Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

Немецкие исследователи К.Цвайгерт и Х.Кётц также неоднократно подчеркивают, что в зарубежных правопорядках потребителями могут выступать как физические лица, так и предприниматели. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. - М.: Международные отношения, 1998. - 512 с.

Проект нового Закона РК «О защите прав потребителей» 2008 г. содержит указание на потребителя только как на физическое лицо. Проект Закона РК О защите прав потребителей. Архив Института законодательства РК, 2008 г. Полагаем, что здесь снова необоснованно дано ограниченное толкование понятия «потребитель» по кругу лиц. Такого же мнения придерживается С.Н.Костикова. Костикова С.Н. Публичный договор как институт гражданского права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. - М., 2007.- 28 с.

А.А.Райлян считает, что потребителями могут быть только граждане, но вместе с тем верно отмечает, что приобретаемый гражданином-потребителем товар может быть использован как им лично, так и для удовлетворения «иных нужд», но не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности Райлян А.А. Автореферат дисс… С.11.

О.С.Левченко, Е.А.Мищенко, как и И.В.Трачева, полагают в качестве потребителей признавать только тех субъектов, кто обращается к исполнителю «в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью». Мищенко Е.А. Автореферат дисс. - С.10; Левченко О.С. Автореферат. - С.9 Несостоятельность их позиций станет очевидной на примере договора энергоснабжения, где и коммерческие юридические лица, и индивидуальные предприниматели без образования юридического лица используют энергию в основном для предпринимательских целей, но от этого договор энергоснабжения с такими абонентами не меняет своей характеристики как публичный договор. Об этом четко сказано в п. 16 Правил организации и функционирования розничного рынка электрической энергии, а также предоставления услуг на данном рынке от 30.09. 2004 г., в соответствии с которым потребители электрической энергии на розничном рынке, в зависимости от цели использования электрической энергии, делятся на потребителей, использующих электроэнергию исключительно на освещение и другие нужды, не связанные с производством, и использующих для производства товаров, работ и предоставления услуг. Правила организации и функционирования розничного рынка электрической энергии, а также предоставления услуг на данном рынке от 30 сентября 2004 г. //Электронный правовой справочник Законодательство, 2009

Вместе с тем О.С.Левченко, как и некоторые другие исследователи, рассматривая публичный договор в качестве гражданского правоотношения, полагает считать наличие абсолютного правоотношения на стадии заключения такого договора, когда одному обязанному лицу противостоит неопределенный круг управомоченных лиц, хотя в теории права господствует обратная теория, то есть абсолютным называется правоотношение, в котором управомоченному лицу противостоит неопределенный круг обязанных лиц. Она обосновывает свою точку зрения дальнейшим анализом учения о правоотношении, обосновывая тем самым обязанность исполнителя заключить договор с каждым потребителем. Левченко О.С. Автореферат дисс. - С.6 и др.

В числе потребителей публичного договора имеются и такие, для которых в свою очередь заключение договора является обязательным. Это многочисленные договоры об обязательном страховании, об обязательном аудите. По нашему мнению, такие договоры также являются публичными, поскольку налицо публичный интерес, в связи с которым государство требует непременного заключения названных договоров под страхом прекращения или как минимум приостановления деятельности соответствующих субъектов. А поскольку они против своей истинной воли должны вступать в договорные отношения с исполнителями, имеющими, как правило, специальные лицензии, то и для исполнителей возникает обязанность заключения таковых. В законодательстве договоры обязательного страхования и обязательного аудита прямо не отнесены к публичным договорам, но в последующих разделах работы мы попытаемся обосновать наличие в них признаков публичного договора.

