Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

В этой связи и возникает необходимость рассмотрения принципа свободы договора как принципа гражданского права, предоставляющего субъектам гражданских правоотношений возможность регулирования имущественных отношений не только нормами нормативных правовых актов, но и посредством договорных норм.

Ещё Е.Б. Пашуканис писал: «Договор является одним из центральных понятий в праве. Выражаясь выспренно, он входит составной частью в идею права... Вне договора сами понятия субъекта и воли в юридическом смысле существуют лишь как безжизненные абстракции» Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. - М., 1980. - С. 113.. А по мнению И.А.Покровского: «Всякий договор является осуществлением частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права» Покровский И.А.Основные проблемы гражданского права. - С.250.

Казанцев М.Ф. рассматривает договорное регулирование как большую социальную, поистине цивилизационную, ценность, поскольку, по его мнению, договор является средством социального взаимодействия между людьми, средством автономного саморегулирования отношений между ними и с договором неразрывно связаны такие ценности, как свобода, демократия, гражданское общество, права человека. «Благодаря договору свободные люди сами творят право для себя. Именно право, творимое гражданами и юридическими лицами своей волей и в своем интересе путем заключения между собой договоров, - это в полной мере частное право». Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования. Автореферат дисс. на соискание ученой степени д.ю.н. - Екатеринбург, 2008. - С. 14 и др.

Тем самым договор помогает осуществлять саморегулирование экономических отношений их юридически равноправными участниками. Регулятивная функция является основной функцией договора, по этому вопросу в науке гражданского права споров не возникает, о регулятивной функции договора пишут многие ученые. Таким способом, то есть путем применения конструкции договора, реализуются на практике частные интересы отдельных товаропроизводителей в широком смысле этого слова, что и является воплощением свободного волеизъявления, стимулом дальнейшего развития гражданского оборота и общества в целом.

По мнению А.Г.Диденко, современный гражданско-правовой договор - это один из узловых элементов правового государства в экономике, инструмент демократизации экономики, а через нее - и общества. Диденко А.Г. Категория договора, ее место и значение в постсоветском праве. //Гражданское право. Общая часть. Учебное пособие. - Алматы: Нурпресс, 2006. -С.372

Традиционные представления романо-германской правовой системы о договоре как универсальной правовой категории в настоящее время не всегда отражают особенности возникающих в современном гражданском обороте отношений и не могут служить достаточным основанием для решения вопроса о договорной природе юридических явлений. Такое положение является серьезным препятствием в дальнейшем развитии современного договорного права. Видимо, с целью ослабления таких препятствий современные международно-правовые документы в сфере частного права отражают в себе сочетание как романо-германской, так и англо-американской систем права.

Единообразный торговый кодекс США содержит следующее определение договора: «Договор - это правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон», а Гражданский кодекс штата Калифорния определяет договор как соглашение делать или не делать что-либо Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. /Рук. авторского коллектива Залесский В.В. - М.: Норма, 2000.- С.312 .

Под влиянием англо-американского законодательства в теории новейшего гражданского права предлагается, в частности, следующее определение гражданско-правового договора: это соглашение двух и более сторон или обещание одной стороны, на которое рассчитывала другая сторона, направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей Букленищева И.В. Понятие гражданско-правового договора. Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. - Екатеринбург, 2004.- С.10. Как говорит К.Осакве, по иронии судьбы англо-американское договорное право использует всю мощь государства для принуждения частных лиц выполнять свои обещания друг другу и этим способствовать процессу частного правотворчества Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность, ограничения. //Журнал российского права, 2006. №7.- С.84-93; №8.- С.131-143.

В науке гражданского права стран СНГ различается понятие договора как сделки, договора как правоотношения и договора как документа. Поскольку договор является видом сделки, то на него распространяются все правила о двух- и многосторонних сделках. При этом понятие «односторонние и двусторонние сделки» необходимо отличать от понятия «односторонние и взаимные договоры». Односторонняя сделка - это не договор. Многосторонними сделками могут быть договоры о совместной деятельности, учредительные договоры с тремя и более участниками и т.д.

В отличие от распространенного в науке гражданского права понимания договора в трех значениях (как правоотношение, как сделка и как документ), М.Ф.Казанцев полагает, что договор имеет пять значений, а в качестве четвертого и пятого приводит следующие:

4) договор как соглашение - потому, что договор и соглашение суть понятия в принципиальном плане тождественные (как в общелитературном, так и в юридическом смысле;

5) договор как юридический факт - по той причине, что понятие юридического факта отражает вторичное юридическое свойство договора, в то время как первичная юридическая сущность договора как правового явления может быть раскрыта через понятие правового акта. Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования. Автореферат дисс. на соискание ученой степени д.ю.н. - Екатеринбург, 2008. - С.15

Можно соглашаться или не соглашаться с названными дополнениями, но рассуждения об обоснованности либо об обратном мнении по данному вопросу выходят за рамки нашего исследования, поэтому ограничимся констатацией факта существования приведенной точки зрения.

Легальное определение договора-сделки дано в статье 378 ГК РК: договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. В этом смысле выделяются реальные и консенсуальные, возмездные и безвозмездные, каузальные и абстрактные, срочные и бессрочные, условные и безусловные, возмездные и безвозмездные, а также фидуциарные договоры.

