Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

Еще один случай ограничения принципа свободы договора, причем для обеих сторон, присутствует в так называемых обязательных договорах: договоры обязательного страхования гражданско-правовой ответственности владельцев транспортных средств, перевозчиков, аудиторов, частных нотариусов, владельцев источников повышенной опасности; договоры о проведении обязательного аудита акционерных обществ, банков и т.д.

И, конечно же, нельзя не сказать о том, что введение института публичного договора также является случаем ограничения договорной свободы в гражданском праве. В законодательных актах не содержится официального перечня публичных договоров, а специальная норма о понятии публичного договора содержит как минимум два оценочных понятия - это указание на публичный характер деятельности субъекта и использование выражения «… и т.п.». Кроме того, и само понятие «публичный договор» является оценочным. А определение содержания названных оценочных понятий отдано на субъективное усмотрение правоприменителей и самих субъектов гражданских правоотношений, что и влечет соответственно многочисленные проблемы как теоретического, так и практического характера.

Применительно к публичным договорам следует говорить также и об ограничении свободы заключения договора не только для стороны, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору, но и для потребителей.

Как известно, свобода договора является общим условием гражданского оборота, а ограничение данного принципа - исключением из этого общего правила. Однако, как верно отмечает Т.Боднар, публичные договоры имеют место в различных сферах экономической деятельности, а потому сфера ограничения договорной свободы на самом деле представляется достаточно широкой Боднар Т. Указ. соч. - С.53.

Мы намеренно не говорим здесь о договоре присоединения как еще об одном способе ограничения свободы договора, поскольку у нас имеется иное мнение, которое будет изложено в следующих частях работы.

Здесь же мы приведем мысль С.И.Климкина, который, ссылаясь на цифровые данные известных российских ученых, говорит, что в составе норм ГК, регулирующих непосредственно договорные отношения, 90 процентов составляют не диспозитивные, как принято считать, а императивные нормы. Климкин С.И. Императивность в регулировании гражданско-правовых отношений. Материалы МНПК, посвященной памяти профессора Ю.Г. Басина (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы,
13-14 июня 2005г. /Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы, НИИ частного права КазГЮУ, 2005. - С.48

Более подробно о природе ограничений свободы договора в публичных договорах будет сказано в следующей главе.

К сожалению, на практике довольно распространена ситуация, когда в предпринимательских сделках, исходя из принципа свободы договора, за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора устанавливается штрафная неустойка, размеры которой исчисляются астрономическими суммами, во много крат превышающими сумму основного долга. Кредитор обычно в судебном порядке требует ее принудительного взыскания, ссылаясь на свободу договора, а наши суды, удовлетворяя такие требования, выносят решения о взыскании требуемой суммы. При этом игнорируется требование ст. 297 ГК РК о том, что если подлежащая уплате неустойка (штраф, пеня) чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора, суд вправе уменьшить неустойку, учитывая степень выполнения обязательства должником и заслуживающие внимания интересы должника и кредитора. Данный пример свидетельствует о неумении судов использовать принцип разумности и справедливости, закрепленный в статьях 6 и 8 ГК РК и даже об игнорировании данного принципа, воплощенного в нормах ст. 297 ГК РК, хоть и другими словами. Однако даже в тех решениях судов, когда требование ст. 297 ГК РК учитывается, нет ни слова о том, что в противном случае нарушаются требования разумности и справедливости Нарикбаев М., Кравченко А., Сулейменова У. Практика рассмотрения хозяйственных споров судебной коллегией по хозяйственным делам Верховного Суда Республики Казахстан (1999). - Алматы: Жет1 жаргы, 2000. - С.105, 113.

Анализ приведенных выше ограничений принципа свободы договора как исключения из общей договорной свободы позволяет сгруппировать несколько оснований такого ограничения. Это, во-первых, необходимость защиты экономически слабой стороны. При этом следует учитывать, что слабая сторона в договорном правоотношении может оказаться как в роли должника, так и в роли кредитора, но это не меняет сущности рассматриваемого вопроса; во-вторых, необходимость обеспечения нормального рыночного оборота, свободы конкуренции; и, в-третьих, обеспечение сочетания интересов каждого и общества в целом. В Гражданском кодексе Украины, например, свобода договора ограничивается требованиями действующего гражданского законодательства, обычаев делового оборота, разумности и справедливости Боднар Т. Свобода договора и ее ограничения в законодательстве Украины. //Юрист.- 2007.- №8.- С.52.

Таким образом, принцип свободы договора в гражданском законодательстве ограничивается в случаях, когда речь идет о таких наиболее важных и приоритетных принципах, на которых зиждется соблюдение законности и правового порядка в государстве, то есть социальной стабильности, без которых само существование правового демократического государства не представляется возможным Майорова Т. Свобода договора - миф или реальность? //www. lawmix.ru. Стабильность, устойчивое социальное равновесие, то есть правопорядок в целом - это, на наш взгляд, самые значительные общественные ценности, и их защита является важнейшей функцией права. А в конечном итоге вновь приходим к цели установления социальной справедливости как основания ограничения принципа свободы договора.

По мнению С.А.Муромцева, под справедливостью следует разуметь присущую в данное время данной общественной среде совокупность субъективных представлений о наиболее совершенном правовом порядке, совокупность воззрений по крайней мере целого круга людей, иногда же -- воззрений всего общества. Ученый полагал достоверным мнение, согласно которому справедливость обозначала первоначально правовой порядок, к которому должно стремиться взамен ныне существующего порядка. Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. 2-е изд., доп. - СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, Издательство юридического факультета СПбГУ, 2004. - С.146

Вместе с тем реализация публичного интереса не должна угрожать существованию самой свободы договора. Наоборот, просвещенное ограничение свободы договора должно создать благоприятную почву для наивысшего воплощения свободы договора Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве..