Известный цивилист, профессор М.И. Брагинский отмечает, что в публичном договоре вмешательство государства является многоцелевым Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. - М.: Статут, 2001. - С.246. Основная цель государственного «вмешательства» в такие договорные правоотношения - это защита слабой стороны. Кроме того, он тоже полагает, что в качестве потребителей в публичном договоре могут быть и физические, и юридические лица. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. - С.254 В юридической литературе практически все исследователи стали использовать термин «слабая сторона договора» применительно к контрагенту «исполнителя» в публичном договоре. Такая характеристика, конечно же, соответствует фактическому положению дела. Поэтому государство принимает на себя обязанности по защите интересов потребителей путем принятия специального законодательства, в частности, норм, усиливающих правовую гарантию реализации прав потребителей. Полагаем, что такое обстоятельство свидетельствует о признании государством наличия публичного интереса в правоотношениях с потребителями.

Вместе с тем выявляется одно важное замечание: понятие «потребитель», избранное законодателем в сфере действия публичного договора, гораздо шире по содержанию, чем такое же понятие в законодательстве о защите прав потребителей. В публичном договоре понятие потребителя можно сказать, условно, оно используется для обозначения контрагента стороны, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору, отнесенному к публичным. «Потребитель» в публичном договоре может использовать «товар» исполнителя не только для личных, потребительских, но и для иных, в том числе, предпринимательских, производственных, целей. Данный тезис обосновывается в дальнейшем путем рассмотрения примеров договора перевозки транспортом общего пользования, договора хранения, договора энергоснабжения, оказания услуг связи и т.д., прямо названных публичными законодателем. Поэтому следует подчеркивать, что законодательство о защите прав потребителей применяется в основном для тех категорий публичных договоров, где потребителями выступают физические лица (в том числе индивидуальные предприниматели без образования юридического лица), а также юридические лица, где определяющим является цель использования получаемого товара, работы, услуги - только для потребительских целей, не связанных с предпринимательскими.

Дело в том, что когда в любом нормативном акте, а тем более в законодательном, регулирующем гражданские правоотношения, используется термин «каждый» (… с каждым, кто обратится), это означает, что речь идет об обобщенном понятии любого субъекта гражданских правоотношений: физические лица, юридические лица и государство.

Поэтому не всегда на отношения, порождаемые публичным договором, распространяются нормы Закона о защите прав потребителей. Термин «потребитель», используемый законодателем в пунктах 2 и 3 ст. 387 ГК РК, имеет здесь условное значение. Под ним понимается любое лицо, потребляющее товары, работы или услуги, имеющие публичный интерес.

Полагаем, что упущением казахстанского законодателя является отсутствие ссылки на субсидиарное применение законодательства о защите прав потребителей к правоотношениям, прямо названным законодателем публичными. Данное упущение необходимо восполнить путем внесения соответствующих дополнений в Гражданский кодекс, с учетом указания на целевое предназначение потребления, не связанное с предпринимательством. В частности, такое дополнение следующего содержания можно внести в ст. 10 ГК РК: «7. К правоотношениям с участием потребителей субсидиарно применяются нормы законодательных актов о защите прав потребителей». Аналогичная норма должна быть внесена в Закон РК «О естественных монополиях и регулируемых рынках» Закон РК «О естественных монополиях и регулируемых рынках». //Электронный правовой справочник Законодательство, 2009.

Кроме того, полагаем, что наряду и одновременно с правилами о публичном договоре и о защите прав потребителей должны также применяться нормы по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, о чем говорят и другие исследователи. Каменева П.В. Правовое регулирование ограничения монополистической деятельности на рынке товаров, работ и услуг. Автореферат дисс... Краснодар, 2008. - С.4

Следует выделить еще один присущий потребителю публичного договора признак - потребитель характеризуется не просто широким кругом субъектов, но и большим их количеством, который можно определить как «неопределенный круг лиц». Поэтому публичный договор имеет важное социальное значение, его надлежащее исполнение оказывает воздействие на правопорядок в целом, а не только на интересы отдельного потребителя. Именно в этом мы усматриваем особую роль публичного договора, связанную с установлением социальной справедливости в обществе.

