанностей по договору (исполнителя) исключается действие одного из основных принципов гражданского права - принципа свободы договора. Сторона, на которой лежит бремя исполнения основных обязанностей по договору, лишается права выбора контрагента и права решать вопрос о заключении или незаключении договора;

2) исполнитель не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными нормативными правовыми актами;

3) условия договора должны быть одинаковыми для всех потребителей, если только законом и иными нормативными правовыми актами специально не предусмотрены льготы для отдельных потребителей;

4) исполнитель не вправе отказаться от заключения публичного договора с потребителем, в противном случае последний может обратиться в суд с иском о понуждении к заключению договора, о разрешении разногласий по отдельным условиям договора независимо от согласия на это исполнителя - субъекта публичного договора. В случае необоснованного уклонения исполнителя от заключения договора потребитель вправе требовать также и возмещения причиненных убытков. Единственным основанием для освобождения исполнителя от заключения публичного договора и от имущественной ответственности является отсутствие у него возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить работы.

Автор считает, что названные четыре условия не являются отдельными признаками публичного договора, они являются характеристиками такого основного признака, как публичный характер деятельности «исполнителя». Публичный характер деятельности «исполнителя» автор полагает необходимым раскрывать через категорию «публичный интерес», под которым понимается интерес всех и каждого, всеобщий интерес.

К основным признакам автор относит также особенности субъектного состава; заключение договора способом присоединения к варианту, разработанному оферентом; а также заключение договора по одинаковой цене со всеми потребителями, кроме случаев предоставления льгот законодателем или самим «исполнителем».

Помимо основных, автор выделяет также и дополнительные признаки, присущие не всем публичным договорам: наличие публичной оферты; издание Правительством типовых договоров и правил; субсидиарное применение законодательства о защите прав потребителей в случаях, когда потребителями являются лица, приобретающие товары, работы или услуги в непредпринимательских целях (в том числе право на компенсацию морального вреда); обязательность заключения договора для самих потребителей.

Поскольку нет правил без исключения, то допустимы ситуации, когда к публичному договору следует отнести публичную деятельность исполнителя, не являющегося ни предпринимателем, ни некоммерческим юридическим лицом (частный нотариус). А в некоторых редких случаях возмездность договора может отсутствовать (хранение в гардеробах организаций).

На основании анализа признаков публичного договора автор выносит на защиту положение о необходимости исключения из легального перечня публичных договоров предусмотренный статьей 979 ГК РК договор о депонировании произведений в сфере авторского права как не соответствующий признакам публичного договора.

6. Статья 387 ГК сконструирована нетипичным для законодательной техники способом - отсутствием всех квалифицирующих признаков и путем бессистемного перечисления лишь некоторых видов публичных договоров. Законодатель не смог с полной формальной определенностью поместить в ней квалифицирующие признаки договора, либо в одной статье уместить огромный массив договорных правоотношений, имеющих признаки публичного договора. Автор критически рассматривает применение законодателем термина «заключенный» (договор), а также применение триады «дать, сделать, предоставить» вместо указания на публичный характер деятельности «исполнителя». С учетом таких замечаний предлагается авторская версия конструкции пунктов первого и второго ст.387 ГК РК.

7. Рассматривая вопрос о соотношении публичного договора и договора присоединения, диссертант сформулировал вывод о том, что договор присоединения не является самостоятельным, обособленным видом договоров. По мнению диссертанта, законодатель неправильно истолковал зарубежное законодательство и договоры, переводимые на русский язык как принудительные, продиктованные и т.п., обозначил двумя внешне самостоятельными терминами. На самом деле договор присоединения - это лишь способ заключения публичных договоров, рассчитанных на массового клиента, потребителя. Облечение публичного договора в форму договора присоединения облегчает процедуру заключения множества однотипных договоров. На этом основании предлагается дополнить ст.389 нормой о том, что в форме присоединения могут заключаться и публичные договоры. Рассмотрев имеющиеся в литературе споры о конкуренции норм статей 387 и 389 ГК РК, автор полагает, что если договор присоединения рассматривать как способ заключения публичного договора, то никакой конкуренции норм не будет, а потребители в публичном договоре получат дополнительные возможности защиты своих интересов, предусмотренные пунктом 2 ст.389.