Определение договора-правоотношения соотносят обычно с определением обязательства, регламентированного статьей 268 ГК РК. То есть договор - это правоотношение, в силу которого одна сторона - должник - обязуется выполнить в отношении другой стороны - кредитора - определенные действия, предусмотренные договором, либо воздержаться от таких действий, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности и в свою очередь должен принять исполненное, а по возмездным сделкам - также и оплатить обусловленную цену.

В этом случае проводится классификация соответствующих обязательств по типам, видам и подвидам. Со времен римского частного права выделяются такие типы договоров (договорных обязательств), как договоры, направленные на передачу имущества в собственность или в иное вещное право, либо в пользование, договоры на производство работ и договоры на оказание услуг, которые затем подразделяются на отдельные виды и подвиды по различным юридическим критериям. Данное деление договоров как обязательств составляет их основную, «базовую» классификацию, отраженную и в Гражданском кодексе РК в Разделе «Отдельные виды обязательств», которую мы применили в третьем разделе работы.

Классификация договорных обязательств по иным основаниям дополняется договорами односторонними и двусторонними, договорами в пользу третьего лица и в пользу самих участников, имущественными и организационными, свободными и «обязательными», взаимосогласованными и договорами присоединения; а также основными и дополнительными, или акцессорными договорами, обеспечивающими исполнение «основных» договоров. По субъектному составу выделяются предпринимательские договоры и договоры с участием граждан-потребителей, которые имеют особый правовой режим.

В последние годы в науке гражданского права Республики Казахстан появились работы о правовой природе предпринимательских договоров Куанышбаева С.О. Предпринимательские сделки по законодательству РК. Автореферат дисс… канд. юрид. наук. - Алматы, 2004 и надеемся, что в классификации гражданско-правовых договоров предпринимательские договоры со временем займут подобающее им место. В частности, Куанышбаева С.О. полагает, что под предпринимательской сделкой (договором) следует понимать гражданско-правовую сделку, заключаемую предпринимателем в процессе предпринимательской деятельности с участниками торгового оборота (предпринимателями и потребителями) за свой риск, под свою имущественную ответственность с целью получения чистого дохода. Причем сделки, в которых оба участника являются предпринимателями, она называет взаимно предпринимательскими, а сделки с участием потребителей - предпринимательско-потребительскими. Куанышбаева С.О. Правовая характеристика предпринимательских сделок, направленных на обслуживание массового потребителя. //Объекты гражданских прав. Матер. межд.науч конфер. 25-26 сент. 2003 г. - Алматы, КазГЮУ, 2004.- С.361

Многие договоры могут быть и «предпринимательскими», и «потребительскими». Например, договор энергоснабжения для энергоснабжающей организации является предпринимательским, а для абонента - потребительским; по классификации С.Куанышбаевой - предпринимательско-потребительским. О.А.Макарова свидетельствует, что в законодательстве зарубежных стран континентальной правовой системы четко разграничиваются общегражданский договор и договор в сфере предпринимательской деятельности. Коммерческое право зарубежных стран. Учебник. /Под ред. Попондопуло В.Ф. - Спб, 2005.- С.233 В странах же общего права нет деления на торговое и гражданское право, поэтому нет и такого деления договоров.

В 2008 г. впервые издано учебное пособие «Предпринимательское право Республики Казахстан» под авторством С.П.Мороз, в котором также содержится характеристика предпринимательских договоров. Мороз С.П. Предпринимательское право Республики Казахстан. - Алматы: КОУ, 2008.- 308 с.

Для целей настоящей работы предпринимательские договоры имеют особое значение, так как нам представляется, что стороной публичных договоров, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору, являются в большинстве своем лица, занимающиеся именно предпринимательской деятельностью. При этом С.Куанышбаева логично полагает, что необходимо устанавливать более жесткие требования к предпринимателям, включая их повышенную ответственность за нарушение договорных обязательств, а в ряде случаев - ограничение договорной свободы. Куанышбаева С.О. Предпринимательские сделки по законодательству РК. Дисс. на соискание уч. степени к.ю.н. - Алматы, 2004. - С.16

Оснований для выделения предпринимательских сделок в самостоятельный вид более чем достаточно. Так, п. 4 ст. 8 ГК РК возлагает на предпринимателей, помимо общих требований к осуществлению их гражданских прав, также и обязанность соблюдать правила деловой этики; п. 1 ст. 10 ГК РК подчеркивает, что предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя; статья 11 закрепляет нормы о недопустимости злоупотребления свободой предпринимательства; п. 2 ст. 359 ГК РК гласит, что «лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах (стихийные явления, военные действия и т.п.). К таким обстоятельствам не относится, в частности, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, работ или услуг»; ст. 360 содержит правила о предпринимательском риске в обязательстве, и т.д. Дополнительно к нормам Гражданского кодекса правоотношения в сфере предпринимательства регулируются также специальным Законом РК от 31 января 2006 г. «О частном предпринимательстве» Закон РК «О частном предпринимательстве» от 31 января 2006 г. и иными законодательными и подзаконными актами. Тем самым есть все основания говорить о наличии довольно большой совокупности гражданско-правовых норм о предпринимательском договоре, а именно об институте предпринимательского договора.

Брагинский М.И. свидетельствует, что из 610 статей Гражданского кодекса РФ, посвященных регулированию договоров, 262 статьи рассчитаны целиком на участие предпринимателей Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. Издание третье. - М.: Статут, 2001.- С.125 , которые С.Куанышбаева именует взаимно предпринимательскими. Все остальные статьи о договорах также регулируют отношения, которые не исключают участия предпринимателей. Мы специальным подсчетом количества статей о предпринимательских договорах в ГК РК не занимались, но полагаем, что приведенные цифры достоверны.