Зависимость более слабой в экономическом отношении стороны вызывается насущной необходимостью, потребностью вступать в договор на откровенно неравных условиях. Зависимость эта бывает вызвана разными обстоятельствами. В частности, каждый субъект ежедневно вынужден пользоваться так называемыми коммунальными услугами, услугами связи, перевозки общественным транспортом и т.д., а в сфере действия некоторых публичных договоров потребителю невозможно обратиться к другому партнеру, поскольку его нет (связь, энергоснабжение). В других случаях даже если клиент, потребитель обращается в конкурентную среду, то у всех исполнителей он наталкивается на такие же, явно обременительные для него условия уже на стадии заключения договора. Такое положение является одной из причин практического отсутствия судебных споров по преддоговорной стадии публичных договоров. В сфере действия таких услуг, как банковские, страховые и т.д. клиенты вначале завлекаются для заключения договора различными благими обещаниями, указываемыми в рекламе. Перед подписанием договора клиенты с их содержанием не знакомятся, тексты таких договоров пишутся мельчайшим шрифтом, затрудняющим быстрое и полное прочтение, а уже после подписания договора, который по юридической природе является «свободным» и для клиента, исполнитель услуги заявляет, что отступать поздно, так как подписанный договор имеет силу закона (pacta sunt servanda) и влечет многие неблагоприятные последствия при возникновении у клиента желания его изменить или расторгнуть. Сам же услугодатель, как более сильная сторона, сама себе составившая условия договора, никаких неблагоприятных последствий обычно не несет.

Тем самым провозглашаемое в нормативных правовых актах юридическое равенство субъектов гражданских правоотношений оказывается в буквальном смысле только формально-юридическим равенством, которое автоматически влечет и формальное равенство волеизъявлений субъектов. Как мы видим, при заключении договора, то есть при определении договорных условий, может иметь место диктат доминирующего субъекта, так называемой более сильной стороны в договоре. Этим мы подчеркиваем наличие не только позитивной стороны в процессах типизации, стандартизации письменных договорных условий, но и негативную сторону этих процессов. Большинство юристов признают, что в этих договорах отсутствует возможность согласования воли сторон путем обсуждения условий договора: таким образом, исчезает важнейший элемент самого понятия договора. В этом проявляется негативная сторона оформления правоотношения с участием неопределенного (многочисленного, бесчисленного) круга лиц. Есть даже мнения, что публичные договоры и договоры присоединения не являются договорами, их следует относить к правовым актам.

Исходя из изложенного, потребитель как слабая сторона публичного договора, отличается от «исполнителя» следующими характеристиками:

1) меньшей степенью свободы либо ее полным отсутствием при вступлении в договорные правоотношения, выборе контрагента, в том числе в формировании условий договора, по сравнению с контрагентом;

2) повышенной заинтересованностью в заключении договора по сравнению с его контрагентом;

3) полным отсутствием или недостаточностью информации о предмете деятельности контрагента, о предлагаемых им товарах, работах и услугах;

4) незнанием или недостаточным знанием содержания договора, т.е. прав и обязанностей сторон.

В связи с участием на стороне потребителя большого круга субъектов и фактами частого нарушения их прав со стороны «исполнителей» в зарубежном и отечественном законодательстве появились термин «консюмеризм» и иски в защиту неопределенного круга лиц (п.1 ст.8, п.4 ст.285 ГПК РК. Карева Т.Ю. Иски в защиту неопределенного круга лиц. //Правоведение.- 2008.- №4.- С.163-171

2.3.3 Иные признаки публичного договора

Следующим признаком публичного договора законодатель называет недопустимость оказывать предпочтение одним потребителям по сравнению с другими при определении цены договора. Дело в том, что в настоящее время основная масса имущественных правоотношений носит возмездный характер. Ст. 385 ГК РК содержит общее правило, в соответствии с которым исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законодательными актами случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

П. 2 ст. 387 ГК РК уточняет приведенную норму: «Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей». Под иными условиями, видимо, имеются в виду сроки исполнения, качество.