8. Поскольку законодатель и юридическая наука утверждают, что перечень публичных договоров, обозначенных в Гражданском кодексе и специальных законодательных актах, не является исчерпывающим, но не называют помимо уже имеющихся ни одного договора публичным, автор на основе анализа отечественного и зарубежного законодательства обосновывает отнесение к числу публичных договоров большого массива иных договорных конструкций: обязательное страхование, договоры на оптовом рынке электрической энергии, услуги общественного питания, нотариальные услуги, обязательные аудиторские услуги, договоры в сфере естественной монополии, договоры банковского счета и банковского вклада, образовательные услуги и т.д.

9. Исследовав нормы об ответственности исполнителей публичных договоров, являющихся предпринимателями, автор констатирует, что ответственность таких субъектов является ограниченной, тогда как одним из признаков предпринимательской деятельности является повышенная ответственность и предпринимательский риск. Исходя из этого, на защиту выносится положение о необходимости конструирования ответственности коммерческих организаций и предпринимателей без образования юридического лица по принципу полной имущественной ответственности. В частности, в нормы об ответственности энергоснабжающих организаций предлагается внести изменения о возмещении ими не только реального ущерба, но и упущенной выгоды клиентов; а в нормы о договорах перевозки внести изменения о снятии ограничения имущественной ответственности перевозчика стоимостью билета или перевозки груза, и т.д.

10. При рассмотрении одного из классических видов публичных договоров - договора энергоснабжения - вносится предложение о необходимости внесения в ст.482 ГК РК отсылочной нормы о том, что параграф шестой Главы 25 ГК РК регулирует только правоотношения на розничном рынке энергии, а регулирование правоотношений на оптовом рынке осуществляется иными, специальными, нормативными правовыми актами. Дополнение такого характера внесено в ГК РФ в 2003 г.

11. Несмотря на обозначение законодателем договоров оказания медицинских и гостиничных услуг в качестве публичных, в Казахстане отсутствуют подзаконные нормативные правовые акты, регламентирующие данный вид услуг на уровне Правительства РК, кроме норм ст.789 ГК РК об обязанностях гостиниц как хранителей, и законодательных актов о здравоохранении. Прежние правила оказания бытовых услуг в 2004 г. признаны утратившими силу. Поэтому предлагается принять и утвердить такие правила на уровне Правительства, в соответствии с требованиями ст.387 ГК РК, либо утвердить стандарты оказания таких услуг.

12. Обосновывается, что в статьи нормативных правовых актов, называющих тот или иной договор публичным, либо в ст.10 ГК РК необходимо поместить норму о дополнительном применении к данному правоотношению законодательства о защите прав потребителей в случаях использования объекта договора в потребительских целях, в том числе и компенсации морального вреда. Указанные изменения необходимы для единообразия в толковании соответствующих норм правоприменителями и в целях соблюдения конституционных гарантий прав личности.

13. Льготы по цене потребителям в публичном договоре должны быть представлены не только на уровне закона, но могут предоставляться и самими исполнителями, что соответствует диспозитивному методу правового регулирования в гражданских правоотношениях. Данная мера направлена на улучшение прав потребителей. В этой связи предлагается редакцию п.2 ст. 387 ГК РК изложить в следующей версии: «2. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством или самим исполнителем (продавцом, услугодателем, подрядчиком) допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей».

Теоретическая значимость работы состоит в том, что проведенное исследование и его положения могут пополнить теорию гражданского права по вопросам свободы договора и ее пределов; публичного договора в части его понятия, признаков, видов; о договоре присоединения и т.д. Результаты исследования могут быть использованы в дальнейшем проведении научных исследований по сходной проблематике, в процессе написания учебных пособий по гражданскому праву и его спецкурсам, а также в преподавательской деятельности.

Результаты настоящего исследования могут также способствовать совершенствованию научных представлений о порядке и способах заключения публичных договоров, могут быть использованы для дальнейших научных исследований в рассмотренных областях. Сформулированные в диссертации выводы и предложения дополняют и развивают теорию современного договорного права и могут служить основой для дальнейшей разработки вопросов совершенствования нормативно-правовой базы, регулирующей договорные отношения участников имущественного оборота, и практики применения законодательства.