Концептуальными основами правового регулирования предпринимательского договора являются провозглашение принципа свободы договора наряду с закреплением бремени несения рисков от этой деятельности и повышенной имущественной ответственности по сравнению с контрагентами-потребителями. Такая позиция законодателя объясняется тем, что предприниматель должен быть профессионалом своего дела, компетентным, опытным, в отличие от тех, кому он передает товар, выполняет работу или оказывает услугу. Однако в Республике Казахстан такая концептуальная основа не выдерживается и презумпция социальной ответственности предпринимателей пока еще не нашла реализации на практике. Напротив, имеют место быть и преобладать частнособственнические, крайне индивидуалистические настроения и деяния, оказывающие негативное влияние на правосознание, правовую идеологию и на правопорядок в целом.

В контексте развития рассматриваемого вопроса о принципе свободы договора следует отметить, что в Конституции РК, Гражданском кодексе и других законодательных актах красной нитью проводится идея о свободе предпринимательской деятельности и ее всемерной защите.

Рассмотрение принципа свободы договора в настоящей работе не является самоцелью, этот прием необходим в дальнейшем для использования его результатов при характеристике публичного договора как ограничения этого самого принципа.

Законодатель Республики Казахстан называет статью 2 ГК РК не «принципы», а «основные начала гражданского законодательства», аналогичное положение имеет место и во многих других государствах СНГ. Хотя как в общей теории права, так и в отраслевых науках термин «основные начала» почти не применяется, исследованию подвергаются именно «принципы».

В «Толковом словаре живого великорусского языка» В.Даля под принципами понимается научное или нравственное начало, основанье, правило, основа, от которой не отступают. А «начала» определены как зачин, источник, основа. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. - М.: Русский язык, 1989. - С.431, С.494 //www. slova.ru Тем самым, семантическое значение рассматриваемых терминов позволяет считать их синонимами. Видимо, поэтому законодатель в одних современных нормативных правовых актах (например, Гражданский кодекс РК) употребляет термин «основные начала», в других - «принципы» (Глава 2 ГПК РК Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан). В Уголовном кодексе РК содержится лишь отсылочная норма о том, что Кодекс основывается на Конституции РК и общепризнанных принципах и нормах международного права (ст.1) Уголовный кодекс Республики Казахстан. Иногда принципы закладываются в преамбулы законодательного акта.

Хотя вопрос о возможности отождествления понятий «основные начала» и «принципы» относится к числу дискуссионных Щенникова Л.В. Принципы гражданского права: достижения цивилистики и законодательный эффект. В сб.: Цивилистические записки. Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 2. - М.: Статут - Екатеринбург: Институт частного права, 2002. - С. 41-59., мы не будем вдаваться в суть дискуссий, поскольку это выходит за рамки нашего исследования, примем их априори за тождественные понятия. При этом многие исследователи, среди них и Ю.Г. Басин, рассматривают в качестве синонимов принципы законодательства и принципы права. Басин Ю.Г. Принципы гражданского права. /Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. Под ред. А.Г.Диденко. - Алматы: Нурпресс, 2006.- С.16

Под правовыми принципами традиционно понимаются руководящие положения, идеи, основные начала права, выражающие объективные закономерности, тенденции и потребности общественного развития, определяющие сущность всей системы, отрасли или института права, закрепленные в нормах действующего законодательства и имеющие в силу их правового закрепления общеобязательное значение. По словам Ю.Х.Калмыкова, это основные начала, характеризующие особенности данной системы права, в них выражены главенствующие идеи, пронизывающие все ее клеточки и клетки, структурные подразделенияКалмыков Ю.Х. О значении общих положений гражданского законодательства. /Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. - М.: Родос, 1998. - С. 46 . Другими словами, под правовыми принципами понимаются основные начала, наиболее общие руководящие положения права. Такие основные начала присущи как праву в целом, то есть правовой системе, так и отдельным отраслям права.

Принципы права отражают как существо содержания, социальную направленность, так и главные отраслевые особенности правового регулирования, что помогает лучше уяснять его смысл, правильно толковать и применять конкретные правовые нормы при решении конкретной правовой ситуции. Роль принципов права в толковании и применении правовых норм представляется наиболее значимой. Ведь в соответствии со ст. 5 ГК РК в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 1 названного Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). А при невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права).

Однако отсюда возникает и парадокс: если спорная ситуация урегулирована формально определенными нормами закона, то принципы права не применимы, даже в случае несправедливого и неразумного урегулирования законодателем (а такое не исключено) данного правоотношения, к тому же не отвечающего интересам сторон. Во избежание таких ситуаций нам представляется, что, учитывая значение принципов права в юриспруденции, правоприменители при обнаружении описанных ситуаций должны толковать нормы и разрешать соответствующие споры с обязательным учетом правовых принципов, а не только исходить из буквального значения правовых норм. Об этом можно судить из норм статьи 6 ГК РК «Толкование норм гражданского законодательства», в соответствии с которой при возможности различного понимания слов, применяемых в тексте законодательных норм, «предпочтение отдается пониманию, отвечающему положениям Конституции Республики Казахстан и основным принципам гражданского законодательства, изложенным в настоящей главе, прежде всего в ее статье 2» (а это и есть ссылка на принципы права). Кроме того, при выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства необходимо учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие, и ее истолкование в судебной практике, если это не нарушает требований, изложенных в п. 1 рассматриваемой статьи.

