Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

Президент Республики Казахстан Н.А. Назарбаев также подчеркивает: «Сто раз права античная мудрость, гласящая: хочешь быть свободным, подчиняйся законам» Назарбаев Н.А..

Современный российский ученый К.И.Забоев, констатируя, что элементы публично-правового регулирования применяются в гражданском праве из-за необходимости определения границ экономической свободы в целях предотвращения экономического произвола, также рассматривает сущность экономической свободы с учетом представлений о свободе как общенаучной и философской категории, изложенной в трудах Г.В.Ф. Гегеля, И. Канта, Ф.В. Шеллинга. По его мнению, гражданское право является отраслью права, которая призвана способствовать выражению свободы личности, а так как оно регламентирует в основном экономические отношения, то оно должно выступать гарантом экономической свободы. Вместе с тем, наделяя личность правами, гражданское право в то же время должно устанавливать границы их осуществления, чтобы при реализации своих прав лицо не вторгалось в область хозяйственного господства других членов общества. Этим он объясняет применение в гражданском праве, преимущественно имеющем дозволительную направленность, отдельных правил публично-правового характера Забоев К. И. Принцип свободы договора в российском гражданском праве. Дис. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2002.- С.18-19.

Проблема свободы имеет центральное значение в философии и является объектом исследования практически всех философских дисциплин -- гносеологии, метафизики, этики, философии религии, философии истории. Философский смысл «свободы» применяется также в контексте философии власти (доминирования, господства).

Одной из сфер применения термина «свобода» в позитивном праве и является принцип свободы договора в гражданском праве. Для теории права и отраслевых юридических наук, в том числе для науки гражданского права, она имеет особое значение при изучении тех прав и свобод, которые определяют се содержание, при исследовании вопросов об обеспечении реализации свободы государством, а также используемых для этого правовых ограничениях. Вместе с тем профессор Ю.А. Тихомиров считает, что не следует искусственно абсолютизировать «личные начала» в обществе и органически противопоставлять права и интересы человека и гражданина интересам общества и государства Тихомиров Ю.А. Публичное право. - М.: Бек, 1995. - С.24.

Свобода личности как ее социально-правовая характеристика рассматривается во многих философских, юридических и иных трудах. В современной европейской культуре свобода конституируется именно в социальном контексте в таких сочетаниях, как «демократические свободы», «правовая свобода» и т.п. как результат преодоления несвободы, как противопоставление несвободе. Характеристика свободы личности определяет и существо государства, в котором реализуется эта свобода: тоталитарное или либеральное государство, теократическое или демократическое, правовое или антидемократическое и т.д.

В настоящее время на законодательство стран СНГ и Казахстана в частности, значительное влияние оказывают европейские правовые конструкции. В этом смысле говорят о западной правовой культуре как о гуманистической, персоноцентристской, во главу угла в которой поставлены интересы отдельной личности. Даже термин «демократическое правовое государство», к статусу которого стремится Республика Казахстан, сложился под влиянием тех же идей. Влияние европейских правовых конструкций сказалось и на конструкции Уголовного кодекса РК, в котором, в отличие от прежнего Уголовного кодекса Казахской ССР, Особенная часть начинается с установления ответственности за преступления против личности, а не против основ государственного строя, как было прежде.

Классическая философия оперирует также понятием «свобода воли», которая представляется одним из частных проявлений принципа свободы. Философы сходятся во мнении, что истоки концепции свободы воли были заложены в одном из ранних произведений Эразма Роттердамского.

Свобода воли определяется как способность человека к самоопределению в своих действиях. Платон считал, что поступать свободно -- значит действовать, ориентируясь на идеал блага, согласуя личные устремления с общественной справедливостью. Высказывание Платона говорит о значимости свободы только в обществе, в общественных отношениях. В трудах по философии приводится пример Робинзона, для которого свобода не имела никакого смысла. Другими словами, свобода не имеет значения и смысла вне общества, и в этом плане свобода, как и право, относится к явлениям социальным.

Ныне стало расхожим такое определение, как «свобода есть осознанная необходимость». Новейший философский словарь определяет свободу как универсалию культуры субъектного ряда, фиксирующую возможность деятельности и поведения в условиях отсутствия внешнего целеполагания. Новейший философский словарь. /Под редакцией Грицанова А. А. - Издательство «Книжный Дом», 2003. 1280 с. То есть термин «свобода» соотносится только с субъектом общественного отношения. Без субъекта свобода не имеет никакого значения, не представляет никакой ценности.

Человек тоже существо социальное, он существует в обществе, все его права и свободы, а также обязанности проявляются только в обществе, по отношению к другим членам этого общества и к самому обществу. А потому его права и свободы, хоть и закрепленные на самом высоком законодательном уровне, не могут возводиться в ранг абсолютных, то есть неограниченных. Многие исследователи в качестве подтверждения данного тезиса приводят в качестве примера притчу, историю о прекращении свободы размахивания кулаками там, где начинается нос другого человека.