Практическая значимость диссертации заключается в том, что рекомендации и предложения, сделанные в ходе исследования, могут быть полезными в процессе совершенствования гражданского законодательства, в том числе законодательства о защите прав потребителей, в правоприменительной практике, в деятельности обществ защиты прав потребителей и т.д. Выводы автора способны оказать влияние на единообразное применение норм о публичных договорах и договорах присоединения в судебной практике. Материалы диссертации могут использоваться в деятельности юридических служб хозяйствующих субъектов и индивидуальными предпринимателями. Кроме того, данные материалы могут быть использованы в процессе преподавания курсов гражданского права, предпринимательского права, гражданского процесса, спецкурсов по договорному праву, другим разделам указанных дисциплин в учебных заведениях по юридическим специальностям.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации нашли отражение в 1 монографии и 16 статьях и докладах до защиты кандидатской диссертации; трех монографиях и 40 опубликованных научных статьях и докладах автора после защиты кандидатской диссертации общим объемом свыше 60 п.л. Из них после защиты более 15 статей опубликовано в казахстанских журналах, рекомендованных Комитетом по надзору и аттестации МОН РК, а также 2 доклада и 3 статьи в зарубежных изданиях.

Кроме того, результаты исследования применяются автором при чтении лекций по курсу Гражданское право, Предпринимательское право, Защита гражданских прав, Теория и практика применения гражданского законодательства в Казахском гуманитарно-юридическом университете, Академии финансовой полиции, а также в процессе научной, экспертной и законопроектной деятельности в научно-исследовательских институтах КазГЮУ и Институте законодательства РК. Акты внедрения прилагаются.

Структура диссертации. Диссертация состоит из перечня обозначений и сокращений, введения, трех разделов, включающих 30 подразделов (параграфов), заключения, списка использованных источников и приложений.

1. Принцип свободы договора в гражданском праве

1.1 Свобода договора и ее пределы по законодательству Республики Казахстан

Гражданское право представляет собой одну из фундаментальных отраслей правовой системы любого цивилизованного государства. В современных условиях роль гражданского права существенно возрастает, сфера его действия расширяется, увеличивается сложность регулируемых им общественных отношений. Именно гражданское право со времен Древнего Рима и отражает частноправовую сферу с присущими только этой сфере принципами и методами правового регулирования, основанными на действии свободы договора, автономии воли, юридического равенства субъектов (п.1 ст.2 ГК РК) Гражданский кодекс Республики Казахстан. Части общая и особенная. - Алматы: Юрист, 2009.. С.С.Алексеев по этому поводу говорит, что гражданское право - это «родной дом, родовой родительский очаг» частного права, оно наиболее полно и концентрированно выражает особенности и принципы частного права; именно в гражданском праве частно-правовые начала «обретают живую юридическую плоть». Алексеев С.С. Частное право.- М.: Статут, 1999.- 160 с. - С.49 Покровский И.А. считал, что: «Гражданское право искони и по самой своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой ее свободы и самоопределения». Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М.: Статут, 2001. - С.309

Исходя из направленности темы диссертации, ключевым объектом исследования является гражданско-правовой договор, договорные обязательства в целом. Как отмечал известный российский ученый профессор С.А. Хохлов, «…по сути своей обязательственное право - это совокупность норм, направленных на защиту кредитора и устанавливающих правовые средства получения причитающегося ему по договору…» Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского. С.А. Хохлова. - М., 1996. - С. 236-237..

В соответствии с законами формальной логики, прежде чем говорить о свободе договора как принципе гражданского права, рассмотрим вкратце понятие гражданско-правового договора и некоторые общие положения о нем.

Большинство обязательственных правоотношений возникают на основании договора (договорные обязательства) и регулируются договорами, но в рамках действующих законодательных и других правовых актов. Договор является основной формой свободного закрепления на практике диспозитивных методов правового регулирования в обществе.

Понятие гражданско-правового договора должно быть логически сопряжено с системой понятий общей теории права. При этом следует учитывать, что гражданско-правовой договор является институтом общей части гражданского права и одновременно институтом общей части обязательственного права.

Исследователи в области теории договорного права еще более двадцати лет назад отмечали, что обобщенного легального «понятия договора, годного для всех отраслей права, не существует», Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право США и СССР. - М., 1988.- С.195 хотя договор является одним из центральных понятий в праве. Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм. /Избранные произведения по общей теории права и государства. - М.: Наука, 1980. - С.113 В связи с этим предъявляются обоснованные претензии к специалистам общей теории права, в частности, за отсутствие до сего времени универсального понятия договора.