Теория права допускает существование принципов-норм, которые вводятся в тексты законодательных актов, а также и принципов-идей, которые законодателем прямо не называются, но которые презюмируются.

В теории права различаются также общие, общеправовые (универсальные) принципы, межотраслевые принципы и специальные, или отраслевые принципы. К первым можно отнести, в частности, нормативный принцип законности. Ко вторым можно отнести процессуальные принципы состязательности, гласности судебного процесса и т.д. К отраслевым в числе других относятся принципы гражданского законодательства.

Хотя при ближайшем рассмотрении оказывается, что часть из отраслевых принципов также относится к общим, универсальным принципам. В частности, принцип неприкосновенности собственности, принцип судебной защиты прав, принцип невмешательства в частные дела. Отсюда не совсем понятно, какими критериями законодатель руководствуется при решении вопроса о внесении или невнесении принципов в законодательные акты той или иной отрасли права. Например, в ст. 6 ГПК РК и ст. 10 УПК РК закреплен общеправовой принцип законности. Существующее в настоящее время в законодательстве положение, когда в одни законодательные акты вводятся принципы, в другие не вводятся, причем вносятся как будто бессистемно как общие, так и специальные (отраслевые) принципы, может свидетельствовать по нашему мнению только о том, что законодатель тем самым пытается определить приоритетные, наиболее важные направления правовой политики в той или иной сфере в конкретной исторической ситуации. В частности, в гражданском праве в настоящее время важно закрепить отход от тоталитарной системы путем включения нормативного принципа свободы договора и юридического равенства участников; в гражданском процессе - принцип законности и независимости судей, в отличие от прежнего «телефонного права» и удовлетворения интересов одной правящей партии и т.п.

В теории права существует точка зрения, что к общеправовым принципам относится и принцип справедливости наряду с принципами гуманности и законности; на диссертационном уровне данная точка зрения обоснована, например, А.Л.Вязовым и другими авторами. Иванова С.А., Белов В.А. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы гражданского права. //Законность. - 1998. - №8. - С.49-55; М.Г.Тирских, Л.Ю.Черняк. Место принципов права в системе российского права. //Академический юридический журнал.- 2009.- №2. - С.4-10; Вязов А.Л.Принцип справедливости в современном российском праве и правоприменении (теоретико-правовое исследование). Автореф. дисс. к.ю.н. - М., 2001

Принципы права - это не просто правила поведения; правовые принципы и нормативные правила поведения нельзя ставить на одну плоскость. Если обычные правовые нормы, устанавливающие правила поведения, распространяются на конкретные правоотношения, то принципы права должны применяться при регулировании любых гражданских правоотношений, они распространяются на все правоотношения. По образному выражению Грибанова В.П., правовые принципы и нормы права соответственно выражают «дух» и «букву» закона. Грибанов В.П. Принципы осуществления гражданских прав // Вестник Московского университета. Сер. XII: Право. 1966. N 3. С. 10 - 23.

Причем в идеале, по нашему мнению, правоприменители должны учитывать при принятии решений как принципы-нормы, так и принципы-идеи. Представителем противоположной точки зрения в числе других являлась Н. А. Чечина, утверждая, что правовым принципом может стать только та идея, которая нашла свое выражение в правовой норме, а идея, не зафиксированная нормой права, не может стать правовым принципом. Чечина Н.А. Принципы советского гражданского процессуального права и их нормативное закрепление. //Правоведение. - 1960. - № 3.

История последних столетий с особенной наглядностью показывает, что принципы законодательства отражают господствующую в обществе идеологию, зависят от типа государства и государственного режима. Так, в советском законодательстве доминирующим принципом был, в частности, принцип верховенства государственной социалистической собственности над всеми другими ее видами. На этом основании можно утверждать, что многие положения из научных трудов советского периода, посвященные правовым принципам, уже не отражают современной правовой действительности в силу происшедших коренных изменений в обществе, экономике и других социальных институтах. Но это не означает, что «вместе с водой надо выплеснуть и ребенка», поэтому нами используются научные исследования прежних лет, не отягощенные идеологическими соображениями.

Говоря о принципе свободы договора в современных условиях, следует отметить, что для отечественного законодательства этот принцип является новым, несмотря на все возражения сторонников иного подхода. Да, действительно, о свободе договора говорили и в предыдущие эпохи нашей истории. Однако необходимо разграничивать понятия «принцип» и «идея». Идея свободы договора давно витала в сфере частного права, и это бесспорно. Только одной идеи недостаточно для того, чтобы она стала формой права, эта идея должна быть закреплена в нормах права, стать нормативной, а только лишь затем может быть подвержена осмыслению, уяснению, исследованию, а главное - правоприменению. Для отечественных правоприменителей на данном этапе развития нашего общества и государства значение имеют не идеи, а правовые нормы. В этом и заключается основная проблема реализации на практике правовых принципов. Хотя принципы устанавливаются никак не вследствие субъективного усмотрения законодателя, а как объективные закономерности, как объективно присущие праву качества Теория государства и права. Учебник. /Под ред. В.М.Корельского и В.Д.Перевалова. - М., 1997. - С.237; Нурмагамбетов А. Место принципа свободы договора среди основных начал гражданского законодательства. //Фемида.- 2006.- №12.- С.27.