Что касается установления одинаковой цены для всех потребителей за одни и те же виды товаров, работ или услуг, то разночтений здесь не возникает ни на практике, ни в теории. Хотя сами «исполнители» не всегда желают признавать и исполнять требования законодательства о публичных договорах. Так, один из московских отелей своим решением установил разные цены за одни и те же номера для граждан разных государств, невзирая на отнесение гостиничных услуг к сфере действия публичного договора Судебная практика в сфере договорного права. - С.102.

Спорные вопросы и точки зрения появляются по вопросу о предоставлении льгот потребителям в публичных договорах. При этом следует иметь в виду, что такие льготы должны предоставляться не отдельным, единичным, конкретным лицам, а отдельным категориям лиц (инвалидам, участникам войны, членам многодетных семей, матерям-героиням и т.п.). Например, право бесплатного проезда общественным транспортом отдельным категориям граждан. Кроме того, эти льготы, по мнению законодателя, должны быть предусмотрены нормативными правовыми актами государства.

Не все ученые согласны с тем, что льготы по цене должны предоставляться только на уровне нормативных правовых актов. Так, Г.А.Калашникова полагает, что предусмотренное пунктом 2 ст.426 ГК РФ право коммерческой организации предоставлять льготы отдельным категориям потребителей только при наличии соответствующего указания в законе необоснованно ущемляет права как коммерческой организации, так и потребителей. В связи с этим она предлагает изменить норму, указав, что коммерческая организация вправе самостоятельно устанавливать льготы для аналогичных категорий потребителей. В случае спора она обязана доказать правомерность и обоснованность введения льгот. Калашникова Г.А. Автореферат. - С.10 Мы поддерживаем данную точку зрения, с тем лишь уточнением, что термин «коммерческая организация» следует заменить на термин «исполнитель», либо «предприниматель и некоммерческая организация». Например, так называемые «распродажи» в договоре розничной купли-продажи касаются «всех и каждого». Часто применяются скидки при покупке двух и более изделий одного наименования. По договору бытового подряда подрядчик может применить скидки на выполняемые работы социально незащищенным слоям населения; скидки при заказе на сумму свыше определенного предела, и т.д. Неразумно запрещать такие действия исполнителей в публичных договорах, напротив, следует законодательно закрепить такие ситуации, что также будет способствовать достижению социальной справедливости в обществе.

Если цена того или иного публичного договора относится к регулируемым ценам и установлена нормативным правовым актом, то «исполнитель» не имеет права устанавливать ее самостоятельно и произвольно, даже одинаковой для всех. Так, АО «Казахстан темиржолы» Приказом от 13.10.2006 г. увеличило в 5 и 10 раз цены за задержку возврата контейнеров и вагонов, тогда как в соответствии со ст. 49 Закона «О железнодорожном транспорте» размер такой платы должен устанавливаться в соответствии с законодательством РК, а не приказом национального перевозчика. Судебная практика в сфере договорного права. - С.276-277 До 2007 г. в данном вопросе имел место правовой пробел, восполняемый описанным образом, и лишь 27.11.2007г. Приказом Министра транспорта и коммуникаций в Правила перевозок грузов железнодорожным транспортом были внесены дополнения в части установления единых цен за услуги по перевозке грузов. Приказ Министра транспорта и коммуникаций РК от 27.11.2007 г. //Электронный правовой справочник Законодательство, 2009

Анализ условия о цене в публичных договорах позволяет прийти к выводу, что возмездность - отличительный признак публичного договора. Безвозмездность - исключение, когда, например, предоставляется льгота: ветеранам и другим категориям граждан за проезд в общественном транспорте, соответствующим гражданам при оплате госпошлины за оказание нотариальных услуг, по оплате так называемых коммунальных услуг - решениями местных органов государственной власти. Поэтому безвозмездная услуга Комитета по правам интеллектуальной собственности по депонированию произведений не может быть отнесена к публичным договорам. Поскольку нет правил без исключения, то в виде исключения к публичным договорам можно отнести безвозмездные услуги по хранению в гардеробах организаций.

