Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

Представляется, что разделение права на публичное и частное является обоснованным. При таком делении, как считают исследователи, наиболее ярко проявляется соотношение роли государства и отдельных индивидуумов в возникновении, изменении и прекращении общественных отношений. Однако в правовом государстве, каковым сегодня позиционирует себя Республика Казахстан, политическая форма организации общества не должна противопоставлять себя членам этого общества. Государство должно выполнять объективные общие потребности своих граждан, а не бороться с ними. То есть публичное и частное право представляют собой в настоящее время части одного целого и не должны противопоставляться друг другу. Мы поддерживаем точку зрения ученых, которые за критерий разделения права на публичное и частное предлагают взять чисто формальный момент - это способ судебной защиты, в соответствии с которым к публичному праву будет отнесено все то, что охраняется по инициативе государства, а к частному - то, что охраняется по частной инициативе. По нашему убеждению, нормальный правопорядок в обществе должен основываться на существовании и различии частноправового и публично-правового регулирования и на их разумном сочетании. Об этом же говорят и другие исследователи. Поленина СВ. Взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России. //Государство и право. - 1999. - №9. - С. 8.

Нами проанализировано довольно большое количество взглядов, мнений и суждений на тему о соотношении публичных и частных начал в правовом регулировании частных правоотношений. В результате установлено, что в основном научные исследования направлены на выяснение вопроса - следует ли различать частное и публичное право, если да, то каков критерий разграничения, отнесения той или иной отрасли к частному или публичному праву. Основной вывод большинства исследователей - брать за основу разграничения предмет правового регулирования или формальный критерий. Однако основная масса проанализированных нами мнений либо вовсе не затрагивает, либо не отвечает на вопрос - насколько публичная власть в лице государства (публичное право) может вмешиваться в частные правоотношения (частное право), ограничивать, в частности, принцип свободы договора; как определить разумные границы ограничения принципа свободы договора со стороны государства? В приведенных трудах ученых все-таки отсутствуют указания на цель вмешательства и на ту грань, которая определяла бы степень вмешательства государства в частные правоотношения.

Полагаем, что ответ на этот вопрос будет основополагающим для достижения целей нашей работы.

По мнению А.А.Савельева, в настоящее время юридической наукой не найден еще единый подход по вопросам предельности ограничений… основных прав и свобод. Пределы ограничений … должны быть обусловлены целями их введения, соответствия интересам как собственника, так и третьих лиц и общества в целом. Савельев А.А. О пределах ограничений и обременений права собственности. //Юрист.- 2007.- №1.- С.13

М.Ю.Щетинкина говорит о неких «разумных границах» при определении степени ограничения принципа свободы договора Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора. Автореферат дисс. на соиск. уч. степени к.ю.н. - М., 2009. - С..

Нам же представляется, что необходимость вмешательства публичной власти в частные правоотношения и степень такого вмешательства должны определяться целью достижения социальной справедливости в обществе. В частности, публичный интерес государства во вмешательстве в частные правоотношения, направлен на предотвращение злоупотребления своими правами доминирующих в данных правоотношениях субъектов. Доминирование основано либо на монополистическом положении (например, в сфере естественной монополии), либо на повышенной востребованности тех или иных услуг, товаров или работ и т.д.

В обоснование приведем тезис о том, что право - это социальный институт, отсюда и его предназначение к установлению и поддержанию именно социальной, а не абстрактной, справедливости. Социальная справедливость представляется в качестве согласования, достижения компромисса или баланса интересов отдельных индивидов, социальных групп, ведь именно достижение компромисса и составляет сущность управления обществом посредством правового регулирования. Причем функции права изначально соответствуют природе справедливости, поскольку право и справедливость - однокоренные слова. Баланс частных и публичных интересов должен определяться целью справедливого решения социальных задач.

Социальная справедливость - это совпадение частных интересов с публичными интересами, а достижение справедливости составляет цель правового регулирования. В связи с этим введение института публичного договора (как и продиктованных договоров в зарубежном праве) направлено на установление справедливости в соответствующих сферах. Устав ООН рассматривает принцип справедливости как философскую категорию морально-правового и социально-политического сознания, оценивающую общественную деятельность с точки зрения долженствования. Большой юридический словарь

По мнению Ивановой С.А., справедливость выступает универсальным мерилом действительности, человеческой практики, социальных институтов, что придает ей большую ценность. Формальная справедливость требует, чтобы законы применялись равным образом ко всем: каждому то, что положено по закону Иванова С.А. Значение принципа социальной справедливости для гражданского права как отрасли права. - с.43.

Если в советском праве во главу угла ставились интересы социалистического государства, чем и объяснялось повальное вмешательство государства в регулирование частных правоотношений, то в современных условиях высшими ценностями государства «являются человек, его жизнь, права и свободы» (статья 1 Конституции РК). Человек - существо социальное, общественное, поэтому состояние социальной справедливости особенно созвучно и природе человека, личности, индивида, а не только природе права.

Установление справедливости было вечной идеей человечества, социальным идеалом, однако содержание термина «справедливость» в разные исторические эпохи было совершено различным. Например, даже в самых демократических рабовладельческих республиках было справедливым считать рабов вещами, в советском социалистическом государстве было справедливо осуждать сограждан к длительным срокам лишения свободы за сбор оставшихся в поле колосков, принудительно изымать весь урожай, обрекая население на голод и т.д.