Правовые нормы, направленные на регулирование общественных отношений, состоят не только из диспозитивных и факультативных норм, существуют также и императивные нормы, а среди общеправовых методов регулирования существуют как дозволения, так и запреты и ограничения. В противном случае в любом обществе царил бы хаос, а о поступательном развитии человечества и говорить бы не пришлось.

Тем самым возникает проблема свободы индивида в соотношении со свободами других индивидов, поскольку распределение этих частных свобод входит в понятие общественных отношений. Как известно, нравственный императив И.Канта гласит, что субъект должен поступать так, чтобы его поведение могло стать всеобщим правилом для других.

Свобода личности выражает возможность каждому вести себя в отношениях с другими личностями так, как это полезно, необходимо, но при этом не нарушая свободы других личностей. Видимо, на этом основании А.Нурмагамбетов, как и многие другие ученые, полагает считать тождественными свободу личности и свободу воли. Нурмагамбетов А.А. Принцип свободы договора… Дисс. на соискание к.ю.н. - Астана, 2009. - С.9 Свобода в договоре может проявляться как свободное выражение воли сторонами, которые, устанавливая свои права и обязанности, не нарушают свободу других лиц и друг друга. В современной действительности наблюдаются обратные явления, когда лицо, в одностороннем порядке устанавливая свои права и обязанности, нарушает при этом свободы своих же контрагентов. Жить в обществе и быть свободным от общества нельзя - эта, может быть, и «избитая», истина позволяет сделать вывод, что право, в сущности, есть не что иное, как мера внешней свободы одного субъекта по отношению к другому субъекту.

В теории права соблюдение права является одной из форм его реализации. Соответственно этому соблюдать свои и чужие законные интересы - это и значит обеспечивать баланс, меру между своими правами и свободами и правами и свободами другого человека, сообщества людей, что мы и поименовали социальной справедливостью. Соблюдение права становится обычной формой жизнедеятельности людей в рамках установленных прав и обязанностей.

Однако свобода реализуется не только при соблюдении, но и при использовании права, которое предполагает активное, сознательное отношение к своим правам и свободам - субъект имеет возможность осуществить выбор разных вариантов поведения, например, на стадии заключения договора. Он становится свободным, независимым, что и требуется на современном этапе общественного развития. Некоторые ученые предлагают определять право вообще как меру свободы, а формальное равенство людей - как условие существования и использования меры свободы. Венгеров А.Б. - Теория государства и права. Учебник для юридических вузов. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2000. - С.159-160

Поэтому в содержании принципа свободы договора важное значение имеют воля и волеизъявление, о которых говорилось выше. Причем по общему правилу, внутренняя воля лица в сделке должна соответствовать его внешнему волеизъявлению, что является важнейшим условием действительности договора как сделки.

В правовой науке вопрос о первичности воли или волеизъявления является дискуссионным. Однако буквальный анализ формально-юридических норм позволяет сделать вывод, что основным содержанием принципа свободы договора является не внешнее выражение воли (волеизъявление), а сама внутренняя воля субъекта, которая в договорном правоотношении должна быть именно согласованной самими сторонами. Как говорил И.А. Покровский, «только сознательная и свободная воля людей может быть поставлена в качестве активного, правотворящего агента. Только в принципе воли может найти себе надлежащее выражение идея частной автономии личности, и отказ от этого принципа лишил бы гражданское право той ариадниной нити, которая единственно может провести его через запутанный лабиринт всевозможных коллизий» Покровский И.А. - Основные проблемы гражданского права (классика российской цивилистики). Изд. 3-е. - М.: Статут, 2001.- с.250.

Если сравнить общее содержание свободы личности и ее антипода - зависимости, то в последнее тысячелетие четко прослеживается тенденция расширения прав и свобод личности, усиление их обеспеченности со стороны развитых государств, а вместе с тем и тенденция усиления обязанностей и ответственности личности. Истоки таких тенденций кроются в теориях естественного права и позитивного права.

Следует при этом учитывать, что со времен Французской революции термины «права» и «свободы» в контексте жизнедеятельности человека употребляются как синонимы, например: свобода слова, право на жизнь, свобода совести, право на неприкосновенность жилища, неприкосновенность собственности и т.д. Хотя не все ученые согласны с отождествлением названных терминов и обосновывают их различие и соотношение.

Основные права и свободы личности (не только в смысле физического лица, а как субъекта права) закреплены в Конституции Республики Казахстан, как и других современных государств. Подчеркнем, что когда речь в настоящей работе идет о свободе личности, то имеется в виду не личность только физического лица, человека, а личность как субъект права, то есть в данном случае говорится о свободе личности в смысле субъекта права, включающего в себя и физическое, и юридическое лицо.