1.3 Соотношение публичных и частных начал в регулировании общественных отношений в Республике Казахстан

Вопрос о принципе свободы договора и публичном договоре как об исключении из данного нормативного принципа гражданского права тесно связан с вынесенными нами в заголовок вопросами взаимоотношения частных и публичных начал в правовом регулировании, в том числе с определением границ применения императивных и диспозитивных норм в гражданском праве, с вопросами о роли публичной власти в регулировании экономики в широком смысле и степени ее вмешательства в частные дела. Интрига заключается в том, что законодатель четко не обозначает, какие именно договоры следует отнести к публичным, не очерчивает их четкий круг, а отсюда и колебания, сомнения как самих участников правоотношений, так и правоприменителей, в том числе и разночтения судебной практики, а также различные его трактовки в науке гражданского права. Именно поэтому для правильного применения норм о публичном договоре как ограничении принципа свободы договора необходимо объективно установить ту грань, «золотую середину», которая удовлетворяла бы интересам и публичной власти, и частных лиц, когда частные интересы должны быть урезаны в пользу публичных, или наоборот. Как отмечают практически все исследователи данной темы, и это бесспорно, публичный договор является одним из ярких примеров сочетания частных и публичных начал в правовом регулировании гражданских правоотношений. Вовлечение в орбиту публичных договоров практически всего населения и хозяйствующих субъектов государства свидетельствует также об огромном социальном значении института публичного договора. Частный интерес -- как индивидуальный, так и коллективный -- требует не только защиты со стороны государства, но и обеспечения его социальной направленности.

Профессор И.А. Покровский, констатируя, что известные ограничения принципа договорной свободы неизбежны, вместе с тем также обращал внимание на то, что «весь вопрос заключается только в том, как далеко они могут идти и в каких терминах они могут быть выражены. А это раскрывает перед нами новую и чрезвычайно трудную проблему - быть может, одну из самых труднейших проблем всего гражданского права» Покровский И.А. Указ. соч. - С.250. Ученый говорит здесь о степени вмешательства публичной власти в договорные правоотношения, подчеркивая новизну и трудность поднимаемой нами проблемы.

По мнению Э.С.Гудкова, рассмотрению применяемых в сфере действия гражданского права элементов публично-правового регулирования, в том числе и публичного договора, непременно должно предшествовать изучение данного вопроса, поскольку без отыскания критериев разделения этих двух основных областей права невозможно выявить эти элементы и определить причины их проникновения в частное право Гудков Э.С. Элементы публично-правового регулирования в гражданском праве. Дис. ... канд. юрид. наук.- Москва, 2005. - С 7. Добавим, что отысканию подлежат не только критерии разделения права на публичное и частное, но и (что более важно!) критерии степени вмешательства публичной власти (публичного права) в частные правоотношения.

Исследование данного вопроса выявило, что в юридической науке анализу подвергаются главным образом проблемы дуализма права и критерии деления его на частное и публичное, а вторая половина поставленной нами проблемы - отыскание, определение цели и критериев степени вмешательства публичного права в отрасли частного права рассматриваются в отечественной литературе крайне редко и притом очень робко. Складывается впечатление, что ученые проводят исследования ради исследования - необходимо ли деление права; если да, то что при этом брать за критерии деления, и - все, на этом останавливаются. Нам представляется, что не только для целей настоящей работы, но и для правовой науки в целом при условии безусловного признания необходимости различения публичного и частного права более важно найти критерии, которые помогут определить цель и степень вмешательства государства в частные правоотношения.

Сам термин «публичный договор», являясь в свою очередь оценочным, априори свидетельствует о наличии публичного элемента в правовом регулировании общественных отношений. В обиходе термины «частный» и «публичный» применяются для обозначения таких явлений, как, например, публичное выступление, частная вечеринка, публичная драка, публичный показ, частная выставка и т.д. Но приведенные примеры являются употреблением названных терминов не в их юридическом значении. Несмотря на то, что нормы о публичном договоре в гражданских правоотношениях распространяются на огромное число субъектов и правоотношений, общество еще не готово к восприятию данного правового института в его истинном смысле и значении.

Со времен римского права правовые нормы, регулирующие общественные отношения, условно делились на публичные и частные. Как известно, такое деление приписывается одному из римских юристов классического периода Ульпиану, который, в свою очередь, в этом вопросе опирался на труды Аристотеля. Суть проведенного им разграничения сводится к тому, что публичное право - это то право, которое относится к статусу, состоянию государства; частное право - это то, которое касается интересов отдельных лицНовицкий И.Б. Римское право.- М., 1994.- С.7 .

Наиболее ранние письменные источники о делении права на частное и публичное также отсылают нас к римскому праву. Как говорит О.С.Иоффе, после распада Римской империи и до появления трудов глоссаторов в средние века в данной сфере произошел небольшой перерыв. В Х1Х-ХХ веках произошло возрождение учения и дискуссий о роли и месте публичного и частного начал в регулировании общественных отношений «во все более нарастающих масштабах» Иоффе О.С. Право частное и право публичное. //Юрист.- 2005.- №5.- С.74.

Со времен римского права возникли и получили развитие совершенно новые и разнообразные общественные отношения, но это не отменило полностью существования правовой системы, основанной на дуализме права.