По мнению О. Мартышина, справедливость - не только вечная, но и высшая ценность в праве. Все остальные соизмеряются с ней и действительны лишь при условии, что они не противоречат справедливости Мартышин О. Справедливость и право. //Юрист. - 2004. - №12. - С.88.

Принцип социальной справедливости не относится к принципам-нормам, то есть не закреплен легально в законодательных актах. Это принцип-идея, незримо присутствующий во всей совокупности правовых норм. В наиболее общей форме он выражен в основных началах гражданского законодательства, рассмотренных нами ранее. Положительным результатом признания и соблюдения общих и отраслевых принципов права является реализация принципа социальной справедливости в гражданском праве. И наоборот, нарушение хотя бы одного из основных начал гражданского законодательства ведет к недостижению принципа социальной справедливости в гражданском праве. Поэтому понятие «социальная справедливость» отличается многогранностью содержания.

Некоторые его грани можно усмотреть в нормах действующего законодательства РК. Так, термины «справедливость», «социальная справедливость» применяются в статьях 38 и 52 Уголовного кодекса РК. Статья 38 УК РК, определяя цели наказания, подчеркивает, что «наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений как осужденным, так и другими лицами. Наказание не имеет своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства».

Статья 52 УК РК «Общие начала назначения наказания» определяет, что «лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, установленных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса».

Гражданский кодекс РК (п.2 статьи 5) позволяет при невозможности использования в указанных случаях аналогии закона определять права и обязанности сторон, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права).

Аналогичные характеризующие признаки содержатся и в п.4 статьи 8 ГК РК, в соответствии с которым «граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели - также правила деловой этики. Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором. Добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются».

Пункт 6 статьи 7 ГПК РК «Принцип законности» гласит, что если законодательными актами или соглашением сторон спора предусматривается разрешение соответствующих вопросов судом, суд обязан разрешать эти вопросы, исходя из критерия справедливости и разумности. Однако данные критерии судом применяются крайне редко, особенно при разрешении имущественных споров.

Так, при рассмотрении дела № 1-1372 от 11.12.2004 года по иску Кировского филиала Акционерного банка г. Караганды к ТОО «Сив» особых сложностей и споров почему-то не вызвал вопрос о взыскании основного долга в размере 772125 тенге, начисленных годовых в размере 1658757 тенге и пени за просрочку в размере 1640715 тенге. Хотя суммы годовых и пени (неустойка) более чем в четыре раза превышали сумму основного долга. Основной спор развернулся вокруг суммы штрафа в размере 5557450 тенге, взысканного с банка за дебетовое сальдо, которое по исковому заявлению истца образовалось в связи с невозвратом ответчиком кредита и неуплаты процентов. В связи с тем, что ответчиком не было доказано возникновение дебетового сальдо из-за невозврата кредита ответчиком, в части регрессного взыскания суммы штрафа, уплаченного банком за допущение дебетового сальдо, было справедливо отказано Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан за 2005 г.. Хотя суд был вправе также и уменьшить неустойку согласно статьям 8 и 297 ГК РК, поскольку она чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора. А о ссылке на статью 8 ГК РК или на п.6 ст.7 ГПК РК в судебной практике и мечтать не приходится.

Из опыта современных развитых стран дальнего зарубежья также следует, что государственное вмешательство в регулирование хозяйственных, экономических, а, в конечном счете, гражданских правоотношений, имеет тенденцию к усилению. Американский ученый Г.Берман свидетельствует, что в США имущественные права сильно ограничены как в интересах социальной справедливости, так и экономического развития государства. В регулируемой рыночной экономике имущественные права индивида определяются сдержками и противовесами государственных и социальных интересов Материалы Московской конференции «Право и экономическое сотрудничество». - М., 1990.- С.165-168. По: Комаров С.А. Общая теория государства и права. 4-е издание. - М.: Юрайт, 1998.- С.204 .

По мнению проф. Скуратова Ю.И., социальное государство -- это организация, помогающая слабому, стремящаяся повлиять на распределение экономических благ в духе принципов справедливости, чтобы обеспечить каждому достойное существование, важнейшим элементом социального государства является общий подъем благосостояния населения. Такое государство обеспечивает сочетание экономической свободы (гарантию собственности, свободы конкуренции, профессиональной занятости и потребления) с государственным регулированием рыночных отношений на основе закона. Скуратов Ю.И. Российская концепция социального государства: состояние и правовое развитие. //Современное право. - №7. - 2002