Попутно отметим, что даже сама идея свободы договора является новой по сравнению с идеей свободы вообще, так как свобода как противопоставление несвободе органически присуща человеку с незапамятных времен, а идея свободы договора, хотя и была известна, например, еще римскому праву, но сформировалась и получила свое дальнейшее развитие и нормативное закрепление в основном под влиянием идеалов буржуазных демократических революций в Европе. получила свое дальнейшее развитие к формам права представляется спорной.

Так, формальную определенность, то есть нормативное закрепление, принцип свободы договора впервые получил только с принятием Общей части ГК РК от 27 декабря 1994 г. Изучив тексты Гражданского кодекса Казахской ССР от 28 декабря 1964 г. Гражданский кодекс Казахской ССР. - Алматы: Казахстан, 1984 г.- 253 с. и Гражданского кодекса РСФСР 1922 г., нами не обнаружено ни одной нормы о свободе договора, что дает основание утверждать о новизне нормативного принципа свободы договора в гражданском праве Республики Казахстан.

Не только принцип свободы договора, но и остальные шесть принципов гражданского законодательства, закрепленные в ст. 2 ГК РК, являются новыми в качестве именно нормативных принципов. В п. 1 ст.2 ГК РК названы следующие основные начала гражданского законодательства: равенство субъектов, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав, судебная защита прав. Интересно отметить, что в англо-американском праве тоже закреплены именно названные семь принципов Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве. //Журнал российского права.- 2006.- №7.- С.84-93; №8.- с.131-143.

Тем самым правовые идеи получили воплощение, внешнее выражение в правовых нормах и стали общеобязательными. Именно в этом смысле, т.е. в смысле закрепленности основных начал в законодательных актах, эти «начала» и становятся принципами-нормами. И правоприменители, в особенности судебные органы, обязаны использовать их, опираться на них, приводить в обоснование при решении того или иного вопроса, но наряду с принципами-идеями.

В международном частном праве принцип свободы договора получил закрепление в ст. 1.1 Принципов международных коммерческих договоров, которые расцениваются учеными как международные обычаи, наряду с Правилами ИНКОТЕРМС. Лисюкова Е.А. Пределы свободы договора в Гражданском кодексе Российской Федерации и Принципах международных коммерческих договоров... Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 4 / Под ред. проф. М. И. Брагинского. -- М.: Издатель-ство НОРМА, 2002. - c.287-305 После легального закрепления принципа свободы договора в гражданских кодексах стран СНГ, данный правовой принцип стал объектом исследования многих диссертаций, но в Казахстане он самостоятельному научному исследованию на монографическом уровне до 2009 г. не подвергался. Из статей научного характера можно привести достаточно интересные исследования Нурмагамбетова А.А., посвященные вопросу генезиса рассматриваемого принципа в советском праве и роли оценочных понятий, завершившиеся защитой диссертации. Нурмагамбетов А. Место принципа свободы договора среди основных начал гражданского законодательства //Фемида.- 2006.- №12.- С.27-28; Оценочные понятия как критерии ограничения свободы гражданско-правового договора. //Журнал российского права, 2007. -№2; Реализация принципа свободы договора в гражданском праве РК.- Астана, 2009. - Дисс.- 166 С. Из российских диссертационных исследований можно назвать научные работы Ершова Ю.Л., Забоева К.И., Козлова М.Ю., Танага А.Н. и других. Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской Федерации. Екатеринбург, 2001; Забоев К.И. Принцип свободы договора в российском гражданском праве. Екатеринбург, 2002; Козлова М.Ю. Проблема свободы договора и антимонопольное законодательство Российской Федерации. Волгоград, 2002; Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России. Краснодар, 2001

Некоторые исследователи полагают считать как нормативные, так и ненормативные принципы в качестве нетрадиционных источников, форм права Калдыбаев А., Лобач С. Реализация принципов права в судебной практике. //Юрист.- 2005.- №5.- С.50. Представляется, что нормативные принципы могут рассматриваться как формы права, но мысль об отнесении принципов-идей к формам права представляется спорной. Для гражданского права это обстоятельство имеет особенно важное значение, т.к. оно чаще других отраслей сталкивается с такими ситуациями в силу преобладания в нем диспозитивных норм.

Нам представляется, что одним из практических отличий норм-принципов от идей-принципов является то, что правоприменители, в частности, суды, при решении того или иного вопроса руководствуются не идеями, а нормативными принципами. Сходную точку зрения мы обнаружили и в трудах других исследователей данного вопроса Чечина Н.А. Принципы советского гражданского процессуального права и их нормативное закрепление. //Правоведение.- 1960.- №3.- С.78. Об этом говорит и судебная практика последних лет Калдыбаев А., Лобач С. Реализация принципов права в судебной практике. //Юрист. - 2005. - №5. - С.48-51. Так, Алимжан К. приводит пример, когда при рассмотрении гражданского дела на довод истца о том, что для государственных органов и государственных служащих (т. е. в сфере, регулируемой публичным правом) действителен принцип «запрещено все, что не разрешено», а в сфере частного права действует принцип «разрешено все, что не запрещено», судья спросил, на каком основании он ссылается на эти принципы, в каком нормативном акте они зафиксированы. Хотя еще со времен античности известен принцип, согласно которому судья должен знать право ex officio, т. е. в силу занимаемой должности. Естественно, что суд отказал в удовлетворении иска. Алимжан К. Общие принципы права в современной юридической практике Республики Казахстан и проблемы правового плюрализма. //Правовая реформа в Казахстане. - 2003.- №3