Республика Казахстан, конституируя себя правовым, демократическим и социальным государством, призвана создать наиболее эффективные условия для реализации свободы личности, в том числе и на свободу выражения воли в договорных отношениях. При этом приоритет прав и свобод человека, понимание его достоинства как величайшей социальной ценности должны стать основным мерилом степени выполнения социальной роли государства. Отрадно отметить в этом плане, что в последние годы в законотворческой деятельности одним из критериев такой деятельности служит критерий наличия или отсутствия в законопроекте нарушений прав и свобод личности. Негативным оттенком данного направления является то, что такой проверке подвергаются только новые законопроекты, а нормы действующего права не проходят экспертную оценку, что и является одной из причин наличия коллизий и пробелов в законодательстве Республики.

Принцип свободы договора является одним из основополагающих принципов не только гражданского, но и частного права в целом. Появление данного принципа неразрывно связано и с появлением договора как правового института. Однако в предыдущих общественно-экономических формациях проблема свободы договора в ее современном понимании не возникала, она появилась вместе с развитием техники, технологий, экономики и общества в целом.

Легального определения принципа свободы договора законодатель не приводит, поэтому такое определение формируется в доктрине гражданского права. Так, под принципом свободы договора А.А.Нурмагамбетов понимает прямо закрепленное в законе основное начало гражданского права, устанавливающее для субъектов договорных отношений свободу заключения договора, свободу выбора его вида, свободу определения условий и свободу его расторжения. Нурмагамбетов А.А. Диссертация на соискание уч. степени к.ю.н. - Астана, 2009.- С.8

Некоторые видят воплощение свободы договора в реализации правосубъектности в сочетании с методом автономии воли, говоря, что свобода договора представляет собой возможность, представленную государством частным лицам самим, собственной волей и в собственном интересе приобретать для себя права, осуществлять их, создавать обязанности и исполнять их. М.Ю. Щетинкина предлагает следующее определение: «Принцип свободы договора - это установленная гражданским правом возможность субъектов гражданских правоотношений по своему усмотрению и в своем интересе реализовывать правомочия, заложенные в принципах и нормах гражданского права, а также предусматривать в договоре права и обязанности, хотя бы не предусмотренные законом, но и не противоречащие гражданскому праву» Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора. Автореф. дисс. … к.ю.н. - М., 2009.- С.8.

Как видим, существенных различий в приведенных дефинициях не имеется, основные критерии определения основаны на содержании данного принципа в сочетании с особенностями метода гражданского правового регулирования.

Принцип свободы договора является одним из проявлений диспозитивного метода регулирования гражданских правоотношений, который позволяет участникам самим, свободно, в рамках действующего законодательства, избирать правила поведения по принципу «разрешено все, что не запрещено». Данная презумпция восходит к статье 5 Всеобщей Декларации прав человека и гражданина 1789 года, где говорится, что все, что не воспрещено законом, то дозволено, и никто не может быть принужден к действию, не предписанному законом.

Частичное ее воплощение содержится также и в п.2 ст. 10 ГК РК: «Государство гарантирует свободу предпринимательской деятельности и обеспечивает ее защиту и поддержку».

Содержание принципа свободы договора. Со времени закрепления в гражданском законодательстве Республики Казахстан и других стран СНГ принципа свободы договора и для нас стало очевидным, что важны не только определение круга правомочий сторон при реализации договорной свободы, но соблюдение участниками правоотношений общечеловеческих ценностей, таких, как разумность, справедливость, добросовестность, нравственность, незлоупотребление правом. Сухой, официозный язык советских юридических текстов не придавал значения закреплению таких этических категорий в нормах гражданского права, они не «вписывались» в их содержание, как и сам принцип свободы договора

При рассмотрении содержания принципа свободы договора следует всегда помнить необходимость одновременного учета названных этических норм, которые по своей сути являются оценочными нормами в праве, так как закреплены в соответствующих правовых нормах. Здесь предметно прослеживается тесное взаимодействие норм права и норм морали, этики.

Говоря о содержании принципа свободы договора, традиционно в научной литературе выделяют три правомочия субъекта, вытекающие из принципа свободы договора, которые сводятся к следующему:

1) стороны сами решают - вступать или нет в договорные отношения с кем-либо, т.е. заключать договор, или не заключать;

2) могут заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством;

3) могут самостоятельно определять условия договора.

Исходя из этого, в литературе зачастую предлагается рассматривать принцип свободы договора как единство трёх его элементов: свободы заключения договора, свободы выбора заключаемого договора и свободы определения его содержания Тельгарин Р.А. Свобода заключения договоров в сфере предпринимательства по гражданскому праву России. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. - С.16.