Еще одним из основных признаков, на наш взгляд, является заключение публичного договора способом присоединения потребителя к варианту оферты, предложенному «исполнителем». Нами выше был рассмотрен такой признак, как издание Правительством подзаконных нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере действия тех или иных публичных договоров. При этом ныне можно утверждать, что значительная часть таких правоотношений урегулирована типовыми договорами, правилами и положениями. Это означает, что «исполнитель» на основе таких форм права либо на основании примерных договоров (примерных условий) или собственных разработок составляет заранее проекты однотипных договоров и предлагает их неограниченному кругу лиц - «каждому, кто обратится». На этом основании многие исследователи публичных договоров утверждают, что публичные договоры заключаются в форме договора присоединения, способом присоединения.

О том, что любой публичный договор является договором присоединения, утверждают А.В.Цыпленкова, Б.Н. Сейнароев, Сейнароев Б.Н. Соотношение публичного договора с договором присоединения. //Вестник ВАС РФ.- 1999.- №10.- С.110 Р.А.Тельгарин, Тельгарин Р.А. Свобода заключения договоров в сфере предпринимательства по гражданскому праву России. Дис. ... канд. юрид. наук. Москва, 1998. - с.88 В.Андреев Андреев В. Договоры в предпринимательской деятельности. //Российская юстиция. - 1995.- №4.- с.12 и другие.

На практике осталось не так много сфер действия публичных договоров, где бы отсутствовали заранее разработанные на уровне нормативных правовых актов, апробированные «исполнителем» условия публичной оферты. В договоре розничной купли-продажи это Правила внутренней торговли от 21.04. 2005 г., в договоре перевозки - Правила перевозок грузов автомобильным транспортом от 22.12.2004 г., Правила перевозок пассажиров, багажа и грузов на воздушных линиях РК от 25.042003 г.; Правила перевозок пассажиров, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом от 18.03.2004 г., и т.д.; в сфере возмездного оказания образовательных услуг - Типовой договор оказания образовательных услуг от 12.12.2007 г. Электронный правовой справочник Законодательство, 2009 и другие.

В связи с проблемностью и неразработанностью конструкции договора присоединения в науке гражданского права, рассмотрим соотношение публичного договора и договора присоединения более подробно в отдельном параграфе.

Из остальных характеристик договора-сделки публичные договоры могут быть как двусторонними, консенсуальными (розничная купля-продажа, прокат, бытовой подряд), так и односторонними, реальными (хранение); как срочными (прокат, перевозка), так и бессрочными (розничная купля-продажа, энергоснабжение), и т.д. Для характеристики договора как публичного не имеет значения реальность или консенсуальность договора, условность или безусловность и другие признаки.

Характеризуя публичный договор как самостоятельный институт гражданского права, следует отметить, что цена договора для одних публичных договоров является существенным условием, для других обычным условием. Для некоторых договоров существенным условием является количество товара. Форма договора может быть устной или письменной.

Наличие публичной оферты является еще одним характеризующим свойством публичного характера деятельности субъекта. Но данный признак мы относим к дополнительным признакам, так как он присутствует не во всех договорных конструкциях, даже прямо отнесенных на сегодня законодателем к публичным договорам. Дело в том, что публичный характер деятельности субъектов вытекает не обязательно из публично сделанного им предложения о заключении договора в требуемой законом форме. Для многих обязанных субъектов публичного договора публичный характер их деятельности вытекает из учредительных документов. Это относится, в частности, к деятельности профессиональных хранителей, перевозчиков, энергоснабжающих организаций и т.д. Без привлечения как можно большего количества клиентов-потребителей существование таких субъектов становится бессмысленным, поэтому они не могут обосновывать отказ от заключения договора ссылкой на то, что не давали публичную оферту. Такая же точка зрения поддерживается А.Нурмагамбетовым и другими исследователями. Нурмагамбетов А.А. Дисс.- С.133