Говоря о предпринимательских правоотношениях, Ю.Г. Басин считал, что государство боле четко должно определять границы свободной рыночной деятельности, совершенствовать методы надзора и контроля на тех участках рыночных отношений, которые затрагивают интересы третьих лиц, непосредственно не участвующих в контрактах, интересы потребителей, публичные и социальные интересы. Полагаем, что под «непосредственно не участвующими в контрактах» автор имел в виду многочисленных пользователей товаров, работ и услуг в публичных договорах, заключаемых способом присоединения к разработанным заранее в одностороннем порядке текстам договоров. Он подчеркивал, что эти исходные концептуальные положения очевидны и для государственной власти, и для непосредственных участников рыночных отношений, и для тех, кто зависит от развития и конкретного проявления таких отношений. Отмечая, что в разных странах по-разному предпринимаются попытки ввести свободы рыночных связей и контактов в определенные рамки, закрывающие возможные «болезненные точки» подобной свободы, Ю.Г. Басин вместе с тем констатирует, что «жизнь обгоняет прочность правовых запретительных мер» и требует их неустанного развития, укрепления и обновления. В качестве примера он приводит нарушение предпринимателями справедливых интересов других лиц при сохранении видимости правомерных действий Басин Ю.Г. Правовой статус юридических лиц в предпринимательских отношениях. //Субъекты гражданского права. Материалы межд. научно-практич. конфер. Алматы, 18-19 июня 2001 г. - С.102-103. Данный тезис ученого будет подтвержден нами в последнем разделе диссертационной работы при рассмотрении конкретных договорных конструкций.

Наряду с публичным договором в гражданском праве существует термин «договоры в публичном праве», который также необходимо отличать от предмета нашего исследования. В публичном праве все чаще применяются договорные отношения, чему свидетельством является входящее в юридический оборот словосочетание «договоры в публичном праве», «административные договоры» и т.п. Наиболее распространенным и понимаемым договором в публичном праве являются международные (межгосударственные) договоры.

В Российской Федерации тенденция сближения конституционного и частного права становится особенно заметной с внедрением в практику конституционного права договорного способа регулирования общественных отношений. По этим причинам традиционное понимание конституционного права лишь как части публичного права уже не соответствует уровню современного развития данной отрасли.

Так, пункт 4 ст. 66 Конституции РФ предусматривает возможность установления договорных отношений между субъектами Российской Федерации. В соответствии с Федеральным законом «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» федеральные органы исполнительной власти по соглашению с исполнительными органами государственной власти субъекта РФ могут передавать им осуществление части своих полномочий. Исполнительные органы государственной власти субъекта РФ также могут по соглашению с федеральными органами исполнительной власти передавать им осуществление части своих полномочий с передачей необходимых материальных и финансовых средств. Во исполнение данного закона утверждено Постановление Правительства РФ от 08.12.2008 г. №924 «О порядке заключения и вступления в силу соглашений между федеральными органами исполнительной власти и исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации о передаче ими друг другу осуществления части своих полномочий», которым определен порядок заключения соглашений о передаче полномочий между федеральными и региональными органами исполнительной власти. www. consultant+ Правилами установлены также особенности заключения соглашений о передаче полномочий в отношении объектов капитального строительства, находящихся в федеральной собственности.

Н.Л.Морозов отмечает, что помимо сферы разграничения полномочий и предметов ведения широкое распространение получило заключение договоров в области законотворчества между субъектами Федерации и, кроме того, считает целесообразным заключение договоров между ними в экономической, научной, культурной экологической и других сферах общественной жизни. Вместе с тем он считает, что в государственно-правовых отношениях должен превалировать не договор, а закон. Морозов Н.Л. Договорные отношения в публично-правовой сфере. //Государство и право.- 2005.- №7.- С.78, 77 Другие российские исследователи высказывают обоснованную точку зрения о том, что договорные отношения в публичной сфере должны применяться в качестве дополнительных мер регулирования общественных отношений, при условии безусловного приоритета федеральных законов, а тем более, Конституции. Шахрай С.М. Конституционное правосудие в системе российского федерализма. - Спб, 2001. -С.276, 277, 282 (338с.); Умнова И.А. Конституционные основы современного российского федерализма. Автореф. дисс на соискание ученой степени д.ю.н. -М., 1997.- С.28

Широкое проникновение договорных методов регулирования в различные, в том числе традиционно публичные отрасли права отмечает и А.Д.Корецкий, Корецкий А.Д. Теория договорного регулирования гражданско-правовых отношений. Автореферат дисс. на соискание уч. степени д.ю.н. - С.6 и другие авторы.

Тем самым частные начала стали проникать в чисто публичную, властную сферу правоотношений. Однако ученые предостерегают от излишнего применения терминов «договор», «договорное обязательство» в публично-правовых сферах. В частности, М.К.Сулейменов говорит о «налоговом договоре» и «налоговом обязательстве» как о фикции, не отражающей реальных отношений. Сулейменов М.К. Субъекты гражданского права. /Избранные труды по гражданскому праву.- С.45

Таким образом, анализ вопроса о соотношении публичных и частных начал в правовом регулировании общественных отношений показал, что по мере развития юридической науки менялись и представления, мнения о критериях разграничения частного и публичного права, начиная с дореволюционной российской юридической науки, особенно под воздействием европейских правовых конструкций и юридической науки, философских взглядов. Суть научных исследований сводилась к поиску критерия разграничения частного и публичного права. В качестве такого критерия основная масса исследователей остановилась на предмете правового регулирования и на формальном критерии.

Проанализировав большой спектр мнений и суждений, приходим к выводу, что деление права на частное и публичное - явление концептуального порядка. Представляется, что разумное сочетание, соблюдение справедливого баланса публичных и частных начал в регулировании правоотношений является наиболее верным подходом. Целью же и критерием определения такого «баланса» является достижение социальной справедливости, особенно при регулировании правоотношений с участием множества субъектов на управомоченной стороне, как это имеет место в публичных договорах.