Некоторые ученые дополняют данный перечень следующими условиями: стороны по своему усмотрению определяют с кем, где, когда, в какой форме заключать договор, расторгать ли договор, вправе самостоятельно вести переговоры с целью достижения соглашения путем использования любых правомерных способов и без ограничения во времени, а также в решении вопроса о целесообразности продолжения переговоров и т.д. Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования. Автореферат на соискание ученой степени д.ю.н. - Екатеринбург, 2008. К.Осакве, анализируя англо-американское право, выделяет около 20 элементов свободы договора. Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве //Журнал российского права.- 2006.- №8

Мы согласны с тем, что в содержание принципа договора входит право субъекта по своему усмотрению выбирать партнера (-ов) по договору, изменять условия или прекращать действие договора. В этом плане можно говорить о единстве не трех, а четырех элементов свободы договора.

Выбор же формы договора не всегда зависит от воли субъектов, так как для значительного количества договоров законодатель вводит обязательную форму - простую или квалифицированную письменную. Все же остальные приведенные выше дополнительные условия полагаем относящимися к праву определения условий договора. Иначе доходит до абсурда. Так, Е.Г. Комиссарова считает уступку права требования существенным элементом содержания принципа свободы договора и в своей монографии значительное место отводит рассмотрению данного вопроса. Комиссарова Е.Г. Основные начала современного гражданского законодательства. - Тюмень, 2000.- С.100-113 Точно таким же образом можно было избрать новацию и рассмотреть ее как существенный элемент свободы договора. Несмотря на то, что право уступки требования и новация тоже вытекают из свободы договора, они не занимают в повседневной жизни столь значительной роли, а тем более практически неприменимы в публичном договоре, когда потребитель зачастую вынужден заключить договор с одним и тем же субъектом и только в целях реального исполнения договорных обязательств, не предусматривающих уступку требования либо новацию (энергоснабжение, перевозка, связь и др.).

Известный русский ученый И.А. Покровский писал: «Всякий договор является осуществлением частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права». Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Переиздание по 1917 году. - М., 1995. - С. 249 Поэтому любые ограничения принципа свободы договора должны восприниматься как исключение из общего правила, закрепленного в нормативном принципе.

Весь массив элементов рассматриваемого принципа И.А.Покровский делил на две части: свобода договора в отрицательном смысле, которая включает в себя право вступать или не вступать в договор, и свобода договора в положительном смысле, предполагающая право определять содержание соглашения и право заключить не предусмотренный законом договор Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. - М., 1998. - С.250.

Такая составляющая принципа свободы договора, как право вступать в договор, выбирать контрагента, определять условия будущего соглашения, реализуется на стадии заключения договора, что дает основание говорить об особой роли данной стадии в реализации принципа свободы договора.

Тем самым из принципа свободы договора вытекает возможность заключения как свободных, или взаимосогласованных, договоров, а также так называемых обязательных договоров, условия которых не могут быть свободно определены сторонами. Из этого же принципа вытекает возможность заключения как предусмотренных, так и не предусмотренных законодательством договоров; как поименованных, так и непоименованных; право взаимно согласовывать условия договора или принять готовые условия оферты (акцептовать); право вступать в переговоры по поводу заключения договора либо не вступать и т.д. Статья 2.15 Принципов УНИДРУА прямо закрепляет также и свободу сторон вести переговоры, а недостижение согласия в результате переговоров не предусматривает ответственность ни для одной из сторон Комаров А.С. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004. - М.: Статут, 2006. - 735 с.; Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), 1994 г. http://www.lawmix.ru/abro.php?id=8598. Это значит, что сторона вправе отказаться по итогам встреч с контрагентом от дальнейших с ним отношений.

Если стороны заключают смешанный договор, то к отношениям сторон применяется в соответствующих частях законодательство о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (ст.381 ГК РК).

Право свободно определять условия договора по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством, закреплено в п. 1 ст. 382 ГК РК. Украинские ученые критикуют в этом отношении норму абзаца первого ч.3 ст. 6 ГК Украины, где указано: «Стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению». Часть 1 статьи 627 ГК Украины, характеризуя свободу договора, предусматривает необходимость учета актов гражданского законодательства, деловых обычаев, требований разумности и справедливости. Однако формулировка «в соответствии со статьей 6 настоящего Кодекса» кардинально изменяет регулятивное значение перечисленных институтов. Их действие становится обязательным для сторон договора лишь при отсутствии специального договорного установления. Тем самым фактически закреплен приоритет договора над законом. Условие статьи 6 ГК Украины о «неограниченной свободе» договорного усмотрения противоречит не только здравому смыслу и традициям отечественного права, но и не вписывается в инструментарий самого Гражданского кодекса, создает путаницу и неопределенность. Подцерковный О. Понятие договора в новом Гражданском кодексе Украины: свобода или анархия? //Юридическая практика. //http://www.yurpractika.com/article.php?id=10001876

Как известно, при регулировании договорных отношений законодатель оперирует в основном диспозитивными нормами. Тем не менее, стороны могут также своим соглашением исключить применение или установить иные условия, отличные от тех, которые предусмотрены диспозитивной нормой. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Если же условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

Кроме того, стороны вправе предусмотреть в договоре, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати (ст. 388 ГК РК).