По свидетельству Г.Ф. Шершеневича, в российской юриспруденции первые сведения о делении права на частное и публичное появились в конце 18 века, когда «стало сознаваться отличие частного права от публичного», а «в соседней Германии частное право отождествлялось тогда с римским правом». Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. //www.consultant+ Как следует из работы Г.Ф.Шершеневича, активное исследование вопросов о соотношении публичного и «приватного» права началось в России именно после реформы законодательства 1864 года.

Несмотря на кажущуюся простоту ульпиановского определения, в юриспруденции особенно последних полутора столетий соотношение и разграничение частного и публичного права всегда представлялось непростой проблемой. На наш взгляд, уместным здесь будет приведение в качестве примера высказывания профессора И.А.Покровского по состоянию на начало ХХ века, который писал, что «…самый критерий различий между правом публичным и частным остается до сих пор невыясненным. Даже более того: современному исследователю этого вопроса может показаться, что чем далее, тем более вопрос запутывается и делается безнадежно неразрешимым». Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права.- с.37 Многие современные исследователи часто ссылаются на данное высказывание ученого.

На наш взгляд, именно И.А.Покровский наиболее четко и емко охарактеризовал способы правового регулирования в публичном праве: «…отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одного единственного центра, каковым является государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому отдельному лицу его юридическое место, его права и обязанности по отношению к целому государственному организму и по отношению к другим отдельным лицам. Только от государственной власти могут исходить распоряжения, определяющие положение каждого отдельного человека в данной сфере отношений, и это положение не может быть изменено никакой частной волей, никакими частными соглашениями (еще римские юристы говорили: publicum jus pactis privatorum mutari non potest). Регулируя все эти отношения по собственному почину и исключительно своей волей, государственная власть принципиально не может допустить в этих областях рядом с собой никакой другой воли, ничьей другой инициативы. Поэтому исходящие от государственной власти нормы имеют здесь безусловный, принудительный характер (jus cogens); предоставляемые ею права имеют в то же самое время характер обязанностей: они должны быть осуществлены, так как неосуществление права явится неисполнением сопряженной с ними обязанности (бездействием власти)» Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - С.39.

Дореволюционный российский ученый С.А.Муромцев отмечал: «В одних случаях органы власти выступают на защиту по собственной инициативе, в других же случаях не иначе, как по призыву частных лиц. Случаи первого рода мы соединяем в отделе публичного права, случаи второго рода - в отделе гражданского права». Муромцев С.А. Определение и основное разделение права / Вступит, статья, коммент. докто-ра юридических наук, профессора Ю. И. Гревцова. 2-е изд., доп. - СПб.: Издательский Дом С-Петерб. гос. ун-та, Издательство юридического факультета СПбГУ, 2004. - С.179

А Н.М. Коркунов считал, что «все характеристические особенности частного и публичного права вполне объясняются различием поделения объекта и его приспособления» на «мое», «твое» или совместное, общее. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. - СПб., 2004. -- С. 178.

О проникновении публично-правовых методов регулирования в гражданские правоотношения и необходимости, вынужденности такого регулирования говорил Г.Ф.Шершеневич: «Несомненно, что … мы стоим на пороге гражданского и публичного права: деятельность крупных предприятий постепенно утрачивает свой частноправовой характер». На примере деятельности железной дороги ученый объяснял причины того, почему государство наложило «властную руку» на такую деятельность. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. - С. 212, 213

Приведенное выше высказывание Ульпиана представляется ныне чересчур догматическим. Ведь споры по поводу оснований деления права приводили к противоположным результатам: от полного отрицания самой возможности существования частного права до возведения в абсолют роли частноправовой сферы. В качестве примера первого приведем известное выражение классика марксизма-ленинизма, написанное им в секретном письме министру юстиции РСФСР при составлении первого советского Гражданского кодекса о том, что мы ничего частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное Ленин В.И. Полн. собр.соч. Т.44 - М., 1974. - С.398.

Несомненно, такая установка повлияла на принижение роли частного права в правосознании советского общества и даже дошла до наших дней. Как считает известный ученый С.С.Алексеев, частное право - «закоулок нашего права», не очень заметный, явно непрестижный, даже чуть ли не ущербный, «заслуживающий если не отрицательной, то сдержанной оценки». Алексеев С.С. Частное право. - М.: Статут, 1999.- С.3 Такому положению дела способствует и тот факт, что право в целом - явление публично-правовое, имеет общеобязательный характер, поэтому даже семантически термин «частное» как бы не вписывается в конструкцию «право в объективном смысле».

Тем не менее, анализ публикаций периода 20-30-х годов ХХ века показывает, что даже в то время советские ученые говорили о необходимости сохранения частно-правовых методов регулирования в экономике (Агарков М.М., Пашуканис Е.Б., Берман Я.).

Используя исторический метод исследования, обратимся к недавнему прошлому, когда всю систему советского социалистического права пронизывали публичные начала, узаконивающие вмешательство государства в любые сферы жизни общества и его членов и обеспечивавшие преимущественную защиту государственных (публичных) интересов. Такой подход логично соответствовал административно-командному характеру социалистической экономики и роли советского государства в общественной жизни. Как показала история, социализм в области права воспринимает только публично-правовые начала и поэтому исключает возможность существования частного права.