1.4 Принцип свободы договора и методы правового регулирования в частном праве

В правовом государстве, каковым конституирует себя Республика Казахстан, регулирование общественных отношений со стороны государства может осуществляться только с помощью норм права, то есть правового регулирования. Под правовым регулированием понимается процесс воздействия государства на общественные отношения с помощью юридических норм (норм права), основывающийся на предмете и методе правового регулирования. Особенностью гражданского права является то, что наряду с нормативными правовыми актами, гражданские правоотношения могут регулироваться также и обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан (п.4 ст. 3 ГК РК).

Вместе с тем правовое регулирование является одним из видов социального регулирования. При воздействии правового регулирования на общественные отношения они становятся правовыми отношениями, а их участники наделяются взаимными правами, обязанностями, ответственностью посредством установления запретов, дозволений, разрешений. Эти способы правового регулирования и формируют, в конечном счете, правовое состояние общества, поведение его членов, их коллективных образований.

Общественные отношения в целом являются предметом правового регулирования общей теории права и в зависимости от видов регулируемых общественных отношений в системе права в качестве основных структурных единиц выделяются отрасли права. Как известно, признанными на сегодня критериями выделения отраслей права являются предмет и метод правового регулирования определенной группы общественных отношений. Вместе с тем на основании проведенного выше исследования представляется, что и отраслевые правовые принципы играют также немаловажную роль при характеристике той или иной отрасли права.

О «предмете правового регулирования» образно можно сказать, что он содержит в себе ответ на вопрос - что именно регулирует право в объективном смысле. В рамках нашего исследования более важным представляется ответ на вопрос - как, какими приемами, способами право воздействует на общественные отношения, регулирует их? Под методом правового регулирования понимается способ воздействия юридических норм на общественные отношения. Понятие метода правового регулирования в юриспруденции не отличается особым разнообразием мнений, поэтому приведем еще одно наиболее типичное доктринальное определение: под методами правового регулирования понимается совокупность способов и приемов регулирования отношений между субъектами, складывающихся вследствие особых свойств предмета регулированияЯковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2-е изд. - М.: Статут, 2006.- С.5. .

Чтобы правовое воздействие достигало цели и результата, на который оно рассчитано, законодатель должен использовать средства, соответствующие природе (существу) регулируемых отношений, так как содержание метода правового регулирования тесно взаимосвязано с предметом правового регулирования.

Основная функция права - регулятивная. Процесс организации, упорядочения этих связей, воздействие на них - это главное в регулятивной функции права, поэтому исследование общественных отношений, в том числе и методов правового регулирования, становится сферой научных интересов не только теории права, но и отраслевых юридических наук.

В зависимости от предмета исследования и сферы научного познания в современной юриспруденции выделяются историко-правовые и теоретико-правовые дисциплины и науки; отраслевые, а также специальные, или прикладные учебные юридические дисциплины и науки. Из данной классификации нас интересуют методы правового регулирования отраслевых юридических наук и дисциплин, объектом изучения которых являются различные отрасли права.

В 90-е годы ХХ века гражданские кодексы стран СНГ включили в предмет гражданского права отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, запрет злоупотребления субъективными гражданскими правами,

О связи предмета и метода с принципами говорилось и в советском, и в современном праве Свердлык Г.А. Принципы советского гражданского права. - Красноярск, 1985.- С.36 , причем практически все исследователи в области теории права отмечают, что методы правового регулирования тесно взаимосвязаны с принципами соответствующей отрасли права. Более того, например, принцип юридического равенства участников гражданских правоотношений одновременно является и основным признаком метода правового регулирования частных правоотношений.

Такое комплексное применение принципов и методов правового регулирования помогает глубже понять суть правового регулирования

Определяющее значение в методе гражданско-правового регулирования занимает его диспозитивная сущность. В этом плане можно говорить о диспозитивном методе, под которым понимается свобода выбора субъектом (субъектами) варианта поведения в том или ином правоотношении.

Вместе с тем, по мнению ученых, существо диспозитивности выражается в правовой свободе, представляет собой облаченную в право свободу. Красавчиков О.А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании. //Советское государство и право. 1970. № 1. С. 41-49; Молчанова Т.Н. Диспозитивность в советском гражданском праве. Диссертация канд. юрид. наук. Свердловск, 1972. - с.27 и др. Такое свойство диспозитивности определенно «роднит» его с принципом свободы договора. Причем диспозитивность может быть реализована только правомерными действиями, правонарушения и диспозитивность несовместимы.

Диспозитивность является чертой, признаком гражданско-правового метода регулирования общественных отношений и отражается в соответствующей конструкции правовых норм (или-или, если иное не предусмотрено договором или законом и т.д.). В связи с особой ролью, фундаментальностью значения диспозитивности для метода гражданско-правового регулирования диспозитивность может быть отнесена даже к принципу гражданского права Брюхов Р.Б. Понятие диспозитивности в российском гражданском праве. //Вестник Федерального арбитражного суда Уральского округа.- 2006.- №1.- С., что и происходит иногда в науке гражданского права.

Исходными началами для разграничения публичного и частного права признаются методы правового воздействия, правового регулирования на общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования той или иной отрасли права.