В числе условий договора сторонам предоставлено право установления и изменения цены договора соглашением сторон (ст.385 ГК РК). Следует добавить также право участников договорного правоотношения взаимно устанавливать формы, виды и размер имущественной ответственности, способы обеспечения исполнения обязательств и т.д. В договорах с участием иностранного элемента стороны вправе выбирать применимое право и арбитраж, что также является элементом свободы договора.

Гражданский кодекс устанавливает принцип нерасторжимости договора, провозгласив правило о недопустимости одностороннего отказа от него. Однако отказ все же может иметь место в случаях, предусмотренных законом (статьи 401 и 404 ГК РК), а для предпринимательских отношений -- также и в случаях, предусмотренных договором.

При недостижении соглашения по существенным условиям, в соответствии с принципом свободы договора, договор считается незаключенным. Тем самым классическая теория договора, базирующаяся на принципе свободы договора, исходит из рассмотренного нами постулата свободы воли, а также принципов юридического равенства и независимости сторон.

Как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кётц, поведение каждого субъекта должно ограничиваться рамками разумного понимания его контрагентом и не освобождает его от обязанности учитывать подлежащие защите интересы друг друга, равно как и от необходимости формулировать свое волеизъявление в полном соответствии с общепринятыми требованиями делового оборота. Обоснованием свободы договора К. Цвайгерт и Х. Кётц считают не только автономию воли, но также и частную и общественную выгоду. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2-х томах. Пер. с немецкого. Т. 2. - С. 11

Прежде, чем договор будет заключен, чтобы договор состоялся, необходимо выражение сторонами воли в требуемой законом форме. Данный процесс традиционно делится на два этапа: предложение о заключении договора -- оферту и акцепт, т. е. полное и безоговорочное его принятие, либо неакцепт. Именно в процессе выполнения этих двух стадий и должно происходить свободное выражение намерений сторон, их внешнее волеизъявление и, в конечном итоге, заключение или незаключение договора.

Исходя из принципа свободы договора и метода автономии воли, никто не может заставить, принудить субъекта имущественного оборота вступить в договор, то есть посылать или не посылать оферту, отвечать на нее или не отвечать, принимать ее полностью или с оговорками.

Очень редкие исследователи отмечают еще одну особенность принципа свободы договора: это то, что государство само должно считаться со свободой индивида и предоставлять ему право самостоятельно определять свои условия существования. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т.2.- С.8 Сейчас стало очевидным, что государство должно ограничить свое произвольное вмешательство в частные дела, чтобы избежать возврата к существовавшим ранее административно-командным методам управления экономикой. Государство, его органы не должны ограничивать произвольно свободу личности, установленную и закрепленную правом. Подчеркнем, что речь идет только о произвольном, безосновательном, вмешательстве.

Буквальное воплощение принципа свободы договора в повседневной практике предполагает активное участие субъектов договора в формировании его условий, в противном случае не может быть речи об истинной свободе договорных отношений.

Вместе с тем, мы согласны с мнением ученых, что свобода договоров превратится в фикцию, если только все другие основные принципы не будут реализованы в гражданском законодательстве и практике его применения Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. - М.: Статут, 2001.- С.153, в связи с чем рассмотрим далее основное содержание остальных нормативных принципов гражданского права.

Так, принцип юридического равенства участников гражданско-правовых отношений непосредственно связан с принципом свободы договора и в первую очередь свидетельствует об отсутствии властных отношений подчиненности субъектов друг другу, о равенстве их возможностей как для вступления в гражданские правоотношения, так и для осуществления субъективных гражданских прав, исполнения обязанностей и для защиты гражданских прав. Равенство субъектов означает юридическое равенство государства с юридическими и физическими лицами в имущественных правоотношениях, а также равенство в этой сфере право- и дееспособности всех физических лиц - граждан своего государства, иностранных граждан и лиц без гражданства.

