Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

Как известно, в Великобритании такие договоры называют принудительными, в Германии - продиктованными, а во Франции и французском штате Канады - Квебеке - договорами присоединения. М.М. Агарков тоже говорил о присоединении.

Первоначально перед правоприменителями не вставал вопрос о том, какие договоры следует относить к публичным в целях более высокой степени защиты потребителей. Ведь некоторые публичные договоры прямо названы таковыми в законодательных актах на уровне Гражданского кодекса и иных законов. Так, специальное указание о публичности договора содержится в ст. 445 ГК РК (розничная купля-продажа), ст. 482 ГК РК (договор энергоснабжения), договор проката (ст. 595 ГК РК), договор бытового подряда (ст. 640 ГК РК); договор перевозки транспортом общего пользования (ст. 695); договор хранения, осуществляемый в силу предпринимательской деятельности (ст. 770); договор хранения в камерах хранения транспортных организаций (ст. 787 ГК РК); договор хранения на товарном складе общего пользования (ст. 792 ГК РК); договор депонирования рукописей и произведений на материальном носителе между правообладателем и депозитарием (ст. 979 ГК РК).

Некоторые сомнения в отечественной практике стали возникать после сравнения отечественного Гражданского кодекса с Гражданским кодексом Российской Федерации, также основанном на Модельном Гражданском кодексе СНГ, который называет публичным договор хранения в ломбарде принадлежащих гражданину вещей (ст. 919); договор хранения принадлежащих гражданину вещей в камерах хранения транспортных организаций общего пользования (ст. 923); договор личного страхования (ст. 927), договор банковского вклада, когда вкладчиком является гражданин (п.2 ст.834 ГК РФ). Кроме того, по мнению российского законодателя, договор банковского счета также относится к категории так называемых обязательных договоров, т.к. к нему применяются нормы пункта 4 статьи 445 ГК РФ, что соответствует статье 399 ГК Республики Казахстан. Обе статьи именуются одинаково: «Заключение договора в обязательном порядке» и в равной мере применяются при заключении публичных договоров, в том числе и с участием субъектов естественных монополий в качестве основных исполнителей.

Закон РК от 5 июля 2004 г. «О связи» О связи. Закон Республики Казахстан. Электронный правовой справочник «Законодательство», 2009 содержит такое прямое указание в ст. 26 «Особенности присоединения сетей телекоммуникаций доминирующими операторами связи»:

«1. Для доминирующих операторов сети телекоммуникаций общего пользования договор присоединения, определяющий условия оказания услуг присоединения других сетей телекоммуникаций, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей и пропуску трафика, является публичным договором, который утверждается уполномоченным органом в порядке, установленном Правительством Республики Казахстан.

2. Не допускается отказ доминирующего оператора связи от заключения договора присоединения».

Закон РК «О зерне» от 19 января 2001 г. О зерне. Закон Республики Казахстан. Электронный правовой справочник «Законодательство», 2009 (ст. 13) гласит, что договоры о хранении зерна, заключаемые хлебоприемными предприятиями, являются публичными договорами. Можно привести и иные примеры прямого указания законодателя на публичный характер договора.

Напротив, прямо названные законодателем публичными договоры оказания, например, гостиничных услуг вообще не получили нормативного закрепления и соответственно, нет указания на них в специальных нормативных актах как на публичные; а оказание медицинских услуг, хотя и получило нормативное закрепление, тем не менее, в соответствующих специальных нормативных правовых актах договоры об оказании таких услуг не названы публичными договорами. Недостатки правовой конструкции определения публичного договора, данного законодателем, приводит многих правоприменителей к выводу, что ко всем иным договорам, фактически подпадающим под признаки публичных, но юридически не отнесенных законодателем к таковым, нормы о публичном договоре не должны применяться. Следовательно, в каждом конкретном случае для отнесения того или иного договора к публичным с вытекающими последствиями, при наличии признаков публичного договора, необходимо внесение об этом дополнений в Гражданский кодекс или в специальный законодательный акт. Но с позиций законотворческой деятельности такой подход не экономичен, а потому нецелесообразен.

Несмотря на то, что в тексте ст. 387 ГК РК не говорится о том, что для признания договора публичным необходимо указание об этом в специальной норме закона, действительность свидетельствует об обратном: в юридической практике сложилось мнение о том, что публичными могут признаваться только договоры, прямо названные в законодательных актах таковыми. В самом ГК РК несколько договоров прямо обозначены законодателем публичными в соответствующих статьях (энергоснабжение, бытовой подряд, прокат и т.д.), а в ст. 387 путем перечисления названы и иные публичные договоры, в частности, договоры об оказании услуг связи, гостиничные услуги, медицинские услуги и т.д., что дает полное основание говорить о расширительном толковании понятия «публичный договор». Уже из содержания самой ст. 387 ГК РК можно бесспорно говорить о том, что к числу публичных относится множество договоров, опосредующих гражданские правоотношения о возмездном оказании услуг. Такое же мнение выражают и некоторые российские исследователи. Калашникова Г.А. Публичный договор. Автореф. дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. - Краснодар, 2002; Костикова С.Н. Публичный договор как институт гражданского права. Автореф. дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. - М., 2007. - 28 с. и др.