По мнению В.С.Нерсесянца, максимально возможную на данном этапе развития общества равную для всех меру свободы призваны выразить и гарантировать всем членам этого общества именно правовые запреты и дозволения. Для выражения большей меры правовой свободы необходимо в качестве метода правовой регуляции использовать правовой запрет, а для выражения меньшей меры свободы - правовое дозволение (разрешение). Нерсесянц В.С. Философия права. Учебник для вузов. - М.: Норма-Инфра-М., 1998.- С.90

Основными чертами метода гражданско-правового, а, следовательно, и частно-правового, регулирования являются следующие:

1) Равенство участников гражданских отношений, которое означает равные основания и условия возникновения, изменения и прекращения субъективных гражданских прав и обязанностей субъектов, независимо от их физического, материального и социального неравенства, от административной или иной зависимости друг от друга, а также равные основания и условия ответственности за гражданские правонарушения.

2) Автономия воли и волеизъявления как признак метода гражданского правового регулирования также тесно связана с принципом свободы договора. Автономия воли означает способность и возможность субъекта самостоятельно и свободно формировать свою волю. Так, сторонам в договоре предоставлено право определять характер взаимоотношений между ними полностью или в определенной мере по собственному усмотрению, а также широкая возможность выбора между несколькими вариантами поведения в пределах, установленных законом диспозитивными нормами.

Для уяснения сущности принципа свободы договора следует учитывать нормативные установления, закрепляющие право граждан и юридических лиц приобретать и осуществлять свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Это означает, что принуждение либо иное воздействие против воли субъекта к заключению договора недействительно, противоправно. Кроме того, законодатель закрепляет свободу индивидов в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. В частности, стороны договора свободны также установить правила для регулирования своих взаимоотношений и определять свои права и обязанности в отличие от тех, которые предусмотрены диспозитивными нормами действующего законодательства. Например, цена товара, услуги, работы устанавливается по соглашению договаривающихся контрагентов, если она не установлена определенными государственными тарифами.

Для характеристики принципа свободы договора следует отметить и норму пункта первого ст. 8 ГК РК, в соответствии с которой граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту.

Кстати, исследователи верно отмечают некорректное применение термина «граждане» в Гражданском кодексе. В казахстанском Гражданском кодексе из рассматриваемых нами норм обращают на себя внимание пункты 1 и 4 ст. 8, пункт 2 ст. 2, в которых применяется сочетание «граждане и юридические лица». Как известно, субъектами гражданского права являются физические лица, юридические лица и государство. Граждане являются только одним из видов физических лиц, и в свою очередь подразделяются на граждан своего государства (в данном случае Республики Казахстан) и иностранных граждан. Помимо граждан, к физическим лицам относятся и лица без гражданства, которые обладают равной с гражданами гражданской правосубъектностью. Поэтому поневоле приходится согласиться, что применение термина «физические лица» наиболее полно и точно отражало бы правовую действительность. В предложениях по совершенствованию действующего законодательства по теме нашего исследования учтено данное замечание применительно к статьям 2 и 8 ГК РК.

3) Обособление имущества участников гражданских правоотношений, что обусловлено товарно-денежным, стоимостным характером гражданских правоотношений. Субъекты выступают в качестве обладателей обособленного имущества, на которое может быть обращено взыскание по их обязательствам.

4) Гражданско-правовой метод характеризуется также особенностями гражданской ответственности - ее имущественным, компенсационным характером, принципом полного возмещения вреда или убытков. При применении мер имущественной ответственности воздействие оказывается не столько на личность правонарушителя, сколько на его имущественную сферу. Даже защита личных неимущественных прав предусматривает имущественно - стоимостные меры воздействия, например, денежную компенсацию морального вреда.

Договор, договорное регулирование в целом для гражданского права как отрасли права имеют системообразующее значение, так как именно в договоре воплощается метод гражданско-правового регулирования, характеризуемый юридическим равенством, самостоятельностью, инициативой участников отношений и диспозитивностью регулирования. В числе оснований возникновения гражданских правоотношений наибольшим по количеству юридическим фактом является также договор.

Дозволительный характер гражданско-правового регулирования заведомо предполагает возможность появления таких правоотношений, которые вообще не предусмотрены ни в одной правовой норме, но соответствуют общим началам и смыслу гражданского законодательства. Регулирование таких отношений не может осуществляться без учета общих принципов гражданского права, ведь это является обязательным требованием закона.

Таким образом, методы гражданско-правового регулирования в их совокупности направлены также на реализацию принципа свободы договора в гражданских правоотношениях, неразрывно с ним связаны.

Методов правого регулирования гораздо меньше, чем отраслей права, и один и тот же метод используется в ряде отраслей. Более того, как отмечалось выше, в настоящее время в сфере частного права законодатель нередко вынужден использовать общеобязательные, императивные правила, в том числе запреты, ограничивая самостоятельность и инициативу участников регулируемых отношений.