Мы также отмечаем, что фундаментальных трудов по общим положениям современного договорного права очень мало. Среди таковых можно назвать лишь монографии российских авторов В.В. Иванова «Общие вопросы теории договора» (М., 2006), А.Д. Корецкого «Теоретико-правовые основы учения о договоре» (Спб., 2001) и некоторые другие. Однако А.Г. Диденко считает, что разработка общей теории договора относится к неперспективным направлениям научных исследований, поскольку чем выше уровень обобщения, тем менее практически работающим является понятие. Диденко А.Г. Категория договора, ее место и значение в постсоветском праве. //Гражданское право. Общая часть. Учебное пособие. - Алматы: Нурпресс, 2006. -С.379

А.Б.Венгеров, исходя из общей теории права, полагает, что договор могут заключать субъекты права, равные по своей возможности на волеизъявление. «В содержании договора лежат, как правило, эквивалентные отношения (по крайней мере, с позиций участников договоров). Наконец, договор - это итог, результат добровольного согласия его участников. Всякие отклонения от этих условий являются недопустимыми, превращают договор в той или иной степени в нечто ничтожное, недействительное» Венгеров А.Б. Теория государства и права.- С.312.

Тихомиров Ю.А. определяет договор как соглашение сторон, выражающее их волю к установлению, изменению и прекращению их прав и обязанностей, к совершению либо воздержанию от совершения юридических действий. Тихомиров Ю.А. Публичное право. - М., БЕК, 1995.- С.182 Довольно оригинальное определение договора дано В.В.Ивановым. Он предлагает считать договор, договорный акт как совместный правовой акт, представляющий собой оформление выражения обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающих условия, исполнение которых предполагается обязательным. Иванов В.В. К вопросу об общей теории договора. //Государство и право.- 2000.- №12.- С.78

Ю.А. Тихомиров выделяет следующие признаки любого договора: свободное волеизъявление; равенство сторон, как партнеров; согласие сторон по всем существенным аспектам договора; эквивалентный характер; взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств; законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу. Тихомиров Ю.А. Публичное право. - С.147 Соглашаясь с В.Ивановым, отметим еще один признак - обязательность для сторон выработанных ими самими условий договора, известный со времен римского права. Иванов В.В. Общее учение о договоре. - М., 2006. - С.85

Теоретические исследования о гражданско-правовом договоре более обширны. Среди современных трудов о договоре в гражданском праве в первую очередь, на наш взгляд, следует отметить многотомное издание профессоров М.И.Брагинского и В.В.Витрянского «Договорное право», которое ныне является «настольной книгой» как практикующих юристов, так и ученых-исследователей. В казахстанской науке договорному праву посвящено немало работ, среди них отметим множество научных трудов Сулейменова М.К., а также статьи Диденко А.Г. «Понятие и виды договоров», «Роль договора в социально-экономических преобразованиях» Диденко А.Г. Понятие и виды договоров. //Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. - Алматы: Нурпресс, 2006.-С.656-670; Он же: Роль договора в социально-экономических преобразованиях. //Гражданское законодательство РК. Выпуск 9. - Алматы: ТОО Баспа, 2000; диссертации Куанышбаевой С.О. «Предпринимательские сделки по законодательству РК», Горячевой Е.В. «Ответственность предпринимателей за нарушение договорных обязательств», Калдыбаева А. К. «Изменение и расторжение гражданско-правового договора» Куанышбаева С.О. Предпринимательские сделки по законодательству РК. Автореферат дисс. Алматы, 2004; Горячева Е.В. Ответственность предпринимателей за нарушение договорных обязательств. Автореферат дисс. Алматы, 2004; Калдыбаев А. К. Изменение и расторжение гражданско-правового договора. Автореферат дисс. Алматы, 2005 и др.

Гражданско-правовой договор традиционно признается юридической конструкцией, призванной наиболее эффективно, то есть быстро, гибко регулировать гражданские правоотношения и соответственно представляет собой важнейшую форму закрепления фактов согласованного перемещения объектов гражданских правоотношений от одних законных и равноправных субъектов к другим субъектам. Такое перемещение (отчуждение и присвоение товара) именуется в цивилистике гражданским оборотом. При этом свободное и согласованное волеизъявление составляет суть договорных правоотношений. При отсутствии согласования воли двух и более субъектов не может быть и речи о договорных правоотношениях. Условия договоров в большинстве случаев свободно формируются самими сторонами и отражают баланс их частных интересов, учитывающий конкретный частный интерес в конкретной экономической ситуации.