Но вместе с тем он не означает буквального равенства участников. Как отмечают ученые, и мы с таким мнением согласны, следует акцентировать внимание на том, что речь идет о юридическом, то есть формальном, а не о фактическом экономическом равенстве участников гражданских правоотношений. В частности, субъект, систематически занимающийся предпринимательской или иной профессиональной деятельностью, заключающуюся в продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг, несомненно, обладает неизмеримо большим по сравнению с потребителем опытом в совершении соответствующих сделок, он нередко может умолчать об обстоятельствах, невыгодных для потребителя, методично навязывать партнеру выгодные для себя и невыгодные для него условия договора и т.д. То есть такой субъект имеет преимущества в имущественном обороте, а вторая сторона, следовательно, может оказаться ущемленной на степень использования преимуществ первой стороной. Когда такое неравноправие возникает в индивидуальных правоотношениях, в единичных случаях, государство оставляет их на разрешение самих сторон, предполагая, что ими будут использованы возможности диспозитивного урегулирования проблемы. Однако когда такое неравноправие касается интересов множества, почти всего населения государства и хозяйствующих субъектов, тогда публичная власть в любом цивилизованном социальном государстве вмешивается в частные правоотношения и вводит в законодательство нормы, направленные на юридическое уравнивание такого положения.

В советское время имущественных правоотношений, включающих в свою орбиту тысячи и тысячи клиентов, потребителей было также немало. Однако в науке гражданского права о негативных сторонах действий субъектов, на которых лежит бремя исполнения основной обязанности по договору (оферентов), почти никаких публикаций не имелось. Можно объяснить это идеологическими соображениями, поскольку в качестве продавцов, подрядчиков и услугодателей выступали в основном государственные юридические лица. Кроме того, в производственной сфере подавляющая часть договоров заключалась на основании плана и даже путем принятия наряда к исполнению. «Договариваться» в буквальном смысле было практически не о чем. Стороны договора заранее были определены плановыми установлениями, существенные условия договора и ответственность сторон устанавливались нормативными правовыми актами, например, положениями о поставках или правилами о договорах подряда на капитальное строительство. Как говорят ученые, «выветрилась» сама идея договора как регулятора отношений, «испарился» дух договорной свободы.

В современных условиях ситуация, конечно, изменилась, принцип юридического равенства участников гражданских правоотношений получил новое содержание, а случаи фактического экономического неравенства субъектов в идеале должны расцениваться как исключение. К тому же государство принимает все меры к тому, чтобы фактически уравнять положение субъектов путем установления мер защиты слабой стороны договора. Применительно к теме нашей работы можно сказать, что публичный договор и ограничения в нем - это исключение из общего принципа юридического равенства участников.

В странах дальнего зарубежья гражданское право также исходит из идеи равенства участников и вместе с тем предусматривает исключения, признавая такое положение разумным.

Что касается следующего принципа - принципа неприкосновенности собственности, то, по словам Д.И.Мейера, в каждом обществе право собственности пользуется особым уважением Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2-х ч.) Часть 2. - М.: Статут, 1997. - С. 3.. В Конституции РК предусматривается, что в Казахстане признаются и равным образом защищаются как государственная, так и частная собственность (ст. 6); собственность, в том числе право наследования, гарантируется законом. Никто не может быть лишен своего имущества, иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд в исключительных случаях, предусмотренных законом, может быть произведено при условии равноценного его возмещения (пункты 2 и 3 ст. 26). Собственник может использовать принадлежащее ему имущество по своему усмотрению в любых не запрещенных законом целях.

Связь рассматриваемого принципа с принципом свободы договора заключается в том, что неприкосновенность собственности означает именно свободное усмотрение собственника в выборе любых законных способов и форм использования своего имущества и имущественных прав, с соблюдением ограничений, установленных пунктом 4 ст. 188 ГК РК и конституционной нормой о том, что собственность не только предоставляет права, но и обязывает. Провозглашая принцип свободы договора, законодатель создал правовую базу для свободной реализации именно прав собственника Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник. Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. -4-е изд., перераб. и доп. В 2-х т. Т-1. -М.: Межд. отнош., 2006. - С.22 .

Принцип свободы договора тесно связан с нормативным принципом невмешательства кого-либо в частные дела. Ст. 18 Конституции РК определяет, что каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и достоинства, на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничения этого права допускаются только в случаях и в порядке, прямо установленных законом.

По свидетельству Ю.Г.Басина, в ранее действовавшем Гражданском кодексе Казахской ССР этот принцип был отражен весьма слабо Басин Ю.Г. Принципы гражданского права. //Гражданское право. Общая часть. Под ред. А.Г.Диденко. - Алматы: Нурпресс, 2006. - С.87 . В юридической литературе указанное основное начало гражданского законодательства традиционно связывается с недопустимостью вмешательства государства в частные дела Щенникова Л.В. Принципы гражданского права: достижения цивилистики и законодательный эффект. В сб.: Цивилистические записки. Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 2. - М.: Статут - Екатеринбург: Институт частного права, 2002. - С.57.. Субъекты гражданского права «…предполагаются носителями собственной воли и собственной инициативы и именно им предоставляется регулирование взаимных отношений между собой. Государство не определяет этих отношений от себя и принудительно, а лишь занимает позицию органа, охраняющего то, что будет определено другими» Покровский И.А. Указ.соч. С.39.. Определение данного принципа опирается на метод автономии воли в правовом регулировании гражданских правоотношений.