Реформы экономики и общества в конце ХХ века повлекли кардинальное изменение прежних методов правового регулирования. Частноправовые начала практически восстановлены и почти осуществлен переход к принципиальному делению всей правовой сферы на частноправовую и публично-правовую, место «пирамиды» соподчиненных государственному праву отраслей заняла новая их система, основанная на равенстве частно-правового и публично-правового подходов. История цивилизации показывает, что частное право становится особо востребованным именно в период экономических реформ. Как верно отмечает Гудков Э.С., понимание значения разделения права на частное и публичное, признание или отрицание его существования является важным показателем, свидетельствующим о соблюдении либо ущемлении государством прав личности. Когда публичная власть необоснованно подавляет свободу человека, она старается преуменьшить значение этого разделения и сделать право более публичным. Если же права личности вновь получают должное признание, то разграничение права на частное и публичное вновь становится общепризнанным Гудков Э.С. Автореферат дисс… С.12.

По образному выражению Ю.А.Тихомирова, в России конца 80-х - начала 90-х годов ХХ века «взмылся ввысь флаг частного права и сторонники его стали критически оценивать публичность в праве как проявление тоталитаристских тенденций и сугубо нормативистской и позитивистской трактовки права, демократизм правовой системы связывался только с частным правом» Тихомиров Ю. А. Публичное право: падения и взлеты. //Государство и право. - 1996. - № 1. - С.3.

Вместе с тем Тихомиров Ю.А. предостерегает о том, что все это не должно создавать впечатления победоносного шествия частного права по «обломкам» публичного права. По его авторитетному мнению, со ссылкой на С.С.Алексеева, это - две большие семьи, сосуществующие и взаимодействующие в общем правовом пространстве. Элементы «публичного» проникают в нормативную ткань отраслей частного права, «живут» там как клетки правового организма, скрепляют нормативные массивы этих отраслей, придают им ориентацию и дают защиту. Тихомиров Ю.А. Публичное право.- С.340

Безусловно, что система права должна обладать внутренней согласованностью всех входящих в нее элементов, иначе не может быть и речи о «системе» в ее и философском, и семантическом значении. Нельзя не признавать, что оголтелое отрицание публичного права в угоду частному праву одновременно влечет за собой и отрицание частного, так как при этом умаляется охранительная функция государства, необходимая для возникновения и осуществления любого субъективного права.

Поэтому важнейшей задачей правовой системы представляется максимальное обеспечение комплексного воздействия как частно-правовых, так и публично-правовых начал на регулируемые общественные отношения.

Профессор Е.А. Суханов также считает, что невмешательство государства в имущественные отношения в настоящее время просто невозможно. Ученый осуждает только произвольное, необоснованное вмешательство государства, но одобряет вмешательство в целях защиты интересов кредиторов. При этом он отмечает, что государство в целом не может отойти от процесса правового регулирования договорных связей, но данное регулирование должно быть законным, без ущемления автономии воли, с целью наведения и поддержания в государстве должного экономического порядка Суханов Е.А. Современная кодификация гражданского законодательства в России. //Вестник Московского университета. Серия право. - 1995.- № 3.- С.6..

В частности, государство регулирует экономические (хозяйственные) правоотношения путем установления видов и размера налогов, регулируемых цен и тарифов, введения обязательного лицензирования, утверждения типовых форм договоров, обязательных правил и т.д. Естественно, что для осуществления функций правового регулирования имущественных отношений государство применяет в том числе и императивные нормы. Достаточно много императивных норм применяется государством в регулировании монополистической деятельности. Так, законодательством запрещаются соглашения или согласованные действия конкурентов, доминирующих на рынке, если они ограничивают конкуренцию (ст. 13 Закона РК «О конкуренции») Закон Республики Казахстан «О конкуренции» от 25 декабря 2008 г. //Электронный Правовой справочник «Законодательство», 2009 г.. Аналогичная императивность в названной сфере присуща законодательствам практически всех развитых стран мира.

Анализ показывает, что разграничение частного и публичного права, а также соответствующих им основных методов правового регулирования проводится вновь через философское понимание свободы. А.Д.Корецкий отмечает, что в настоящее время практически во всех потребительских и в большинстве предпринимательских договоров принцип свободы договора в традиционном его понимании отсутствует. Зачастую у менее слабой стороны отсутствует не только возможность определять условия заключаемого договора, но даже отказаться от его заключения. Корецкий А.Д. Теория договорного регулирования гражданско-правовых отношений. Автореферат дисс на соискание уч степени д.ю.н. - С.5-6 Причину данного обстоятельства ученый видит в том, что современное общество уже не является обществом мелких, свободных, а потому - равноправных товаровладельцев. По его мнению, процессы концентрации капитала, интеграции экономик, многократное увеличение стоимости материальных благ, оборот которых опосредует частное право, и, как следствие - усиление государственного регулирования в сфере договорных отношений создают принципиально иные реалии, нежели те, в которых сформировалась классическая теория договора Корецкий А.Д. Указ. соч. - С.51.

Основная цель вмешательства государства в регулирование гражданских правоотношений заключается все-таки в стремлении защитить так называемую слабую сторону в договорных правоотношениях, что свидетельствует о социальной направленности современного гражданского права. Данное обстоятельство подчеркивают практически все исследователи. В международно-правовых документах называется более подробный перечень целей ограничений прав и свобод.

Общественные отношения исходят из общественной природы человека, индивида, любого субъекта общества, а также их объединений, так как каждый индивид находится в определенном соотношении с другими людьми, с различными органами и организациями. Если человек живет на необитаемом острове, то понятия «публичное и частное» для него являются не более чем абстракцией. В Большом юридическом словаре сформулированы следующие определения публичного и частного права:

Публичное право - совокупность отраслей права, которые регулируют отношения, обеспечивающие общий, совокупный (публичный) интерес, в отличие от отраслей, призванных охранять частный интерес (частное право). К публичному праву относятся: международное (публичное) право, конституционное право, административное право, финансовое право, уголовное право и уголовное-процессуальное право и ряд др.