Хотя имеются и исключения. Так, Конституционный Суд Российской Федерации более чем в ста определениях и постановлениях прямо ссылается на принцип справедливости, причем в половине случаев используется формулировка «конституционный принцип справедливости», хотя в Конституции РФ принцип справедливости не закреплен текстуально. Пресняков М.В. Принцип справедливости в решениях Конституционного Суда Российской Федерации. //Правоведение. - 2008.- №6.- С.48

В позитивном праве идея не является общеобязательной, в отличие от нормы права; идея является, скорее, морально-этической установкой, призванной влиять на поведение субъектов гражданских правоотношений. Отметим также, что поскольку законодатель не дает формально-определенного понятия каждого из принципов гражданского права, то в процессе правоприменения и в теории права для раскрытия их содержания, толкования применяются оценочные категории, понятия, что вызывает и соответствующие проблемы вследствие субъективного усмотрения правоприменителей и самих субъектов гражданских правоотношений в процессе применения оценочных категорий в праве.

Как считают современные ученые, термин «оценочные понятия» впервые был введен в правовой лексикон В.И. Вильнянским Вильнянский С.И. Применение норм советского права. //Ученые записки Харьковского юрид. ин-та. Вып.7. Харьков, 1956. С.13-14., в дальнейшем получил развитие в трудах российских ученых В.Н. Кудрявцева, Я.М. Брайнина, М.И. Бару, Т.В. Кашаниной, и др. Оценочные понятия в праве не конкретизированы законодателем или иным компетентным органом; они уточняются и конкретизируются в процессе правоприменения; они дают правоприменяющему органу возможность свободного усмотрения, свободной (субъективной) оценки фактов Бару М.И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Сов. государство и право. - 1970. - №7. - С.104. .

О роли оценочных понятий в законодательстве проведено множество научных исследований. А.Г. Диденко, рассмотрев широкий спектр оценочных понятий в гражданском праве, приходит к выводу, что оценочный метод является также самостоятельным методом гражданско-правового регулирования. Под ним он имеет в виду предоставление управомоченным субъектам возможности самостоятельно устанавливать правовое предписание для конкретного случая в рамках общих границ, предусмотренных законодательством. Диденко А.Г. Оценочные понятия в гражданском законодательстве. //Гражданское законодательство РК. Статьи, комментарии, практика. - Астана, 2002.- С.81; Он же. Оценочные понятия в гражданском законодательстве. Избранное. (Постсоветский период). - Алматы, 2004.- 308 с.

В отличие от оценочных понятий, формально определенные понятия жестко фиксируют круг охватываемых явлений, их содержание четко определено в законодательных либо в подзаконных актах.

Причина существования оценочных понятий заключается в том, что закрепить в законодательстве все формальные признаки, дать точное описание всем явлениям практически невозможно. Поэтому законодатель при конструировании норм вынужден в ряде случаев ограничиваться лишь изложением общих признаков явлений, конкретизируемых в процессе правоприменения.

К оценочным понятиям, закрепленным в ГК РК, можно отнести термины публичный договор, бытовые услуги, коммунальные услуги, обременительные условия, порочащие сведения, добросовестность, разумность, заботливость обычного предпринимателя, осмотрительность, общественные интересы, заблаговременно, немедленно, вследствие стечения тяжелых обстоятельств, ненадлежащее исполнение и т.д. Оценочные понятия применяются всеми субъектами гражданского права, но при наличии спора их толкование дается судом.

Д.Акопян подразделяет все оценочные понятия на количественные и качественные. Качественные оценочные понятия, по ее мнению, выражают такие свойства обобщаемых явлений, которые зависят от ценностной ориентации законодателя, но без указания на степень соответствия свойств этой ценностной ориентации. Количественные же оценочные понятия, по ее мнению, такие свойства явлений, которые имеют определенные параметры, отражают степень соответствия данных признаков ценностной ориентации законодателя, их интенсивность. Акопян Д. А. Оценочные понятия в отечественном праве. //Юрист. - 2006.- №5.- С.78

Исходя из критериев, приведенных Д.Акопян, понятие публичный договор, на наш взгляд, включает в себя и качественные, и количественные характеристики. О наличии количественной характеристики понятия публичный договор говорит факт вовлечения в его орбиту множества субъектов на стороне потребителей, практически всего населения и хозяйствующих субъектов, что поневоле влечет возникновение обязанности государства реагировать на такие правоотношения, то есть наличие публичного интереса. Качественные же характеристики заключаются в возложении на доминирующую сторону такого правоотношения запрета отказывать в заключении договора, в обязанности заключить договор с каждым, на равных условиях и т.д. Таким образом, сам термин «публичный договор» относится к оценочным понятиям, влекущим субъективное усмотрение правоприменителей при отсутствии в законе конкретных указаний на публичность того или иного договора. Как говорит Д.Акопян, в задачу правоприменителя не входит уяснение содержания того или иного оценочного понятия в целом, он может ограничиться лишь решением вопроса о том, охватывается ли конкретный случай, подлежащий в данный момент урегулированию, содержанием оценочного понятия, или нет. А отсюда и возникает субъективное усмотрение со всеми вытекающими последствиями.