Даже поверхностный анализ приведенного выше перечня приводит к выводу, что список публичных договоров необходимо дополнить и уточнить. Так, среди договоров возмездного оказания услуг следовало бы, по нашему мнению, отнести к числу публичных как уже названные законодателем гостиничные и медицинские услуги, услуги связи, так и договор оказания ритуальных услуг, образовательных услуг, обязательных страховых услуг, банковских услуг, обязательных аудиторских услуг, биржевых услуг, услуг по мусороудалению, услуг лифтового хозяйства, и т.д. Многие публичные договоры опосредуют правоотношения в сфере естественной монополии (энергоснабжение, связь, перевозка и вспомогательные ей договоры и т.д.), однако ни в одном законодательном акте о естественных монополиях нет даже малейшей отсылки к публичным договорам.

Любой субъект права, являясь потребителем указанных услуг, работ, или, например, покупателем товаров в розничной торговле, практически ежедневно вступает в гражданско-правовые отношения, регулируемые нормами публичного договора, зачастую не осознавая этого и не обладая достаточными знаниями об особенностях данного института гражданского права. Так, систематически пользуясь услугами связи, транспортными услугами, услугами общественного питания, бытового подряда и др., вряд ли кто серьезно задумывается над природой этих правоотношений, возможно потому, что они кажутся нам простыми, обыденными. В сферу «незнания» же потребителей входит одно, но очень важное и емкое правило: признание того или иного договора публичным влечет за собой ряд серьезных правовых последствий, направленных на защиту прав потребителей, признаваемых законодателем практически любого цивилизованного государства наиболее экономически слабой стороной в договоре.

Профессор Алексеев С.С., говоря о «гражданских законах» в их широком смысле, говорит, что это те юридические установления, которые носят наиболее приземленный, утилитарно-деловой характер, они касаются всех людей страны, ежедневно, а то и ежечасно воспроизводятся и воспроизводятся в нашей безостановочно повторяющейся повседневности. Алексеев С.С. Частное право. - С.43 Мнение ученого напрямую относится и к характеристике публичных договоров.

Тем самым можно сделать вывод, что публичные договоры присутствуют в нашей повседневной жизни, в сферу их воздействия ежедневно и даже ежечасно вовлекаются миллионы потребителей. В странах дальнего зарубежья термин «публичный договор» отсутствует, но к так называемым «регулируемым» договорам в порядке расширительного толкования относят также и договоры потребительского кредитования, договоры страхования, договоры найма жилого помещения и т.д.

Основные ограничения договорной свободы в публичных договорах, по мысли законодателя, касаются не потребителя, а в основном исполнителя, то есть коммерческой организации, частного предпринимателя, а иногда и некоммерческой организации. Эти ограничения ученые сводят к следующему:

1) исполнитель не может отказать обратившемуся к нему клиенту (потребителю) в заключении договора, если только не докажет, что у него не было технической или иной фактической возможности заключить публичный договор;

2) споры по условиям обычных гражданско-правовых договоров суд может рассмотреть только при наличии на то согласия сторон, а такие же споры по поводу заключения и условиям публичных договоров могут разрешаться в судебном порядке также и тогда, когда вторая сторона - исполнитель - возражает;

3) исполнитель обязан заключить публичный договор на равных условиях со всеми обратившимися к нему потребителями, он лишен права выбора партнеров по договору;

4) цена договора должна быть одинаковой для всех клиентов исполнителя, а в предусмотренных законодательством случаях исполнитель должен предоставить льготы по цене для отдельных категорий потребителей;

5) исполнитель должен заключить договор на условиях, закрепленных в Типовых договорах, Правилах, утвержденных Правительством Республики Казахстан;

6) исполнитель должен нести ответственность не только в части возмещения имущественного вреда, но и по требованию потребителя может быть присужден к компенсации причиненного ему морального вреда. Брагинский М.И., Витрянский В.В. -С.249, Калашникова и другие

Тем самым исполнитель не свободен в выборе партнера, контрагента по договору, обязан вступить в договорные отношения против своей воли, независимо от своего волеизъявления - с каждым, кто к нему обратится. В противном случае другая сторона может понудить исполнителя через суд к заключению договора. Стороны не могут реализовать право на свободное определение условий договора, так как условия публичного договора определены законодательными актами или типовыми договорами, правилами в императивном порядке, иногда - разработанными в одностороннем порядке оферентом, в роли которого выступает обычно доминирующая в правоотношении сторона.

Ограничения принципа свободы договора в договорах, отнесенных и относимых к публичным, присутствуют на всех стадиях договорного процесса: преддоговорной стадии, стадии заключения договора, исполнения договора, а также изменения и прекращения договора. Вместе с тем «оборотная сторона медали», то есть свобода договора, также присутствует на всех стадиях публичного договора, но в степени, обратно пропорциональной ее ограничениям.

Помимо специальных для публичного договора ограничений свободы договора, следует также учитывать и общие ограничения свободы договора, характерные для всех других договоров. В частности, необходимость правосубъектности (особенно соответствующей дееспособности), наличие лицензии, оборотоспособности объектов гражданских правоотношений, соблюдения преимущественных прав участников общей собственности при отчуждении имущества, запрещение шиканы, заключение предварительного договора и т.д.

Акцентируем внимание на том, что не только исполнитель, но и потребитель его товаров, работ, услуг также не свободен в праве заключать или не заключать договор, в определении условий договора, а зачастую и в выборе исполнителя, например, в сфере естественной монополии. Особенность публичных договоров как исключения из принципа свободы договора заключается в том, что контрагент исполнителя - потребитель - в силу различных причин оказывается зависимым от исполнителя и вынужден вступать в договорные отношения на заведомо неравных для него условиях. Наиболее ярким примером тому являются договоры в сфере естественных монополий, где потребителю естественномонопольных услуг не к кому больше обратиться в силу отсутствия других продавцов, исполнителей данной услуги, работы. На преддоговорной стадии у него нет возможности для реализации права на согласование проекта договора. Такие основополагающие признаки договора, как равенство субъектов и наличие их согласия, автономия воли в публичном договоре являются только формальными.