В современных условиях в связи с появлением новых отраслей права единство предмета и метода характеризует не все отрасли права. Метод регулирования для возникающих новых общественных отношений может быть смешанным. Кроме того, уже существуют и так называемые комплексные отрасли права, которые имеют несколько связанных между собой предметов регулирования. Венгеров А.Б. Теория государства и права. - С.313

Таким образом, принцип свободы договора, выражая суть диспозитивного метода правового регулирования гражданских правоотношений, не является в то же время абсолютным по своей природе. Он неразрывно связан со всеми другими принципами гражданского права и в совокупности с ними в случае их реализации составляет содержание принципа социальной справедливости в обществе. Предусмотренные законодательством ограничения принципа свободы договора способствуют достижению принципа социальной справедливости.

Впечатление о социальной справедливости формируется на основе актов правоприменения. Синоним справедливости в понимании общества - это общее благо. Идеи Просвещения имели целью достижение в обществе формально-юридического равенства, однако в социальном государстве недостаточно достижения формально-юридического равенства, основной целью его должно быть достижение именно социального равноправия.

Конструкция правового и социального государства - это, по словам А.Б. Венгерова, - «последнее достижение научной юридической мысли конца XX века, величественная программа социально-экономической, политической, юридической деятельности, направленной на обеспечение свободы личности». Венгеров А.Б. - С.426

Тем самым предварительная характеристика публичного договора как института гражданского права говорит о необходимости законодательного ограничения принципа свободы договора и на этом основании применения законодателем разумного сочетания как частно-правовых, так и публично-правовых начал в правовом регулировании договорных отношений, подпадающих под признаки публичных договоров. Вместе с тем договоры, содержащие элементы публичных договоров, имеют важное социальное значение, так как касаются интересов больших социальных групп, практически всего населения и хозяйствующих субъектов современного государства. Кроме того, введение режима публичных договоров призвано юридически уравнять экономически неравноправных субъектов в целях установления социальной справедливости, обеспечения конституционных прав наименее защищенных субъектов гражданских правоотношений.

Как говорит С.С.Алексеев, для современного частного права характерно глубокое единение с современным естественным правом и кульминационным его выражением является органическое единство с неотъемлемыми правами человека Алексеев С.С. Частное право.- С.43, что мы и выражаем через достижение социальной справедливости.

По итогам первой главы предлагаем следующие изменения в Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть):

В статью 2 ГК РК внести дополнение в виде абзаца второго пункта первого следующего содержания: «Физические и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав и исполнении гражданских обязанностей добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели - также правила деловой этики. Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором».

Из статьи 8 ГК РК в связи с этим предлагаем исключить первое и второе предложения пункта четвертого.

2. Публичный договор как институт гражданского права

2.1 Развитие института публичного договора в доктрине и законодательстве зарубежных стран и Республики Казахстан

Под правовым институтом в юридической науке понимается часть отрасли права, т.е. совокупность правовых норм, регулирующих самостоятельный вид однородных общественных отношений, где правовые нормы группируются по их юридическому содержанию. Вместе с тем, как отмечает М.К. Сулейменов, институт права является наиболее слабо разработанным и наиболее неопределенным понятием в системе права, по сравнению с нормой права и отраслью права. Свое мнение он обосновывает тем, что до сих пор в науке не выработаны критерии, позволяющие определить, на каком уровне обобщения возникает правовой институт и какими уровнями обобщения он ограничивается. Сулейменов М.К. Вступительное слово на открытии международной научно-практической конференции «Гражданское право в системе права».- Алматы, май 2007 г. //Юрист, 2007.- № 6.- С.15 Видимо, поэтому выражение «институт публичного договора» вызывает неоднозначное восприятие. Такому восприятию способствует и то, что юридическая конструкция под названием «договор в публичном праве», «публичный договор» и т.п., хоть и пока редко, но все же применяется и в других отраслях права. Здесь же публичный договор рассматривается в качестве института именно гражданского права.

Мы согласны с мнением М.К. Сулейменова, что в системе права различаются в основном три структурные единицы: норма права, институт права и отрасль права. В некоторых случаях можно говорить о подотрасли права. Поскольку публичный договор нельзя отождествлять ни только с нормой права, ни с отраслью либо подотраслью права, то необходимо исследовать его именно как институт права, другого подхода быть не может.

Главная функция правового института состоит в том, чтобы в пределах «своего участка» общественных отношений данного вида или рода обеспечить цельное, относительно законченное регулирование Комаров С.А. Общая теория государства и права. Учебник. 4-е издание. - М.: Юрайт, 1998.- С.275. Публичный договор как институт гражданского права - это совокупность гражданско-правовых норм, регулирующих договорные правоотношения сферах экономической деятельности, где существует экономическое неравенство сторон, требующее установления дополнительных правовых гарантий для потребителей. Нормы о публичном договоре «рассыпаны» в различных нормативных правовых актах, основным из них является, конечно, Гражданский кодекс РК. Поэтому для исследования феномена под названием «институт публичного договора» нам придется провести изучение как истоков его возникновения, последующего развития, научного обоснования, так и формально-юридическое его закрепление в нормативно-правовых актах.

Анализ законодательства зарубежных стран

Исходя из положения о новизне рассматриваемого правового института в отечественном праве и законодательстве, а потому - в целях наиболее глубокого и полного его исследования, рассмотрим «корни» публичного договора, его становление и развитие в доктрине и законодательстве развитых зарубежных стран, некоторых стран СНГ и нашего государства.