В целях уменьшения риска неправильного применения оценочных понятий Д.Акопян предлагает установить законодательные и организационные гарантии. Под законодательными она понимает упорядочение терминологии оценочных понятий; установление перечней предметов, явлений, ими замещаемых; выработку и закрепление отдельных критериев оценочных понятий. В качестве организационных мер автор предлагает проводить толкование оценочных терминов компетентными органами государства; издание комментариев, иной учебной и методической литературы, проведение семинаров с практическими работниками и т.д. Акопян Д.А. - С.80

Соглашаясь с Д.Акопян, мы считаем, что в сферах, затрагивающих интересы всех и каждого, всеобщие интересы, сверхважной является научная разработка оценочных категорий, понятий. При отсутствии или недостатке научных исследований в таких сферах, областях общественной жизни и возникают различные перекосы, проблемы. Наука должна оказывать значительное содействие правильному правоприменению новых и относительно новых правовых явлений, особенно в переломные моменты истории, каковой переживает сейчас Республика Казахстан.

В Российской Федерации Президиумом Высшего Арбитражного суда РФ 05.05.1997 г. за №14 было дано Разъяснение о заключении публичного договора, которое к тому времени сыграло очень важную роль в применении соответствующих норм Вестник ВАС РФ, 1997. Но ученые справедливо полагают, что в настоящее время и этого разъяснения уже явно недостаточно, так как оно охватывает лишь некоторые стороны заключения публичного договора.

Поскольку в Казахстане институт публичного договора как оценочная категория не получил еще должного научного рассмотрения, полагаем необходимым и своевременным издание нормативного постановления Верховного Суда РК о судебной практике применения законодательства о публичных договорах, что несомненно будет способствовать единообразному правопониманию и правоприменению, а также более высокой степени правовой защищенности всех участников таких правоотношений.

По нашему мнению, совокупность приведенных в статье второй ГК РК основных начал гражданского законодательства, то есть принципов-норм, а также принципов-идей в случае их признания и соблюдения выражает суть принципа социальной справедливости в гражданском праве, который в свою очередь пока еще является принципом-идеей. Термин «социальный» означает «общественный, относящийся к жизни людей и их отношениям в обществе», посредством этого критерия оцениваются гражданско-правовые взаимоотношения и поведение субъектов. Иванова С.А. Значение принципа социальной справедливости для гражданского права как отрасли частного права. //Современное право.- 2005.- №5.- С.43-44 Надлежащее осуществление субъективных гражданских прав и соответствующее исполнение гражданских обязанностей и обеспечивают состояние справедливости в обществе. Отсюда неприменение или неправильное применение в конкретных гражданских правовых отношениях хотя бы одного из ныне закрепленных нормативных принципов и принципов-идей ведет к недостижению принципа социальной справедливости в гражданском праве, а, следовательно, свидетельствует также и о недостижении целей правового регулирования. О том, что нельзя ограничиваться только принципами-нормами, в числе других исследователей говорит и А.Нурмагамбетов Нурмагамбетов А. Место принципа свободы договора среди основных начал гражданского законодательства //Фемида.- 2006.- №12.- С.29.

В процессе реализации права следует учитывать, что в системе права есть нормы, регулирующие общезначимые, публичные интересы государства, и нормы, выражающие интересы частных лиц, а через них - интересы всего общества. Регулируя общественные отношения путем установления общеобязательных правил поведения, право выражает определенное представление общества о справедливости.

Кроме охранительной и регулятивной задач, праву присуща задача обеспечения справедливости. С самого начала теоретического осмысления категории «справедливость» в философии она рассматривалась с сугубо социальных позиций. Справедливость, являясь социальным феноменом, обусловливала отношения между людьми, устройство общества и государства, формировала содержание законов и права. Понимание справедливости древнегреческих философов, как и справедливость у Гегеля, соответствует пониманию категории «социальная справедливость» в современных философии и праве.

К сожалению, правоприменители в Казахстане не обосновывают свои решения не только ссылками на принципы-идеи, но и даже на нормативные принципы. Конечно, социальная справедливость не закреплена в качестве нормы права, однако изначально форма изложения основных начал гражданского законодательства достаточно абстрактна, поскольку принципы права формируются и формулируются в юридической науке. Поэтому Басин Ю.Г. допускал возможность и различного их словесного, текстуального оформления, и различное их количество Басин Ю.Г. Принципы гражданского законодательства. //Гражданское право. Сборник статей. Общая часть. Учебное пособие.- Алматы: Нур-пресс, 2006.- С.82-91 . Видимо, поэтому оба вида принципов обычно остаются не замеченными правоприменителями. На самом деле основные начала необходимо учитывать при толковании регулятивных и охранительных норм; они должны приниматься во внимание при разработке и применении всех актов, содержащих нормы гражданского права; а также их следует учитывать при применении гражданского законодательства по аналогии и т.д. Поэтому полагаем, что независимо от наличия или отсутствия нормативного закрепления принцип социальной справедливости должен быть поставлен во главу угла при регулировании гражданских правоотношений и далее будем к нему обращаться.

Возвращаясь к принципу свободы договора, полагаем, что в термине «свобода договора» определяющим, ключевым является общенаучная и философская категория «свобода», что и вызывает необходимость ее более глубокого рассмотрения. Тем более, что в научном исследовании необходимо выдерживать методологическую последовательность восхождения от абстрактного к конкретному, так как договор регулирует отношения на уровне единичных актов или их ограниченной совокупности, а философия рассматривает отношения на высшем уровне обобщения явлений реального мира.