Не редкими, а довольно распространенными, являются и такие правоотношения, когда обязанность заключения соответствующего договора возлагается не на сторону, которой предстоит исполнение основной обязанности в правоотношении, а на ее контрагента, то есть потребителя. Это, например, договоры обязательного страхования гражданско-правовой ответственности перевозчиков, владельцев транспортных средств, частных нотариусов и других субъектов гражданского права; договоры с победителями конкурсных обязательств, в том числе тендеров по государственным закупкам. Гражданско-правовая наука не имеет пока ответа на вопрос - относить ли такие договоры к публичным договорам? В пользу утвердительного ответа на этот вопрос можно привести довод о публичности названных правоотношений, о воздействии их на широкие массы субъектов и затрагивание интересов общества и государства. Против же такой посылки приведем несоответствие положениям ст. 387 ГК РК субъекта, обязанного заключить договор. В названных договорах оба субъекта обязаны заключить договор. Дальнейшее развитие поставленной проблемы возможно только при условии наработки достаточного объема теоретических исследований и практики применения. Хотя, например, страховые организации, обладающие соответствующей лицензией, не имеют права отказать в заключении договора любому обратившемуся, ссылаясь на любые основания.

Элементы «публичного» выражаются в общих правилах, запретах, гарантиях прав. Элементы публично-правового регулирования, присущие публичному договору, обеспечивают, по мнению Ю.А.Тихомирова, «правовые эталоны», «правовые уровни», которые жизненно необходимы каждому частному лицу (особенно гражданину). Тихомиров Ю.А. Публичное право.- С.344-345

Кашанина Т.В., объясняя вмешательство государства в установление договорных условий, приводит следующие обоснования:

- если бы законодатель не установил заранее в определенных сферах договорные нормы, то сторонам пришлось бы всякий раз заново начинать переговоры по определению таких условий, что влечет бесполезную растрату сил, энергии, возможное появление конфликтов;

- если бы не было законодательной «подсказки», то стороны могли бы включить в договор такие условия, которые бы извратили саму суть договора;

- стороны могут опираться только на свой опыт в сфере заключения договоров. Но если обществом уже накоплен опыт в какой-то области и тем более, договоры имеют массовое распространение, то какая необходимость пренебрегать таким опытом, закрепленным законодателем?

- более сильная сторона может диктовать свои интересы более слабой стороне;

- стороны договора зачастую забывают включить в договор санкции, что впоследствии влечет негативные последствия для восстановления нарушенных прав, а в типовых договорах или правилах они могут быть заранее предусмотрены, и т.д. Кашанина Т.В. Частное право. - С.336-338 Причем доминирующая сторона «забывает» порой умышленно, намеренно, а потребитель - по незнанию или легкомыслию, полагаясь на благополучный исход договора.

Э.С. Гудков выделяет четыре признака, которые, по его мнению, присущи всем формам проявления элементов публично-правового регулирования в нормах объективного гражданского права.

Во-первых, он констатирует, что в отличие от других норм гражданского права по способу воздействия на отношения эти нормы носят ярко выраженный публично-правовой характер, поскольку ограничивают самостоятельность и инициативу участников гражданского оборота, являются общеобязательными, а неисполнение предусмотренных ими требований (запретов, предписаний, ограничений) влечет за собой установленные законом неблагоприятные последствия, дополнительные обременения или санкции. Одним из таких особых последствий можно считать ненаступление того юридического результата, на который рассчитывают участники отношения при совершении фактических действий. К примеру, в случае несоблюдения требования о государственной регистрации договора продажи жилого помещения (п. 2 ст. 558 ГК РФ) он считается незаключенным и выраженная в нём воля сторон до момента регистрации не превращается в юридически обеспеченные обязательства. Конечно, этот пример не применим к публичным договорам, мы бы вместо него привели пример с понуждением к заключению публичного договора.

Во-вторых, по мнению Э.Гудкова, рассматриваемые элементы сосредоточены в источниках гражданского права и пребывают в структурном единстве с его нормами и институтами. Будучи интегрированными в гражданское право, эти правила не могут самостоятельно воздействовать на общественные отношения и реализуют свой регулятивный потенциал только в связи с применением норм частно-правового характера. Поэтому делается заключение о том, что происходящему процессу «публицизации» подвержено не только гражданское законодательство, но и гражданское право.

В-третьих, несмотря на то, что центральным объектом защиты в сфере действия гражданского права являются частные интересы, использование данных правил рассчитано, в первую очередь, по мнению автора, на защиту публичных интересов. Причем в ряде случаев законодатель напрямую связывает возможность применения обязательных правил с необходимостью обеспечения интересов общества. Мы можем привести в пример п. 4 ст. 188 ГК РК: «Осуществление собственником своих правомочий не должно нарушать прав и охраняемых законом интересов других лиц и государства»; п.1 ст.253 ГК РК: «В случае стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер, имущество в интересах общества по решению государственных органов может быть изъято у собственника в порядке и на условиях, установленных законодательными актами, с выплатой ему стоимости имущества (реквизиция)».