В соответствии с п. 5 ст. 395 ГК РК, публичной офертой признается предложение оферента, содержащее все существенные условия договора, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. Тем самым публичная оферта обращена к неопределенному кругу лиц и свидетельствует о намерении оферента заключить договор с каждым, кто обратится, то есть рассчитана на ее неоднократное применение. При этом оферент вовсе не обязан публиковать в средствах массовой информации или рассылать потенциальным потребителям оферты (проекты договоров). Публичная оферта может быть выражена как в устной, так и в письменной форме. Например, размещение киоска, магазина, лотка на определенном месте, а тем более выставление товаров на витринах уже свидетельствует о наличии публичной оферты на заключение договора розничной купли-продажи.

Представляется, что публичность оферты напрямую связана с характером деятельности исполнителя, регламентированной его уставными целями деятельности, фактической деятельностью частного предпринимателя, или определена законом. Например, товары, работы и услуги субъектов естественной монополии востребованы и без особого к тому приглашения. Подрядчик по договору бытового подряда не может отказать в заключении договора заказчику, мотивируя тем, что он не давал публичной оферты о заключении договора. Продавец розничной торговли также не имеет права отказать в заключении данного договора, ссылаясь на отсутствие приглашения для покупателей в форме публичной оферты, в частности, через средства массовой информации. Тем более, что в данном виде договора выставление товаров на полках, витринах, стеллажах уже является формой выражения публичной оферты. Публичный характер деятельности частного нотариуса определен законом, а публичный характер деятельности банков, страховых организаций определен их уставными целями деятельности.

В Российской Федерации договор банковского вклада с участием граждан прямо назван публичным договором (п. 2 ст. 834 ГК РФ). В этой связи Е.А.Мищенко приводит следующий пример: житель Санкт-Петербурга обратился к филиалу иностранного банка с просьбой о заключении договора банковского вклада. Банк, мотивируя тем, что он не делал никаких публикаций, не вывешивал никаких объявлений, содержащих информацию о своей готовности открывать счета физическим лицам, отказался заключать требуемый договор. В настоящее время он якобы не может оказывать качественные услуги в связи с отсутствием производственных и технических возможностей. Однако филиал вынужден был предоставить суду лицензию Центробанка РФ, которая свидетельствовала о соответствии его всем требованиям для оказания банковских услуг, в том числе и договора банковского вклада. Суд утвердил мировое соглашение, по которому филиал банка признал свою вину и обязался возместить истцу убытки. Мищенко Е.А. Соотношение публичного договора и публичной оферты. //Юрист.- 2002.- №3.- С.15-16 Полагаем, что аналогичным образом должны решаться споры в договорах страхования, аудита, оказания возмездных образовательных услуг и т.п.

Судебная практика знает и абсурдные решения судов в этой части. Так, по иску прокурора о признании недействительными части условий публичного договора на энергоснабжение, предложенного энергоснабжающей организацией, суд отказал в удовлетворении иска, мотивируя тем, что публичная оферта никем еще не акцептована, а потому сама оферта не может быть предметом судебного разбирательства, тем более в порядке гражданского судопроизводства. Судебная практика в сфере договорного права. - С.91 Областной суд отменил данное решение, как не соответствующее законодательству, тем самым признав наличие в данном случае преддоговорного спора по публичному договору, подлежащего рассмотрению в гражданском порядке.