Частное право - это собирательное понятие; оно означает отрасли права, регулирующие отношения в области интересов граждан, индивидуальных собственников, предпринимателей, различного рода объединений в их имущественной деятельности и личных отношениях, в отличие от публичного права, регулирующего и охраняющего общие интересы. Ядро частного права составляет гражданское право, которое охватывает сферу имущественных, связанных с ними неимущественных отношений, а также торговое право во всех его разновидностях (в тех странах, где действует торговое право).Большой юридический словарь. 3-е изд., доп. и перераб. / Под ред. проф. А. Я. Сухарева. -- М.: ИНФРА-М, 2007. --858 с. Это понимание частного права в объективном смысле. Вместе с тем термин «частное право» применяется в литературе, в обиходе также и для обозначения субъективного права индивида.

История развития науки частного права знает также деление его на две составляющие: торговое право и гражданское право. В этом смысле некоторые ученые говорят о дуализме самого частного права, в противоположность монизму. В недавнем прошлом в советской юридической науке существовала так называемая «школа профессора В.В.Лаптева», основной идеей которой было утверждение о необходимости создания Хозяйственного кодекса наряду с Гражданским и выделение хозяйственного права в качестве самостоятельной отрасли права. Впоследствии сторонники профессора В.В.Лаптева переименовали хозяйственное право в предпринимательское право, но идея о дуализме частного права до сих пор не отмерла.

Корни учения о дуализме частного права идут к средневековой Европе, когда там возникли сословная замкнутость феодального общества и специфика профессиональной деятельности купеческого сословия. Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. Руководитель авторского коллектива д.ю.н. Залесский В.В. - М.: Норма, 2000. - С.2 Свое законодательное воплощение теория дуализма частного права впоследствии нашла в издании Гражданского кодекса Франции (Кодекса Наполеона) 1804 года и Торгового (Коммерческого) кодекса Франции 1807 года, а в Германии - в Гражданском уложении 1896 года и Торговом уложении 1897 года, действующих и поныне. Однако за истекшее время торговые кодексы названных государств значительно «похудели», особенно во Франции, вследствие признания утратившими силу целых глав и многих статей. По свидетельству исследователей, из первоначальных 648 статей по состоянию на 2000 год действовало лишь 146 статей, из них лишь 19 остались в прежней редакции. Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. Руководитель авторского коллектива д.ю.н. Залесский В.В. - М.: Норма, 2000. - С.4

Другие европейские государства не имеют двух кодексов в сфере частного права. Следует сказать, что уже в ХХ1 веке в этой части из стран СНГ отличилась Украина, приняв в 2003 году Хозяйственный кодекс, действующий наряду с Гражданским кодексом. Кстати, в Хозяйственном кодексе Украины принцип свободы договоров не закреплен Боднар Т. Свобода договора и ее ограничения в законодательстве Украины. //Юрист.- 2007.- №8.- С.52. В англо-американском праве проблемы дуализма частного права не существует, поскольку оно не знает деления права на отрасли как в континентальной системе права.

Очень созвучное нашему мнение высказано А.Б.Венгеровым: «… уже не имеют большого значения попытки бывших сторонников хозяйственного права возродить эту отрасль под обозначением предпринимательское, торговое право. Все равно в основе будет лежать махина многостатейного Гражданского кодекса, а различные дополнения к нему, если они будут вызываться реальными потребностями, дела уже не изменят. Хозяйственное право как основополагающая отрасль системы социалистического законодательства ушло в исторические дали, о которых, впрочем, забывать не стоит». Венгеров А.Б. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2000.- С.316

Академик НАН РК Сулейменов М.К. обоснованно утверждает, что дуализм частного права не существует Cулейменов М.К..

Если в публичном праве превалируют властеотношения, то и регулируемые методы должны состоять из властных предписаний, обязываний и запретов, формулируемых в основном в виде императивных норм. Для частного права, наоборот, присущи дозволительные методы, предоставляющие возможность участникам соответствующих правоотношений самостоятельно использовать правовые средства для удовлетворения своих потребностей и интересов.

Как свидетельствует история юриспруденции, частноправовые начала при регулировании общественных отношений с особой силой возрождаются в периоды экономического, социального возрождения, реформ и даже революций, примеры чему приведены нами в работе. Первостепенное значение при этом приобретают субъективные права, регулируемые в основном методом дозволений. По мнению И.А. Покровского, не обладая субъективными правами, физическое лицо, индивид никогда не мог бы «явиться полным господином своих сил и способностей, … необходимым действенным агентом культурного и экономического прогресса». Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - С.107 Продолжая свою мысль, ученый говорит, что никакой правопорядок «не может обойтись без признания человека как такового… субъектом прав и без предоставления ему прав в субъективном смысле как необходимого средства для осуществления индивидуальной самодеятельности и самоутверждения». Покровский И.А. Указ. соч. - С.112 Об этом же, но уже чрез сто лет, говорит и С.С. Алексеев, и другие известные ученые.