В-четвертых, Гудков Э.С. отмечает, что, несмотря на свою публично-правовую природу, исследуемые нормы применяются в сфере действия гражданского права, то есть отношения, на которые они воздействуют, относятся к предмету частно-правового регулирования. Отмечается, что с действием этих правил законодательство связывает возникновение прав и обязанностей у субъектов гражданского права именно в частной, а не в публичной сфере отношений. Соглашаясь с ним, мы считаем, что наличие в гражданском праве элементов публично-правового регулирования не создает здесь в результате их применения отношений власти и подчинения, свойственных области публичного права, и не превращает гражданско-правовые отношения в публично-правовые. Гудков Э.С. Дисс. - С. 15-17

Многие публичные договоры опосредуют сферу оказания услуг. В связи с существенным расширением сферы услуг возрастает роль стандартизации услуг. Разработка и внедрение стандартов рассматривается учеными-экономистами как основной способ обеспечения стабильности качества услуг. Однако стандартизация в сфере услуг, в свою очередь, снижает и степень индивидуализации оказываемых услуг, негативно влияет на принцип свободы договора. При этом не следует путать стандарты оказания государственных услуг и стандартные формы договоров.

Ограничение свободы договора в любом обществе имеет социально-этический аспект. А поскольку институт публичного договора является ярчайшим проявлением ограничения свободы договора, то и публичный договор несет на себе социально-этическую окраску. По названной причине даже в наименовании и легальной дефиниции публичного договора присутствуют оценочные термины, в частности, «публичный характер деятельности» в качестве критерия определения стороны, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору. В приведенном термине отсутствуют как количественные, так и качественные объективные характеристики субъекта, что и порождает множество теоретических и практических проблем, особенно в тех случаях, когда то или иное договорное правоотношение не поименовано самим законодателем в качестве публичного договора. Например, договоры возмездного оказания образовательных услуг, нотариальных услуг, банковских услуг и т.п. Сами субъекты таких правоотношений и судебные инстанции с опаской относятся к квалификации договора как публичного в таких случаях.

Любая дефиниция непосредственно связана с признаками явления, которому дается определение. Например, легальное определение юридического лица (ст. 33 ГК РК) позволяет выявить как минимум четыре признака юридического лица.

И.В. Трачева вместо «признаки» использует термин «элементы» публичного договора. Трачева И.В. Особенности предмета публичного договора. //Объекты гражданских прав. Материалы международной научно-практической конференции. Алматы, 25-26 сентября 2003 г. - Алматы: КазГЮУ, 2004.- С. 323 Брагинский М.И. использует термин «признаки». Независимо от терминологии, полагаем, что публичный договор обладает специфическими свойствами, которые позволяют квалифицировать тот или иной договор в качестве публичного со всеми вытекающими из этого последствиями. Поэтому далее мы рассмотрим признаки (элементы) публичных договоров.

2.3 Признаки публичного договора

2.3.1 Предмет и стороны публичного договора

Как известно, в теории права различаются общие признаки любого договора, в науке гражданского права выделяются признаки гражданско-правового договора. Исследователи же публичного договора в гражданском праве отмечают в основном следующие характеризующие его признаки: предмет договора, специфический субъектный состав, ограничения договорной свободы. Калашникова Г.А. Публичный договор. Автореферат дисс на соискание ученой степени к.ю.н. Краснодар, 2002; Костикова С.Н. Публичный договор как институт гражданского права. Автореф. дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. - М., 2007, и др. Но ограничения договорной свободы входят именно в характеристику предмета договора. Поэтому количество признаков и отнесение или неотнесение их к основным или дополнительным мы будем определять на основе своих дальнейших субъективных выводов.

В первую очередь предмет договора относится к существенным условиям договора и недостижение соглашения по предмету договора в требуемой форме влечет признание договора незаключенным (п. 1 ст. 393 ГК РК).

Определения предмета и объекта договора как правоотношения даны в общей теории права и в теории обязательственного права. Предмет договора определяется как правовые отношения, по поводу которых заключается договор, то есть как совокупность прав и обязанностей сторон договора. А благо, по поводу которого заключается конкретный договор - понимается как объект договора. Теория государства и права. Курс лекций. Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. - М.: Юрист, 2004.- С.525-530; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. - М., 2004.- С.212, 223, 236 и др. Как говорит А.Б.Венгеров: «Объект правоотношения - это различные блага, которые стремятся получить управомоченные субъекты, это состояния, которых они стремятся достичь, это то поведение, которого они ждут от обязанных субъектов и т.д. Словом, теория на современном этапе утверждает о многоаспектности объектного содержания правоотношений. Это и предметы материального мира, в том числе на объекты духовной жизни (например, личные неимущественные права, в том числе на объекты интеллектуальной собственности). Сюда же относятся и требуемое поведение субъектов, и результат этого поведения.

Словом, как многообразен мир, так многообразны и объекты правоотношений. Даже человек как вещь в некоторых правовых системах становился объектом правоотношений, в частности в рабовладельческих обществах». Венгеров А.Б. Теория государства и права.- С.247-248

Говоря другими словами, предмет договора - это действия сторон по поводу объекта договора. По общепризнанному мнению проф. В.В.Витрянского, предмет договора - это «… действия (бездействия), которые должна совершить (или от совершения которых должна отказаться) обязанная сторона». Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. Договоры о передаче имущества. - М.: Статут, 2000.- С.22

Такой экскурс в теорию вопроса мы вынуждены были сделать по той причине, что как в теории гражданского права, так и в законодательстве о предмете договора как правоотношения имеются неоднозначные взгляды и даже правовые нормы неоднозначно излагают предмет договора, в связи с чем нами ранее в отдельной статье уже были высказаны собственные взгляды по данному вопросу. Идрышева С.К. Проблемы определения предмета и объекта гражданского правоотношения. //Вестник Института законодательства Республики Казахстан.- 2007.- №2.- С.43-47