Вмешательство публичной власти в частноправовые отношения означает признание того факта, что не все участники таких отношений занимают одинаковое экономическое положение при заключении и исполнении договоров, относящихся к категории публичных, то есть воздействующих на большие массы физических и юридических лиц в качестве потребителей товаров, работ или услуг. Такое вмешательство дает возможность практической реализации содержащейся в ст. 387 ГК РК нормы об обязанности исполнителя заключить его с каждым, кто обратится. То есть права контрагентов исполнителя на заключение соответствующего договора гарантированы уже на стадии заключения договора. Данное обстоятельство дает нам основание выделить значимость преддоговорной стадии при заключении публичного договора.

На этой же стадии в соответствии с законодательством о защите прав потребителей исполнитель обязан предоставить своему контрагенту всю необходимую информацию о товарах, работах и услугах, являющихся предметом его деятельности, а также о себе и об иных фактических изготовителях (производителях). Например, в договоре розничной купли-продажи продавец обязан предоставить покупателю необходимую и достоверную информацию о товаре, который предлагается к продаже. Особенно это касается сложной бытовой техники, легковых автомобилей, и т.п. Такую обязанность продавец должен исполнить в соответствии с установленными законом, иными правовыми актами и обычно предъявляемыми в розничной торговле требованиями к содержанию и способам предоставления покупателю информации о товаре. К сожалению, такая обязанность установлена законом только для договора розничной купли-продажи и мы также по инерции комментируем именно эту сферу. Вместе с тем следует признать, что обязанность «исполнителя» предоставлять информацию должна быть установлена по отношению и к другим видам договоров, например, аренды, подряда, оказания услуг и т.д. А во избежание дублирования одной и той же обязанности в разных договорных типах можно было бы включить в общую часть обязательственного права общую норму, которая регулировала бы предоставление информации в ходе преддоговорных контактов.

Как верно отмечает В.Г.Полякевич, от формы оферты зависит и форма договора, поскольку форма договора является результатом определенных решений и требует совершения действий, выполняемых на преддоговорном этапе (например, выбор устной или письменной формы договора). Полякевич В.Г. Ответственность за преддоговорные нарушения. Автореферат дисс. на соискание ученой степени… - М., 2007.- С.6 Некоторые публичные договоры заключаются путем совершения конклюдентных действий. Например, заключение договора оказания услуг телефонной связи путем использования телефона-автомата, проезд в метро путем опускания жетона в специальное гнездо турникета и т.д.

Более подробно права и обязанности сторон публичного договора в названной части будут исследованы применительно к конкретным видам договоров в следующих разделах диссертации.

Что касается такого признака, как законодательное обеспечение публичных договоров, придающее им юридическую силу Тихомиров Ю.А. Публичное право. - С.147, применительно к публичным договорам следует отметить, что здесь он имеет дополнительный характер, так как не каждое правоотношение, даже отнесенное законодателем к публичным договорам, урегулировано типовыми договорами или правилами. Данный признак тесно связан с предыдущим основным признаком, а именно - с заключением публичного договора в форме присоединения к заранее сформированной оферте. Но, как мы считаем, оферта может быть основана как на нормативном материале, так и разработана самим оферентом с использованием примерных условий или собственного типизированного проекта договора.

Под влиянием технической революции, индустриализации стало возможным производство массового товара, оказание услуг в массовом количестве для неопределенного круга потребителей. Бурно развивающийся гражданский оборот потребовал адекватных ему методов правового регулирования путем заключения множества однотипных договоров. Индивидуалистическое понимание договора стало противоречить техническим достижениям общества. В целях экономичности гражданского оборота, оперативности организации договорных отношений индивидуальные отношения стали все больше регулироваться стандартными формами или формулярами. Формуляр, отсюда - формулярное право, создали почву для появления формы договоров присоединения и в казахстанском гражданском праве.