Тем не менее, рассматриваемый принцип гражданского права не следует абсолютизировать. Всегда было, есть и будет внешнее вмешательство в частные дела, только оно не должно быть произвольным, субъективным Гонгало Б.М. Основные начала гражданского законодательства: теория и практика. //Суд и право. Сб. статей. - Екатеринбург, Институт частного права, 2005. - С.10-34. В этой связи ученые считают необходимым нормативно закрепить также и критерии, по которым то или иное вмешательство в гражданские правоотношения может объективно оцениваться как «произвольное» или, напротив, «дозволенное». Как сказано в Конституции, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения. Мы считаем, что вмешательство государства в частные правоотношения может оправдываться только целью установления социальной справедливости.

Применительно к публичному договору данный принцип проявляется в том, что доминирующая сторона, используя свое положение, не имеет права необоснованно вмешиваться в частные дела потребителей, навязывая или откровенно диктуя им свои условия; а государство, в свою очередь, не может необоснованно вмешиваться в частные дела доминирующей стороны, в лице которой, как правило, выступают предприниматели. В том числе в целях реализации данного принципа государством в законодательном порядке установлены запреты необоснованных проверок субъектов предпринимательской деятельности, жестко регламентированы основания таких проверок и порядок их проведения.

Принцип необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав представляет из себя одну из проекций принципа свободы договора и означает, в частности, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. В соответствии со ст. 8 ГК РК субъекты гражданских правоотношений по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту. Отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.

Реализации этого принципа служат также нормы, закрепляющие свободное перемещение и обращение вещей, в том числе денег, а также работ и услуг на всей территории Республики Казахстан. Ограничения перемещения товаров и услуг вводятся в соответствии с законодательными актами, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Принцип обеспечения восстановления нарушенных прав. Восстановление гражданских достигается использованием таких гражданско-правовых способов защиты, как признание права, восстановление права, существовавшего до нарушения права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, присуждение к исполнению обязанности в натуре, возмещение убытков и др. (ст. 9 ГК РК). Одной из мер обеспечения восстановления нарушенных прав является наличие строгой имущественной ответственности субъектов гражданского права при нарушении принятых на себя обязательств. Теория гражданского права исходит из того, что ст. 9 ГК РК содержит открытый перечень способов защиты гражданских прав, которые могут применяться в зависимости от объектов и характера нарушения защищаемого права. В основном они носят восстановительный характер. В публичных договорах данный принцип реализуется в основном путем обеспечения реального исполнения обязанностей должником, возмещением убытков, уплатой неустойки, компенсацией морального вреда, пресечение действий, нарушающих или создающих угрозу нарушения субъективных прав. Самозащита гражданских прав может применяться в основном в качестве мер оперативного воздействия на должника (оперативных санкций), но не в качестве мер имущественной ответственности Басин Ю.Г., Диденко А.Г. Оперативные санкции как средство защиты имущественных прав. //Гражданское право. Общая часть. Учебное пособие. /Под ред. А.Г.Диденко. - Алматы: Нурпресс, 2006.- С.92-99.

Говоря о принципе судебной защиты гражданских прав, в первую очередь следует исходить из конституционной нормы о праве каждого на судебную защиту своих прав и свобод (ст.13), поскольку без надлежащего правового обеспечения государством право превращается в фикцию, декларацию. Защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражным судом или третейским судом. По общему правилу, защита гражданских прав в Республике Казахстан осуществляется прежде всего государственными судами общей или специальной юрисдикции. Однако, исходя из принципа свободы договора, стороны могут своим соглашением избрать в качестве бесстрастного суда также и конкретный третейский или арбитражный суд. Общие способы защиты гражданских прав закреплены в ст. 9 ГК РК.

Таким образом, мы видим целую и стройную систему принципов, а не просто семь отдельных нормативных принципов гражданского права. Они взаимообусловливают и взаимодополняют друг друга, реализация одного невозможна без реализации другого, о чем говорят и другие исследователи Нурмагамбетов А.А. Место принципа свободы договора среди основных начал гражданского законодательства //Фемида.- 2006.- №12.- С.29. А нарушение хотя бы одного из них влечет нарушение принципа, идеи социальной справедливости, установление которой является, в конечном счете, целью правового государства.