В законодательстве и юридической литературе называются только четыре стандартных признака, которые характеризуют публичный договор. Это исключение действия принципа свободы договора при выборе контрагента и права решать вопрос о заключении или о незаключении договора; запрет на оказание предпочтения одному лицу перед другим при заключении договора; заключение договора на одинаковых для всех потребителей условиях, если только законом и иными правовыми актами специально не предусмотрены льготы для отдельных потребителей; право потребителя на обращение в суд с иском о понуждении к заключению договора и о разрешении разногласий по отдельным условиям договора независимо от согласия на это исполнителя с возмещением убытков. Мы полагаем, что все эти четыре условия являются не признаками, а обстоятельствами, вытекающими из одного только признака - публичного характера деятельности «исполнителя». То есть публичный характер деятельности «исполнителя» влечет названные последствия.

Г.А.Калашникова признаки публичного договора подразделяет на две группы: основной признак, к которому она относит публичную деятельность коммерческой организации, и второстепенные признаки, к которым относит предмет, стороны публичного договора, наличие в законе прямого указания об отнесении того или иного вида договора к публичным. По ее мнению, предопределяющее значение имеет выделенный ею основной признак, т.к. через него выявляется сущность публичного договора. Второстепенные носят вспомогательный характер. Калашникова Г.А. Публичный договор. Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. - С.8 Проведенное нами в дальнейшем исследование показывает верность позиции данного автора в отношении целесообразности группировки признаков на указанные или подобные им виды, однако отнесение к основным признакам только лишь одного признака - публичной деятельности - вызывает сомнения. Единственный признак не может служить квалифицирующим признаком какого-либо, тем более относительно нового явления, причем сформулированного с использованием оценочных категорий. Поэтому мы постараемся выявить более широкий круг основных признаков, которые позволят в дальнейшем квалифицировать тот или иной договор в качестве публичного или наоборот. А дополнительные признаки - это второстепенные, которые могут быть не у всех однородных явлений, но, тем не менее, присутствуют в большинстве случаев, позволяя отнести частность в общий ряд.

Вместе с тем деятельность сторон по исполнению обязанностей и осуществлению субъективных гражданских прав и составляет предмет договора, а не самостоятельный признак любого договора. Другое дело, что в публичном договоре эта деятельность носит публичный характер. Поэтому мы не согласны с пониманием предмета договора и деятельности обязанного субъекта как разных признаков одного и того же договорного вида.

Если предмет договора - это деяние (действия или бездействия), то и обязанность заключения договора, отсутствие права на отказ от заключения договора также относятся к предмету публичного договора. Заметим, что деятельность субъекта по исполнению договора как раз и входит составной частью в предмет договора, поэтому мы начнем рассмотрение признаков публичного договора с предмета. Предмет публичного договора имеет особенности, присущие только этой категории договора.

Рассматривая такой элемент легальной дефиниции публичного договора, как его предмет, обнаруживаем полнейшее отсутствие в ст. 387 ГК РК характеризующего предмет признака. А именно: продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг - это не специфичный признак любого имущественного правоотношения. Он не может быть взят за основу в качестве квалифицирующего признака конкретного договорного вида. Продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг - это универсальные действия, характеризующие весь гражданский оборот, это триада, известная еще со времен римского права как «дать, сделать, предоставить» (dare, facere, praestere). Любой субъект гражданского права с учетом объема его дееспособности может заниматься продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг. Однако это не означает, что любой субъект может быть стороной публичного договора в процессе осуществляемой им деятельности. В частности, поставщик по договору поставки обязуется передать покупателю товар, предназначенный для предпринимательских целей, но от этого договор поставки не становится публичным договором. Консалтинговая фирма обязуется оказать предпринимателю комплекс консультационных услуг, но и это не публичный договор, и т.д.

Сходное мнение высказано М.И.Брагинским применительно к аналогичной статье ГК Российской Федерации: «…на наш взгляд, вызывает сомнение отнесение к числу признаков публичных договоров, выделенных в ст. 426 ГК, среди прочего, то, что коммерческая организация, о которой идет речь, должна осуществлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг. Индивидуализирующим признаком вида… не может считаться то, что присуще всему роду (всем вообще коммерческим организациям как таковым)». Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. - С.255 Следовательно, легальное определение публичного договора в части формулировки предмета договора является спорным, поскольку не соответствует правовой действительности.

Полагаем, что предмет публичного договора должен определяться посредством указания на публичный характер деятельности стороны, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору, и на право каждого его потенциального контрагента требовать заключения такого договора, то есть на наличие публичного интереса в конкретном договорном правоотношении в сфере частного права. Под действие публичного договора попадают только такие деяния по передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг, которые носят публичный характер, имеют публичный интерес, но только в сфере частных правоотношений.