В регулировании общественных отношений публично-правовое регулирование является необходимым, на наш взгляд, в следующих сферах общественной жизни:

- в правоотношениях в сфере монополистической деятельности;

- в правоотношениях по поводу социально значимых объектов гражданских правоотношений, где должны ограничиваться или полностью исключаться из оборота отдельные объекты гражданских прав в целях защиты публичных интересов;

- в правоотношениях в сфере оказания публичных услуг государственными органами и государственными предприятиями. Но данная сфера в рамки нашего исследования не входит;

- в правоотношениях с участием экономически неравноправных субъектов. Хотя экономически неравными являются и отношения, например, между дочерними и материнскими юридическими лицами, основными и зависимыми акционерными обществами, но это их, скажем так, внутренние отношения, исходящие из их законного правового положения. В нашей же работе речь идет об экономическом неравенстве между субъектами, которые изначально являются свободными и равноправными, но в силу различных сложившихся в обществе причин становятся фактически неравными. Причем неравным в смысле зависимым может оказаться и исполнитель публичного договора, так как он не имеет права отказать любому обратившемуся в заключении договора, в противном случае он оказывается должником в обязательстве.

Следует сказать, что в монографии «Публичные услуги и право» к публичным услугам отнесены услуги в сфере образования, здравоохранения, жилищно-коммунального хозяйства, услуги в области культуры, информационные услуги. Тем не менее, авторы монографии пишут и договорной природе рассмотренных ими услуг, признавая их гражданско-правовой характер. Публичные услуги и право. Научно-практическое пособие. - М.: Норма, 2007.- 416 с.

В современной юридической науке также существуют различные мнения по поводу критерия разделения права на частное и публичное. Н.П.Асланян, например, приходит к выводу, что проникновение публичного права в частное право должно быть преодолено (прекращено), «ибо посредством усиления публично-правовых начал в правовом регулировании возрождать частное право невозможно» Асланян В.П. Основы российского частного права. - Иркутск, 2001.- С.182. Думаю, ошибочность взглядов данного автора в этой части очевидна.

Авторы учебника Гражданское право под редакцией А.Г.Калпина и А.И. Масляева вообще предлагают отказаться от деления права на частное и публичное по аналогии с системой общего права. Гражданское право /Под ред. Калпина А.Г. и Масляева А.И. Т.1. - М., 2001.- С.35

Однако, как говорит М.К. Сулейменов: «Публичное и частное право существуют - это бесспорно. Можно по-разному к ним относиться, можно не признавать деления права на публичное и частное, но наличие в праве такого феномена отрицать трудно» Сулейменов М.К. Субъекты гражданского права. /Избранные труды по гражданскому праву.- С.35. Сходное мнение касательно частного права высказывал и О.С. Иоффе Иоффе О.С. Право частное и право публичное. //Юрист.- 2005.- №5.- С.74. Дорохин С.В. считает, что «в настоящее время проблема деления права на публичное и частное приобретает все большее теоретическое и практическое значение. Она возникает при классификации действующего законодательства, в ходе теоретических исследований, имеющих целью совершенствование правового регулирования, при толковании правовых норм». Дорохин С.В. Деление права на частное и публичное: конституционно-правовой аспект. Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. - М., 2002. - С.4

В Казахстане вопросы сочетания частных и публичных начал в правовом регулировании общественных отношений, тем более в частных правоотношениях, рассматривались только в названном выше и иных трудах Академика НАН РК, доктора юридических наук, профессора М.К.Сулейменова, специальному научному осмыслению иными учеными на монографическом уровне не подвергались. Так, вопросам соотношения публичных и частных начал в правовом регулировании общественных отношений посвящена значительная часть работы М.К. Сулейменова «Субъекты гражданского права». Сулейменов М.К. Субъекты гражданского права. /Избранные труды по гражданскому праву. - М.: Статут, 2006.- С.30-51 Ученый, проведя подробный анализ взглядов, мнений, суждений различных авторов, приходит к выводу, что в сфере публичного права все субъекты подчиняются единому центру, а в сфере частного права «каждый субъект является самостоятельным юридическим центром». По его авторитетному мнению, границы между публичным и частным правом не являются нерушимыми и незыблемыми, они «чрезвычайно подвижны». Сулейменов М.К. Указ. соч. - С.30, 36

В то же время ученый полагает, что в настоящее время необходимо «усиление публично-правовых начал, вмешательства государства в такие стратегически важные отрасли экономики, как земля, недра, энергетика, оборона и т.п.». Однако наряду с этим ученый считает, что предпринимательская деятельность должна быть освобождена от мелочной опеки государства и в этой сфере влияние публично-правовых начал должно быть минимальным. Сулейменов М.К. Защита гражданских прав по законодательству Республики Казахстан. //Юрист.- 2004.- №6.- С.24-33; Избранные труды по гражданскому праву. - С.163-164 Довольно оригинальное научное исследование проведено молодым ученым А.А. Нурмагамбетовым на тему о реализации принципа свободы договора, в котором также затрагиваются вопросы сочетания частных и публичных начал в правовом регулировании. Нурмагамбетов А.А.

В российской юридической науке монографические исследования в рассматриваемой сфере проводятся довольно активно и можно назвать научные работы Бублик В.А., Васильева С.В., Глазырина В., Дорохина С.В., Курбатова А.Я., Лактаевой М.А., Маштакова К.М. Бублик В.А. Публично-правовые и частно-правовые начала в гражданско-правовом регулировании внешнеэкономической деятельности. Автореферат дисс. ... д-ра юрид. наук. - Екатеринбург, 2000; Васильев С. В. Частное и публичное право в России: историко-теоретический анализ. Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. - СПб., 2002; Глазырин В. Дисбаланс публичных и частных интересов. //Российская юстиция. - 2002. - №7; Голубцов В.В. Публичные и частные начала в гражданско-правовом регулировании отношений государственной собственности. Автореферат дисс. ... канд. юрид. наук. - Пермь, 1999; М.: Изд. ЮрцентрПресс, 2005.- 249 с. Дорохин С. В. Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект; Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности; Лактаева М.А. Соотношение частного и публично-правового регулирования предпринимательства: теоретико-сравнительный анализ. Автореферат дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 2002. Маштаков К.М. Теоретические вопросы разграничения публичного и частного права. и др.