В доктрине гражданского права отмечается, что любая фундаментальная наука, в том числе и юридическая, нуждается в наличии философских оснований, поэтому юридической науке всегда присуща идеологическая функция. Деидеологизация науки, произошедшая за последние десятилетия и имеющая неоднозначную оценку, повлекла за собой и то, что в настоящее время философскому обоснованию правовых явлений все еще не придается должного значения. Мы тоже считаем, что юридическая наука нуждается в «философской поддержке», а некоторые ее вопросы просто не могут быть раскрыты без философии. Стефанов А.Ю. Право и свобода: некоторые вопросы теории и философии права. //Сибирский Юридический Вестник.- 2004.- №2

Схему: «от свободы в философском смысле - к свободе договора» используют многие исследователи. Поскольку этот путь неизбежен, постараемся предложить собственное субъективное видение связи и соотношения приведенных понятий.

Право в субъективном смысле неразрывно связано с пониманием свободы. Еще Гай в 1-й книге «Институций» писал, что основное деление, относящееся к праву лиц, заключается в том, что все люди суть или свободные, или рабы Дигесты Юстиниана. /Под ред. Л. Л. Кофанова. - М., 2002. Т. I: Книги I-IV. C.117.. Данное определение исходит из толкования свободы как физической свободы. Аналогичный смысл имеет и норма, заключенная в пункте первом ст. 16 Конституции Республики Казахстан: «Каждый имеет право на личную свободу» Конституция Республики Казахстан. - Алматы, 2008.

Конституция РК многократно употребляет термин «свобода» в различных его аспектах, начиная с преамбулы, где говорится о приверженности народа идеалам свободы, равенства и согласия. Ст. 1 Конституции гласит, что высшими ценностями государства являются человек, его жизнь, права и свободы. Норма ст. 12 признает и гарантирует права и свободы человека в соответствии с Конституцией, а также декларирует принадлежность прав и свобод каждому человеку от рождения, их абсолютность и неотчуждаемость, определение ими содержания и применения законов и иных нормативных правовых актов.

Статья 13 закрепляет право субъекта на защиту своих прав и свобод всеми не противоречащими закону способами, включая необходимую оборону, а также право на их судебную защиту. Статья 20 гарантирует свободу слова и творчества, ст. 22 закрепляет право на свободу совести, ст. 23 - право на свободу объединений, ст. 24 - право на свободу труда, п. 4 ст. 26 - право на свободу предпринимательской деятельности, свободное использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности.

Кроме прав, в статьях Конституции, посвященных обязанностям, также речь многажды идет о свободе. Так, ст. 34 обязывает каждого соблюдать Конституцию и законодательство Республики Казахстан, уважать права, свободы, честь и достоинство других лиц. Статья 39 гласит, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.

П.2 ст. 40 Конституции объявляет Президента Республики символом и гарантом единства народа и государственной власти, незыблемости Конституции, прав и свобод человека и гражданина.

Как видно, даже в основном законе многократно применяется философский, по сути - оценочный, термин «свобода», хотя Конституция, как и другой нормативный правовой акт - сугубо правовое явление, и тем более, имеющее высшую юридическую силу.

Обратим внимание и на тот факт, что и в Конституции, и в других нормативных правовых актах применяется не отдельно термин «свобода», а именно сочетание «права и свободы», что говорит об их тесной взаимосвязи и взаимообусловленности. Вместе с тем право является объектом изучения в основном юридической науки, а вот изучением свободы в различных ее аспектах наряду с юристами занимаются и представители многих других наук. Поэтому наряду с широким, философским пониманием свободы существует и юридическое понимание свободы, закрепленное в позитивном праве, доказательства чему приведены нами выше.

Г.В.Ф.Гегель вообще полагал право и свободу единым целым и говорил о праве только как о бытии свободной воли, Гегель Г.В.Ф. Философия права. - М.: Мысль, 1990. Вступительная статья и примечания В. С. Нерсесянц. - С.15, С.89 поэтому В.С. Нерсесянц писал, что «Философию права» Гегеля можно переименовать в «Философию свободы». По Гегелю, наука о праве есть часть философии, а свобода воли есть тот принцип, из которого мы исходим, ибо право -- не что иное, как осуществление воли, поскольку она свободна, право покоится на свободе. Гегель критикует Канта, который также придерживается этого взгляда, однако Кант добавляет, что право непосредственно влечет за собой ограничение свободы. По мнению Гегеля, свобода является смесью свободы и несвободы, из них ограничивается несвобода, напротив, определение стороны свободы состоит в том, что свобода полностью осуществляется. Он выступал против понимания свободы как беспредельного явления и называл такое понимание фанатизмом. «Фанатизм видит во всем наличном бытии границу и хочет уничтожить ее, чтобы быть свободным; следовательно, тем самым свобода в этой негативной форме есть разрушение всего. Подобная свобода существовала в период Французской революции, когда степень свободы измерялась только степенью разрушения». Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. - С.60, С.387 Как отмечают исследователи, парадокс состоит в том, что право, именуемое Гегелем свободой, предстает как система подчинения. Свобода оказывается знанием и осознанием этого подчинения. Несмотря на кажущуюся парадоксальность, данное утверждение полностью вписывается в законы формальной логики. По нашему пониманию, нормы закона, предписывающие участникам гражданских правоотношений поступать определенным образом, одновременно и ограничивают свободу, и вместе с тем создают рамки, «коридор, поле», обращение в пределах которого и есть свободное обращение, реализация меры свободы.