Как считает С.В. Дорохин, «не подлежит сомнению, что необходимость обеспечения публичного интереса существует при реализации всех без исключения общественных отношений. Вместе с тем достижение этой цели представляется наиболее сложным именно в отношениях частного права». Дорохин С.В. Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект: Автореферат дисс... канд. юрид. наук. - М., 2002 Украинский исследователь А.Кубко, как и российский автор С.В.Дорохин, полагают, что частное право находится в зависимости от публично-правового регулирования. Они утверждают, что публичный интерес, являясь одним из важнейших факторов, который формирует и направляет воздействие государственной власти на общественные отношения, тем самым играет ключевую роль при конструировании модели соотношения публично-правового и частно-правового регулирования. Реализация публичного интереса происходит путем принесения в частноправовую сферу отдельных элементов публично-правового регулирования. Кубко А. Публичный интерес как объект охраны в частном праве (некоторые теоретические аспекты). //Юрист.- 2006.- №5.- С.83; Дорохин С.В. Деление права на частное и публичное: конституционно-правовой аспект. Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. - М., 2002. - С.4

О том, что характер деятельности коммерческой организации - один из наиболее трудноопределяемых признаков публичного договора, поддающийся различному толкованию, говорит и Калашникова Г.А. Калашникова Г.А. Автореферат… - С.17

Мы солидарны с ними в том, что именно надлежащее решение прежде всего теоретических вопросов, так или иначе связанных с категорией публичного интереса, способно сформировать оптимальный подход законодателя и субъектов правоприменительной деятельности к сочетанию частного и публичного элемента в правовой системе. Дорохин С.В. Деление права на частное и публичное: конституционно-правовой аспект. Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. - М., 2002. - С.4

Что же это за феномен - публичный интерес или публичный характер деятельности?

В древнем Риме было запрещено жестокое обращение с рабами. Если выявлялся такой факт, то рабы могли быть переданы другому собственнику. Причиной установления государством приведенных норм являлась заинтересованность государства в сохранении и приумножении такого имущества, как рабы, то есть в наличии публичного интереса в казалось бы сугубо частных вещных правоотношениях.

Установление государством норм о лишении родительских прав, об уплате алиментов также является выражением публичного интереса в частных правоотношениях. Данные примеры, хотя и не относятся к сфере договорного права, тем не менее, на наш взгляд, помогают уяснить природу термина «публичный интерес в частном праве».

В трудах И.А.Покровского мы находим следующие рассуждения: «Во всех современных законодательствах принцип договорной свободы подвергается ограничению не только со стороны закона, но и со стороны некоторых других внезаконных критериев. В качестве таковых являются обыкновенно «общественный порядок» и «добрые нравы» Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права.- С.180-186. Такие же термины применяются в настоящее время в законодательстве европейских и иных развитых государств. Наш законодатель «стесняется» применять термин «добрые нравы», но это может быть и следствием изменения лексикона официальной юридической терминологии за последние столетия. Хотя в переводах современных юридических текстов с немецкого, французского, английского языков такие термины встречаются нередко.

В современной юридической науке стран СНГ вместо описываемых И.А.Покровским терминов стал применяться рассматриваемый нами термин «публичный интерес», а в законодательстве - также термины «нравственные принципы общества», «справедливость», «разумность», «добросовестность». Исследователи проводят анализ рассматриваемого термина через общефилософское значение «интереса», причем отмечается, что в советское время «интерес» подвергался исследованию безотносительно к «публичному», и лишь в последние десятилетия сочетание «публичный интерес» стало объектом научного исследования. Несомненно, что публичный интерес представляет собой оценочное понятие, не нашедшее легального определения в нормах права. Как считает М.Ф.Лукьяненко, преобразовать все признаки оценочного понятия в формализованные невозможно, так как они никогда не исчерпают всего содержания оценочного понятия. Содержание оценочного понятия определяется правоприменителем на основе правосознания (усмотрения) с учетом конкретной ситуации и обстоятельств рассматриваемого дела. Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: общее и особенное. //Государство и право.- 2007.- №8.- С.43

На практике данное обстоятельство применительно к публичным договорам имеет и негативную сторону. Так, правоприменители вследствие субъективного усмотрения могут не применить к некоторым договорным правоотношениям правила о публичном договоре, ссылаясь, во-первых, на отсутствие прямого указания закона об этом виде договора об отнесении его к публичным договорам, а во-вторых, субъективно мотивируя отсутствием публичного интереса в данном правоотношении.

По очень меткому определению К.Осакве, в условиях современного гражданского оборота свобода договора заканчивается там, где начинается защита публичного интереса. Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве

В.В.Иванов, говоря о таких оценочных понятиях, как «публичный интерес», «добрые нравы», также отмечает, что их применение бывает несколько затруднено ввиду некоторой абстрактности самих формулировок и это обстоятельство дает слишком широкий простор для субъективного усмотрения толкователей и правоприменителей. Иванов В.В. К вопросу об общей теории договора. //Государство и право.- 2000.- №12.- С.75

Заметим, что такое основание признания сделки недействительной, как совершение ее с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (п.1 ст.158 ГК РК), практически отсутствует в судебной практике. Причинами такого положения являются, во-первых, неуказание именно таких мотивов в качестве оснований признания сделки недействительной со стороны самих истцов; во-вторых, нежелание либо неумение самих судов формулировать таким образом обоснование выносимых решений, даже при явном наличии описываемых характеристик в рассматриваемом споре. Тем самым отечественному правоприменителю пока еще сложно оценить и описать содержание таких, например, оценочных понятий, как «основы правопорядка» и «нравственность».

А.Г.Диденко, признавая, что оценочные понятия создают правомерные основания для судейского усмотрения, тем не менее, показывает и их позитивное значение. В частности, ученый говорит, что оценочные понятия могут улучшать судебную практику; при профессиональной грамотности и высокой нравственности судей могут содействовать утверждению принципов справедливости; а также оценочные понятия, по его мнению, способствуют вхождению в мировую правовую систему, в которой много таких понятий и имеется устоявшаяся практика. Диденко А.Г. Оценочные понятия в гражданском законодательстве. //Гражданское законодательство РК. Статьи, комментарии, практика. Выпуск 14. - Астана, 2002.- С.75 До идеального общества с высокопрофессиональными и высоконравственными судьями многим государствам, как и Казахстану, еще очень далеко, поэтому трудно однозначно говорить о содействии судебной практики утверждению принципов справедливости.