На наш взгляд, монография С.С.Алексеева «Частное право» занимает значительное место в научной разработке современного состояния вопроса о сочетании публичных и частных начал в регулировании общественных отношений. Ученый сравнивает частное и публичное право с двумя разными континентами и даже «юридическими галактиками», которые развиваются относительно самостоятельно. Алексеев С.С. Частное право. - М.: Статут, 1999.- С.29 Профессор Тихомиров Ю.А. также отмечает, что элементы публичного права все глубже проникают в ткань отраслей частного права, и - наоборот. Тихомиров Ю.А. Публичное право. - М.: Бек, 1995. - С.24-25

Особо хотелось бы выделить диссертацию Громова С.А. на тему «Соотношение частного и публичного права в российской системе права: тенденции дифференциации и интеграции», хотя и выполненную по специальности 12.00.01. Предметом исследования его работы является соотношение таких компонентов (подсистем) системы права, как частное и публичное право, взятое в аспекте двух противоположных тенденций - их дифференциации и интеграции. Громов С.А. Соотношение частного и публичного права в российской системе права: тенденции дифференциации и интеграции. Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. - М., 2004. В результате исследования С.Громовым делается вывод о том, что интеграция частного и публичного права выражается во включении в механизм частноправового регулирования элементов, происходящих из механизма публично-правового регулирования, и наоборот. В результате интеграции публичного и частного права одни и те же общественные отношения оказываются вовлеченными в орбиту как частно-, так и публично-правового регулирования, только непосредственно или опосредствованно, при этом преимущественно частноправовые отношения оказываются вовлеченными в орбиту публично-правовых. По мнению С.А. Громова, критерий разграничения частного и публичного права следует искать в плоскости предмета правового регулирования, т. е. общественных отношений, подвергающихся регулирующему воздействию со стороны права. Громов С.А. Указ. соч. С.9

Российский ученый Б.Б. Черепахин в основу разделения права на частное и публичное предлагал взять формальный критерий разграничения. «Это разграничение должно проводиться в зависимости от способа построения и регулирования юридических отношений, присущего системе частного и системе публичного права. Частно-правовое отношение построено на началах координации субъектов, частное право представляет собой систему децентрализованного регулирования жизненных отношений. Публично-правовое отношение построено на началах субординации субъектов, публичное право представляет собой систему централизованного регулирования жизненных отношений» Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. //Труды по гражданскому праву. - М.: Статут, 2001. - С. 120. Вслед за Б.Черепахиным многие исследователи придерживаются формального критерия.

Подтверждая тенденцию изменения публичного права и методов его правового регулирования, А.Кубко вместе с тем отмечает и продолжающуюся в течение последних лет трансформацию самого частного права: «... процесс этот сопровождается не только обновлением соответствующего законодательства, но и разносторонним переосмыслением роли, назначения, функций и ценности частного права как специфического инструмента регулирования общественных отношений». Кубко А. Публичный интерес как объект охраны в частном праве. //Юрист. - 2006. - №5(59). - С.82

Один из последних учебников частного права принадлежит перу Т.В. Кашаниной, в котором автор также говорит и о взаимопроникновении и взаимовлиянии норм частного и публичного права Кашанина Т.В. Частное право. Учебник. - М.: Эксмо, 2009. - С. 63-64. Мы поддерживаем автора в том, что частное право проникает в ткань публичного права не с такой интенсивностью, как публичное право - в частное. В первом случае Кашанина Т.В. говорит о «вкраплении» частного права в публичное (административное, конституционное, право социального обеспечения). Публичное же право, по ее мнению, проникает в отрасли исконно частного права более интенсивно. Автор приходит к выводу, что соотношение публичного и частного права следует представлять не в виде трапеции, а в виде двух самостоятельных пирамид, но в определенной части (частично) пересекающихся друг с другом, и показывает это на схеме.

Очень обстоятельное и оригинальное исследование на тему «Право частное и право публичное» в историческом аспекте, с проекцией на казахстанское законодательство, произведено классиком гражданского права О.С.Иоффе. Иоффе О.С. Право частное и право публичное. //Юрист. - 2005.- №5.- С.74-81

С.А. Громов, как и М.К. Сулейменов, полагает, что в чистом виде «частноправовой» и «публично-правовой» методы правового регулирования отсутствуют. Он считает «корректным говорить лишь о преимущественном использовании диспозитивного регулирования частных отношений и императивного воздействия на отношения публичные, что не исключает в отдельных случаях вполне оправданного применения императивных норм для регулирования частных отношений (ибо в силу ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации права и свободы могут быть ограничены законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства) и диспозитивных - для публичных». По его мнению, в таком случае не имеет место «публицизация» частного права или «приватизация» публичного, что часто можно встретить в научной и учебной литературе. Громов С.А. Соотношение частного и публичного права в российской системе права: тенденции дифференциации и интеграции. Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. М., 2004. - С.12

Сходное мнение высказано В.Витушко: «...если мы даем оценку правоотношению с позиции метода гражданского права, то публично-правовые средства и способы могут использоваться здесь только как вспомогательные. Лидирующим здесь является гражданско-правовой метод. И наоборот. В этой связи можно сказать, что чистых отраслевых правил поведения никогда не существует. Степень совмещения частных и публичных начал в каждом правиле поведения и отрасли права разная. Наиболее «чистыми» в этом аспекте традиционно считаются гражданское и административное право» Витушко В. Содержание гражданских прав и обязанностей (некоторые вопросы теории). //Юстиция Беларуси. - №1. - 2000. - С.9.