Тем более, что учёт тенденций развития зарубежного законодательства имеет не только теоретическое, но и практическое значение, связанное с повышением эффективности правового регулирования определенных общественных отношений. В соответствии с общими положениями теории права, общественные явления вообще должны рассматриваться в историческом ракурсе и перспективе, только тогда они выступают в систематизированном знании во всей своей полноте. Это важный методологический подход к изучению процессов; принцип историзма важен и для объяснения эволюционных и революционных изменений в правовых системах.

На современную теорию договорного права существенное влияние оказывает европейское право, в котором все более получают развитие и утверждение идеи Просвещения, общечеловеческие гуманистические идеалы и принципы, идеи прав человека и ценности личности в современном обществе. Так называемое «вхождение в европейское экономическое пространство», которому подвержен и Казахстан, постепенно ведет к отходу от разделения юридической науки на «национальные квартиры». Европейское право включает в себя как романо-германскую, так и англо-саксонскую правовые семьи.

Говоря о романо-германской правовой системе, следует отметить, что в уже Древнем Риме существовали «actiones populares», то есть «народные иски», или публичные иски, которые были направлены именно на защиту общественных интересов, предъявляемые конкретным частным лицом, но взысканные с ответчика штрафные санкции по которым в денежном выражении поступали в общественную казну. Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. - М., 2002.- С.93; Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. - СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, Издательство юридического факультета СПбГУ, 2004. - С.188-192

Наиболее ранние письменные источники о делении права на частное и публичное также отсылают нас к римскому праву. Начало закреплению принципов свободы договора и лежащих в его основе свободы личности, равноправия участников социальных, в том числе правовых, отношений, связывают с эпохами Возрождения и Просвещения, с французской буржуазной революцией 1789 г. После Великой Французской революции в Европе стали формироваться новые представления о сути общественных отношений, в частности, о том, что разумно действующая свободная личность путем свободного волеизъявления на основе заключаемых с другими такими же свободными лицами договоров решает вопрос о том, принимает ли она на себя ответственность по отношению к этим либо третьим лицам, и в каком объеме.

В этом смысле говорят о западной правовой культуре как о гуманистической, персоноцентристской, во главу угла в которой поставлены интересы отдельной личности. Человек из пассивного объекта предыдущих общественно-экономических формаций превратился в активного субъекта либерально-демократической государственности. Можно сказать, что правовая система развитых государств повернулась лицом к новым условиям развития человечества, цивилизации в целом.

Однако, отмечает В.В.Иванов, экономический и социальный прогресс заставлял классический либерализм сдавать одну позицию за другой, мир «социализировался». Смертельный, по его мнению, удар по договорной свободе нанесли развитие техники, промышленный рост и дифференциация хозяйственной жизни. Со ссылкой на И.А. Покровского он говорит, что конец XIX в. ознаменовался везде в большей или меньшей степени усилением ограничительной тенденции по адресу принципа договорной свободы. Серийное производство товаров и услуг автоматически означало рационализацию права, в частности, стандартизацию договорной практики. Договоров приходилось заключать все больше и больше и переговоры об условиях каждого отдельного из них признавались бессмысленными. Поэтому исполнители, чья деятельность была сопряжена с постоянным заключением договоров, стали в одностороннем порядке определять (предопределять) свои стандартные условия и фиксировать их в формулярах и иных стандартных формах (общие условия сделок, общие условия договоров, стандартные условия договоров), которые вручались потенциальному контрагенту, за ним предполагалось лишь право на согласие с ними Иванов В.В. Общее учение о договоре. - М., 2006. - С.89-91.

На рубеже 19-20 веков законодательство развитых зарубежных стран прославилось также так называемым «антитрестовским законодательством», основной целью которого было содействие развитию добросовестной конкуренции, а в конечном счете - практической реализации принципа свободы договора в сфере промышленного производства путем ограничения свободы крупных монополистов.

В законодательстве стран дальнего зарубежья отсутствуют термины «публичный договор», «договор присоединения», вместо них применяются сходные по смыслу термины, означающие отсутствие свободного волеизъявления сторон, вынужденность принятия одной стороной условий договора, навязанных другой стороной, и т.п. Анализ содержания зарубежных «принудительных», «продиктованных» договоров свидетельствует о том, что они применяются именно к тем договорным отношениям, которые нашим законодателем названы «публичным» договором.

Договоры, которые ограничивали свободу выбора договорных условий для одной из договаривающихся сторон, называемые немецкими юристами «продиктованными», появились в Европе уже в конце 19 века. Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина империализма. //Иоффе О.С. Гражданское право. Избранные труды. - С. 150. Исторически с экономических и демографических позиций это объясняется урбанизацией населения, развитием техники и технологий, в том числе транспорта. Не случайно первые ограничения принципа свободы заключения договора были введены для договоров перевозки железнодорожным транспортом, которым стали пользоваться огромные массы населения в Европе, а также договоров страхования и других.

В европейских странах и в США при регулировании общественных отношений прослеживается явная тенденция апеллирования к правам и свободам человека и гражданина, закрепленных в соответствующих биллях, декларациях. В этом плане государства разрабатывают различные стандарты поведения государственных органов и их должностных лиц при осуществлении различных функций государства, связанных с обслуживанием многочисленных социальных групп.