Понятие «публичный интерес» является новым для юриспруденции стран СНГ, легального определения данного термина в законодательстве не существует, доктринального определения в казахстанской науке также нет. Единственное упоминание сходного исследуемому термина обнаруживаем в Законе РК «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности» от 28 февраля 2007 г., статья первая которого содержит термин «организации публичного интереса» (подпункт 7), под которыми имеет в виду финансовые организации, акционерные общества (за исключением некоммерческих), организации-недропользователи (кроме организаций, добывающих общераспространенные полезные ископаемые) и организации, в уставных капиталах которых имеется доля участия государства, а также государственные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения. Полагаем, что данный контекст термина «публичный интерес» со всей очевидностью не находится в сфере нашего исследования.

Так, говоря о субъектах публичного договора, В.В. Витрянский также отмечает, что не любой субъект гражданского права может выступать в качестве обязанной стороны публичного договора, а только те, которые по характеру своей деятельности выполняют определенную публичную функцию. Такая обязанность может вытекать из закона и учредительных документов коммерческой организации. Витрянский В.В.Договорное право. Книга первая. -C.255

Примером осуществления публичной функции Г.А. Калашникова называет деятельность доминирующего на рынке лица в сфере естественной монополии Калашникова Г.А. Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. - С.4,5. Нами доказывалось, что организации высшего образования, в частности, тоже осуществляют публичную функцию государства, заключаемые ими договоры возмездного оказания образовательных услуг рассчитаны на массовое применение, а поэтому такие договоры следует относить к публичным договорам. Идрышева С.К., Козлов П.А. Договор возмездного оказания образовательных услуг. - Усть-Каменогорск, изд. Медиа-Альянс, 2006.- 128 с. В качестве иных примеров публичного характера деятельности, «наиболее приземленных» - по мнению С.С.Алексеева, ученые приводят деятельность, например, шиноремонтной мастерской, которая была единственной в населенном пункте, работавшей по воскресеньям; мастерской по ремонту электрических приборов и др. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Книга первая. С.258

А.Е.Ефимов, исследуя данную категорию применительно к арбитражным процессуальным правоотношениям, полагает, что при рассмотрении гражданских дел наличие или отсутствие публичного интереса в спорном правоотношении должно выясняться с учетом обстоятельств каждого конкретного дела, и что нарушение публичного интереса должно проявляться в нарушении охраняемых прав вполне определенной личности, а не абстрактно Ефимов А.Е. О нарушении публичных интересов по смыслу пункта 3 статьи 304 АПК РФ. //Юрист.- 2006.- №4.- С.58 . Аналогичного мнения придерживается С.В.Михайлов, говоря, что публичный интерес должен учитывать благо всех и каждого, а не только всеобщие потребности. Михайлов С.В. Категория интереса в российском гражданском праве. - М., 2002.- С.64-65 А.А. Райлян полагает, что существенный «публичный элемент» присутствует в частноправовых потребительских отношениях. Райлян А.А. - Теоретические основы потребительского права России: цивилистическое исследование. Автореферат на соискание … доктора юрид. наук. Казань, 2007. - С.15

Курбатов А.Я. частные интересы определяет как охраняемые правом интересы, присущие конкретным лицам и социальным группам, а публичные интересы - как охраняемые правом общественные и государственные интересы. Курбатов А.Я.Теоретические основы сочетания частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. - С.75

Исследовав достаточно большое количество современных научных изысканий, нами обнаружено, что «публичный интерес» в частном праве зачастую смешивается с понятием «публичные услуги», исполнителем которых является государство или его уполномоченные органы. Утверждается даже, что употребление термина «публичный» должно свидетельствовать о возникновении здесь публично-правовых отношений, в которых хотя бы одной из сторон является лицо публичного права. В частности, А.Н. Варламова полагает, что термин «публичный характер деятельности» относится, прежде всего, к военной промышленности, аэрокосмической, энергетике, образованию, здравоохранению. Варламова А.Н. Правовое содействие развитию конкуренции на товарных рынках. Автореферат дисс на … д.ю.н. - М., 2008- С.8

В данном случае вновь имеет место смешение неоднородных по содержанию и правовому воздействию понятий: военная и аэрокосмическая деятельность имеют непосредственное отношение к интересам самого государства, не воздействуя ежедневно и ежечасно на огромное число пользователей, потребителей. А вот энергетика, образование и здравоохранение имеют своим качеством способность систематически, можно даже сказать, постоянно, быть востребованными практически всем населением любого государства и именно с этой точки зрения носят публичный характер. Ведь корень слова «публика» в его буквальном семантическим значении означает «общество», «открытость», «гласность».

В Казахстане Постановлением Правительства РК от 30 июня 2007 г. №561 «Об утверждении реестра государственных услуг, оказываемых физическим и юридическим лицам» Постановление Правительства Республики Казахстан от 30 июня 2007 года № 561 «Об утверждении реестра государственных услуг, оказываемых физическим и юридическим лицам». //САПП Республики Казахстан, 2007 г., № 23, ст. 266; Казахстанская правда от 12 июля 2007 года № 105 (25350) утверждено более 130 видов государственных услуг, которые не относятся к теме нашего исследования, поскольку являются услугами в сфере публичных отношений, хотя также носят публичный характер.