Диалектические изменения в названном нами направлении методов правового регулирования, присущих советскому социалистическому праву, за последние два десятилетия, к их современному состоянию, предметно обрисованы академиком НАН РК, д.ю.н. М.К. Сулейменовым в его фундаментальном труде «Становление и развитие гражданского законодательства Республики Казахстан». Сулейменов М.К. Становление и развитие гражданского законодательства Республики Казахстан. - Алматы, 2006.- 356 с. //Юрист. - 2006. - №9-12

Л.Г. Ефимова, сравнивая договоры займа и банковского вклада, следующим образом объясняет проникновение публичных начал в регулирование договора банковского вклада: «Указанные императивные нормы, оставаясь частноправовыми, являются результатом проникновения публично-правовых начал в договор займа между банком и вкладчиком. Они имеют цель защитить наиболее слабую в экономическом отношении сторону правоотношения - клиента банка». Л.Г. Ефимова приходит к выводу, что «договор банковского вклада объективно нуждается в специальном правовом регулировании именно ввиду специфики банковской деятельности: грамотный профессионал занимает деньги у потребителя. Учитывая изначально существующее неравенство двух сторон договора банковского вклада, законодатель ввел специальные императивные правила в интересах защиты слабой стороны правоотношения и в целях обеспечения надзора со стороны ЦБ РФ (специальный субъектный состав договора банковского вклада), который осуществляется им в рамках публично-правовой деятельности последнего». Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. - М., 2001. - С. 275.

В последние десятилетия наиболее ярко выражено вмешательство публичной власти в правовое регулирование правоотношений с участием потребителей. По мнению А.А.Райлян, потребительское законодательство - это законодательство в сфере частного права, содержащего элементы публично-правового характера. Поэтому не случайно его реализация на практике носит проблемный характер, вызывает определенные трудности, сложности. Потребительское право затрагивает практически все стороны повседневной деятельности каждого человека. Защита потребительских прав - одно из основных направлений социально-экономической политики государства, направленной на повышение качества жизни граждан. Райлян А.А. Теоретические основы потребительского права России: цивилистическое исследование. Автореферат на соискание … доктора юрид. наук. - Казань, 2007. - 47 с..

Под воздействием опыта развитых стран и международного сообщества страны СНГ также не могли остаться в стороне и в 1991 году Казахстан, в 1992 году Россия и другие государства в этот период приняли законодательные акты о защите прав потребителей, осуществив, на наш взгляд, правомерное и разумное вмешательство государства в частные правоотношения.

Э.С.Гудков рассматривает вопросы дуализма права сквозь призму философского закона единства и борьбы противоположностей. По его обоснованному мнению, диалектические противоречия не лежат на поверхности явлений, а связаны с внутренней глубинной сутью предмета. Единство противоположностей проявляется в их тесной взаимосвязи и взаимопроникновении, в чём усматривается философская предпосылка применения элементов публично-правового регулирования в гражданском праве. Э.Гудков считает, что частное и публичное право в единстве и борьбе противоположностей образуют целостную систему. Они противостоят друг другу, взаимодействуют, проникая друг в друга, но не распадаются и не достигают такой степени смешения, при которой полностью утрачивается значение и возможность их разграничения. Это противостояние является необходимым фактором непрерывного развития права, а равновесие и взаимопроникновение двух его частей - непреложными основами существования права как единой системы Гудков Э. С. Элементы публично-правового регулирования в гражданском праве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. - С.14-15.

Именно такой вывод делает М.К.Сулейменов, полагая, что грань между публичным и частным правом не является незыблемой. Публично-правовые или частно-правовые начала в регулировании общественных отношений, по его мнению, то усиливаются, то ослабляются в зависимости от исторических и социально-экономических условий в обществе Сулейменов М.К. Избранные труды по гражданскому праву.- С.50, что подтверждает исторический метод исследования данного феномена.

На вопрос - какое отношение имеет публично-правовое регулирование для сугубо частных правоотношений, ответим следующим образом: основное содержание работы направлено на исследование договорных правоотношений, которые, по идее, должны быть основаны на юридическом равенстве сторон, автономии воли и свободном усмотрении. По сути, исполнители договоров, рассчитанных на массовое применение, должны конкурировать между собой в борьбе за клиентов, борьба эта должна иметь своим содержанием предоставление наилучших условий для потребителей. Однако по сложившейся в течение многих десятилетий так называемой хозяйственной (юридической) практике исполнители оказываются всегда доминирующей, диктующей свои условия стороной, а потребители - зависимой, фактически незащищенной, слабой стороной. Такая ситуация и вынуждает государство осуществлять вмешательство в регулирование казалось бы сугубо частных правоотношений в целях соблюдения некоего баланса интересов потребителей и исполнителей, для их юридического уравнивания, в конечном счете - восстановления социальной справедливости, о которой говорил и В.С.Нерсесянц. Братусь Д. считает, что «баланс» в данном контексте - это торжество разума и справедливости в каждом конкретном случае. Братусь Д. Понятие «юридическая природа»: актуальные проблемы теории и практики. //Юрист.- 2009.- №8.- С.33 Следовательно, целью вмешательства публичной власти в частные правоотношения является достижение «баланса» интересов всех и каждого, то есть достижение социальной справедливости.