Частое обращение исследователей к праву европейских государств как почти к эталону в сфере защиты наиболее слабой стороны в договорных правоотношениях связано, по нашему мнению, также и с принятием Европейской Конвенции о правах человека, которая оказала несомненно важнейшее воздействие и на законодательство признавших ее государств Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) //www.echr.ru /documents /doc /2440800 . Основная идея Конвенции - это признание индивида, автономной личности высшей ценностью. Нормальный правопорядок понимается как реализация прав индивида, индивидуальных благ и прав, что логически ведет и к реализации общего (общественного) блага. А отсюда в европейской правовой концепции публичный интерес понимается как совокупность частных интересов индивидов, коллективов и всего общества (социума). Российская Федерация в 2001 г. также присоединилась к Европейской Конвенции со всеми вытекающими из этого последствиями. Для Казахстана, конституирующего себя правовым, социальным государством, это не означает, что, не подписав Конвенцию о правах человека, он не обязан соблюдать аналогичные содержащимся в ней положения.

Важные изменения в деле прогрессивного развития законодательства о публичных договорах в форме договоров присоединения в Европе и США произошли, начиная с 70-х годов ХХ века. На наш взгляд, вызвано это все более активным развитием техники по сравнению с началом ХХ века, появлением новых видов общественных отношений, требующих их опосредования экономичными правовыми способами. Так, в настоящее время активное развитие компьютерных технологий, средств связи порождает все новые отношения, которые также оформляются типизированными договорными конструкциями в связи с все возрастающим и неограниченным кругом их участников.

С.Н.Костикова также считает, что «нормы «публичного договора» и «договора присоединения» в современном гражданском праве Российской Федерации несут в себе традиции «формулярного права» ряда капиталистических стран середины XX века». Автор отмечает, что ограничение принципа «свободы договора» путем применения стандартных проформ договора, наметилось как мировая тенденция в области договорного права зарубежных государств уже в начале XX века. Костикова С.Н. Публичный договор как институт гражданского права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. - М., 2007.- С.26

Важнейшая роль в утверждении принципа свободы договора в современных развитых государствах принадлежит Принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. (далее - Принципы). Целью Принципов является унификация права в области общих положений о договоре, создание некоей общей модели для регулирования экономических отношений субъектами любых государств в диспозитивном порядке, поскольку носят рекомендательный характер, их можно рассматривать в качестве обычаев делового оборота. В соответствии с Принципами свобода договора признается базой для регулирования отношений сторон, но при условии установления пределов свободного усмотрения субъектов Принципы международных коммерческих договоров. /Пер. с англ. А. С. Комарова. - М., 1996. - С. VIII..

Так, в Принципах закреплено требование добросовестности и честной деловой практики (ст. 1.7), а основанием ограничения свободы договора называются цели защиты правопорядка, слабой стороны, кредиторов и т. д.

Ориентация публичной власти развитых государств на нужды обычного человека, рядового гражданина стала очевидной, что прослеживается учеными на основе исследований действующего зарубежного законодательства. Так, в Великобритании, Греции, Италии, Нидерландах, Германии, Швеции, США нормы по защите прав потребителей были включены в состав общегражданского законодательства. В Японии, Канаде, Бразилии, Бельгии, Ирландии, Испании, Португалии, Финляндии, Франции были приняты специальные нормативные акты о защите прав потребителей.

Под их воздействием Генеральная Ассамблея ООН приняла Резолюцию от 16 апреля 1985 г. А/RES/39/248 «Руководящие принципы для защиты интересов потребителей». Страны СНГ также не могли остаться в стороне и в 1991 г. Казахстан, в 1992 г. Россия и другие государства приняли законодательные акты о защите прав потребителей.

Причину вмешательства государства в частные правоотношения путем установления ограничений принципа свободы договора, исследователи правовых систем стран дальнего зарубежья видят в том, что при заключении и исполнении определенных видов договоров с массовым использованием исполнителями типовых, стандартизированных договорных условий стала всплывать проблема недобросовестных, или «злоупотребительных» условий договоров. В основном в связи с названной причиной 5 апреля 1993 г. была одобрена Директива Совета Европейского Союза о недобросовестных условиях договоров с потребителями, которую страны - участницы ЕС должны были имплементировать в свое национальное законодательство не позднее 31 декабря 1994 г. Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. - /Под ред. Залесского В.В. - М.: Норма, 2000/ - С.401 Германия, например, включила нормы названной Директивы путем внесения изменений и дополнений в Книгу 2 Гражданского уложения Германии (далее - ГГУ) «Обязательственное право» (так называемый Закон об изменении обязательственного права). Гражданское уложение Германии… Параграфы 241-853

Российский ученый М.И.Кулагин, исследуя современное зарубежное законодательство, писал, что: «Законодатель вынужден был, наконец, признать, что общее договорное право не дает рядовому гражданину адекватных средств защиты против крупной компании или сервисного предприятия, производящих или реализующих товар или услуги на рынке. Настойчивая борьба прогрессивных сил привела к принятию практически во всех западных странах ряда законодательных актов, направленных на предоставление потребителям дополнительных материально-правовых и процессуальных гарантий охраны их интересов во взаимоотношениях с коммерсантами, а также к возложению на последних определенных обязанностей». Кулагин М.И. Избранные труды. - М.: Статут, 1997. - С. 262.