Исходя из того, что нами доказывается необходимость применения как нормативных, так и ненормативных принципов права, отметим еще один принцип, о котором говорит Басин Ю.Г. и некоторые другие исследователи Басин Ю.Г. Принципы гражданского законодательства. //Гражданское право. Сборник статей. Общая часть. Учебное пособие.- Алматы: Нур-пресс, 2006.- С.87-88; Нурмагамбетов А. Место принципа свободы договора среди основных начал гражданского законодательства //Фемида.- 2006.- №12.- С.30; Куанышбаева С.О.. Это принцип защиты прав предпринимателей и потребителей, имеющий непосредственное отношение к нашей теме. Как говорил Басин Ю.Г., несмотря на кажущуюся противоположность названных явлений, защищенность подлинных интересов предпринимателей и потребителей ведет к одной цели - развитию предпринимательства, которое не может осуществляться иначе, чем через все более полное удовлетворение интересов и нужд потребителей, что и составляет главную задачу цивилизованной экономики.

По сути, в идеальной модели социально ориентированной рыночной экономики должны быть созданы наиболее благоприятные условия для развития конкурентной среды, воплощения на деле равенства участников экономических отношений, свободы в принятии ими решений, беспрепятственной возможности входа (выхода) на рынок.

Рассмотрение содержания принципа свободы договора будет не полным, если не принимать во внимание нормы, заложенные законодателем в пунктах 2 и 3 ст. 2 ГК РК. При более внимательном прочтении названных норм обнаруживается, что оба эти пункта, по сути, восполняют принцип свободы договора, или, говоря иными словами, полнее раскрывают его содержание, сущность, содержат его основные характеристики. Такое положение является выигрышным применительно к теме нашего исследования, однако представляется нелогичным выражение воли законодателя с явным перекосом к конкретизации лишь одного из семи нормативных основных начал гражданского законодательства.

Так, к содержанию принципа свободы договора относится закрепленное в п.2 правило о праве субъектов свободно устанавливать свои права и обязанности на основе договора и определять любые не противоречащие законодательству условия договора. Пункт 3 закрепляет презумпцию свободного перемещения товаров, услуг и денег на всей территории РК, что также раскрывает одну из граней принципа свободы договора.

В то же время первое предложение пункта второго ст. 2 ГК РК явным образом нормативно закрепляет такой признак метода гражданского правового регулирования общественных отношений, как автономия воли: «Граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе».

Второе предложение пункта 3 ст. 2 ГК РК: «Ограничения перемещения товаров и услуг вводятся в соответствии с законодательными актами, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей» - представляет из себя не что иное, как часть содержания еще одного основного начала - недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела.

Приведенная стилистическая казуистика, внешне вроде бы и логичная, поскольку все пункты второй статьи взаимосвязаны, приводит к тому, что в среде цивилистов возникают различные точки зрения по вопросу о количестве и даже наименованиях нормативных принципов гражданского права. Так, некоторые ученые выделяют 6 принципов Гражданское право. Учебник. Часть 1. /Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. - М.: Проспект, 2000 г. - С.15-16; Гражданское право России. Курс лекций. Часть первая. /Под ред. О.Н. Садикова. - М.: Юридическая литература, 1996.- С.11 , другие - 9 принципов Брагинский М.И. Гражданский кодекс. Часть 1. //Хозяйство и право.- 1998.- №1.- С.11-12; Гражданское право. /Под ред. Илларионовой Т.И. - М.: Норма-Инфра, 1997.- С.12-14 и т.д.

Басин Ю.Г. называет шесть принципов гражданского законодательства, но при этом упускает такие основные начала, как необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав, а вместо них вводит принцип защиты предпринимателей и потребителей как основных субъектов гражданских правоотношений, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав Басин Ю.Г. Принципы гражданского законодательства. //Гражданское право. Сборник статей. Общая часть. Учебное пособие.- Алматы: Нур-пресс, 2006.- С.83. Аналогично поступают и другие авторы, с той лишь разницей, что называют другие принципы и меняют их количество.

Полагаем, что поскольку основные начала (принципы-нормы) формально определены и облечены законодателем в правовую норму, то они не могут произвольно изменяться или игнорироваться даже в науке гражданского права, в противном случае авторы иных трактовок должны аргументировать свое несогласие с волей законодателя. Другое дело - принципы-идеи, которые могут именоваться и трактоваться авторами по своему усмотрению.

Как известно, для вступления в договорные правоотношения субъект должен обладать свойством правосубъектности, которая складывается из правоспособности и соответствующей дееспособности. В связи с этим важное значение для реализации принципа свободы договора имеет ст. 18 ГК РК, в соответствии с которой никто не может быть ограничен в правоспособности и дееспособности иначе, как в случаях и порядке, предусмотренных законодательными актами. Несоблюдение установленных законодательными актами условий и порядка ограничения правоспособности и дееспособности граждан или их права заниматься предпринимательской либо иной деятельностью влечет недействительность акта государственного или иного органа, установившего соответствующее ограничение. То есть равная правоспособность субъектов также является непременным условием реализации принципа свободы договора на практике.