Категорию «публичный интерес» применительно к праву в целом одним из первых в российской юриспруденции исследовал д.ю.н., профессор Ю.А. Тихомиров. Он определяет публичный интерес как «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит гарантией ее существования и развития». Тихомиров Ю.А. Публичное право. - М., 1995. - С. 55. Издательством «Норма» в 2007 г. опубликовано научно-практическое пособие «Публичные услуги и право» под редакцией Ю.А.Тихомирова, в котором публичная услуга понимается как деятельность, направленная на удовлетворение публичных интересов, потребностей. Публичные услуги и право. /Под ред. д.ю.н. проф. Тихомирова Ю.А. - М.: Норма, 2007.- С.11 Однако авторы книги практически на одну плоскость поставили как публичные услуги государственных органов и предприятий, так и публичные услуги в сфере частного права.

Д.И.Дедов приводит примеры понимания в качестве публичного интереса цели обеспечения обороноспособности страны, безопасности государства, защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан. Дедов Д.И. «Золотая акция» и публичные интересы. //Юрист.- 2003.- №9.- С.6 Несомненно, что названные им сферы имеют публичный интерес, но данный автор тоже смешивает публичные интересы в публичном праве и публичные интересы в частном праве.

Во Франции и Германии, например, категория «публичные услуги» достаточно широко разработана и используется давно. Мицкевич Л.А. Основы административного права Германии. - Красноярск, 2002. Категория «публичные услуги» в настоящее время понимается там и как деятельность, отличная от реализации властных, прежде всего, контрольно-надзорных полномочий, и как практически вся деятельность государственного органа.

По мнению А.Кубко, такие фундаментальные принципы, как признание личности высшей социальной ценностью, взаимная ответственность государства и граждан, направленность деятельности общества на реализацию потребностей его членов, обеспечение прав и свобод как приоритетная функция государственной власти и т.д. составляют основы национального правопорядка. Даже в случаях установления государством жестких требований ко всем или отдельным участникам гражданского оборота, это должно иметь целью обеспечение частного интереса в его согласовании с интересами более общего порядка - общества, больших общественных групп, государства. Кубко А. Публичный интерес как объект охраны в частном праве. //Юрист.- 2006.- №5.- С.83

Интересы больших общественных групп, о которых говорит А.Кубко, имеют и иное название - интересы неопределенного круга лиц. Такой термин введен законодателем в последние десятилетия как раз для защиты публичных интересов. Например, нормы об этом имеются в ГПК РК Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан. //Электронный правовой справочник Законодательство, в Законе «О защите прав потребителей». Закон Казахской ССР «О защите прав потребителей» //Электронный правовой справочник Законодательство Возможность обращения в суд в защиту прав и интересов «неопределенного круга лиц» предусмотрена в этих законах либо прямо, либо косвенно. Так, статья 8 ГПК РК «Судебная защита прав, свобод и законных интересов лица» предусматривает, что государственные органы, юридические лица или граждане имеют право обратиться в суд с заявлением о защите прав и охраняемых законом интересов других лиц или неопределенного круга лиц в случаях, предусмотренных законом. Прокурор вправе обратиться в суд с иском (заявлением) в целях осуществления возложенных на него обязанностей и для защиты прав граждан, юридических лиц, общественных и государственных интересов.

Статья 23 Закона КазССР «О защите прав потребителей» предусматривает, что общественные организации потребителей вправе самостоятельно или через прокурора предъявить иск в суд о признании действий продавца, изготовителя (их представителей), исполнителя, а также органа управления противоправными в отношении неопределенного круга потребителей (коллективный иск) и прекращении этих действий.

При удовлетворении коллективного иска суд обязывает правонарушителя довести в установленный срок через средства массовой информации или иным способом до сведения потребителей решение суда. Вступившее в законную силу решение суда по коллективному иску обязательно для суда, рассматривающего иск потребителя о гражданско-правовых последствиях действий указанных лиц.

Помимо нарушений субъективных прав в сфере гражданских правоотношений, таким путем могут защищаться и случаи нарушения норм экологического законодательства, антимонопольного, рекламного законодательства и т.д.

Как отмечает В.В. Ярков, «отсутствие частноправовых способов защиты больших групп лиц привело к тому, что данная проблема, как это обычно бывает в России, приобрела публичный характер... граждане были вынуждены апеллировать к государству, во-первых, в силу своего сложившегося менталитета, и, во-вторых, ввиду отсутствия частноправовых способов защиты их интересов, адекватно отвечающих характеру правонарушения и стимулирующих их на самостоятельное решение своих проблем через судебную систему». Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. - М., Екатеринбург, 1999.- С. 144.

В правовом государстве публичный интерес должен быть государственным интересом, и наоборот. На практике происходит обратное понимание, что видно из следующего примера.

В последние годы в Казахстане выражение «государственные интересы» в смысле «государственные надобности» получило одиозное звучание в связи с имевшими место неоднократными случаями незаконного изъятия частных земельных участков в г. Алматы якобы в государственных интересах. В связи с активными выступлениями ведущих ученых нашего государства, доказавшими, что понятие «государственные надобности» является оценочной категорией, позволяющей трактовать норму закона чрезвычайно широко, 6.07.2007 г. в п.2 ст. 81 Земельного кодекса РК термин «надобности» был заменен на «нужды» как более выражающий действительное наличие потребности в принудительном возмездном изъятии определенного земельного участка. Земельный кодекс Республики Казахстан. //Электронный правовой справочник Законодательство, 2009