Практическая реализация вмешательства государства в регулирование правоотношений, отнесенных к сфере публичных договоров в гражданском праве, выражается не только в издании законодательных актов, сколько в издании подзаконных нормативных правовых актов на уровне Правительства, довольно детально регламентирующих те или иные правоотношения, отнесенные законодателем к сфере публичных договоров. Как отмечает А.Г. Диденко, чрезмерная диспозитивность может ущемлять более слабую сторону в договоре. Диденко А.Г. Роль договора в социально-экономических преобразованиях. //Гражданское законодательство Республики Казахстан. Толкование и комментирование. Выпуск 9. - Алматы: Баспа, 2000.- С.7 Поэтому издание правил, типовых условий и т.п., обязательных для сторон при заключении и исполнении публичных договоров, является еще одним признаком, характеризующим публичный договор. П. 4 ст. 387 ГК РК гласит: «В случаях, предусмотренных законодательными актами, Правительство Республики Казахстан может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.)». Буквальное толкование приведенной нормы говорит о том, что не для каждого правоотношения, даже отнесенного законодателем к сфере действия публичного договора, должны издаваться обязательные для применения нормативные правовые акты в виде типовых договоров, положений и т.п. Например, нет таких актов в сфере оказания гостиничных, медицинских услуг, поименованных в ст. 387 ГК РК. Следовательно, рассматриваемый признак не может отнесен быть к основным признакам публичного договора. Поэтому к публичным договорам могут быть отнесены и такие, которые не урегулированы дополнительно актами Правительства. В связи с чем есть все основания отнести к публичным договорам и иные договоры, например, договор обязательного оказания аудиторских услуг, договоры банковского обслуживания и другие, для которых Правительством РК не утверждены типовые договоры.

По мнению А.Б.Венгерова, типовые договоры представляют собой своеобразное участие государства в регулировании экономики, устанавливают обязательные основные условия тех или иных соглашений. Венгеров А.Б. Теория государства и права. - С.295

В Казахстане в числе правил, обязательных для сторон при заключении и исполнении публичных договоров, дополнительно к приведенным выше, можно назвать Типовую форму публичного договора на хранение зерна между хлебоприемным предприятием и владельцем зерна от 24.10.2001 г., Типовой договор на оказание услуг по технической диспетчеризации отпуска в сеть и потребления электрической энергии от 28.11.2003 г.; Типовой договор на предоставление услуг по транспортировке природного газа; Типовой договор на предоставление услуги поставки газа через групповые резервуарные установки; Типовой договор на предоставление услуг по водоснабжению и/или отведению сточных вод; Правила пользования электрической энергией и Правила пользования тепловой энергией от 24.01.2005 г.; Правила перевозки различными видами транспорта, Правила внутренней торговли, Правила сотовой связи и другие. Электронный правовой справочник Законодательство, 2009

Издание Правительством РК общеобязательных правил призвано обеспечить защиту прав потребителей, так как отношения, регулируемые публичным договором, как мы отмечали ранее, это, прежде всего, отношения с массовым потребителем. Если в советском праве императивное регулирование гражданских правоотношений объяснялось господством командно-административного регулирования экономической жизни, то в настоящее время законодатель руководствуется целью юридического уравнивания субъектов, являющихся фактически неравноправными, то есть достижения социальной справедливости.

Выше отмечалось, что основная цель государственного «вмешательства» в такие договорные правоотношения - это защита слабой стороны. Потребитель как экономически более слабая сторона, нуждающаяся в товарах, работах или услугах, обращается за ними к исполнителю - продавцу, подрядчику, услугодателю, то есть тому, кто занимает заведомо экономически более сильные позиции в гражданском обороте. Уравнять юридически позиции сторон законодатель может путем вмешательства в частные правоотношения с целью установления односторонних гарантий для потребителей.

Однако, несмотря на утверждение в разное время Правительством правил предоставления/оказания некоторых видов таких услуг (услуг телефонной связи, торговли, перевозки, платных медицинских услуг, и других), приходится констатировать, что на практике потребитель не стал более защищенной стороной публичного договора. Причина данного явления видится нам в том, что проекты типовых договоров, правил разрабатываются заинтересованными министерствами и ведомствами, следовательно, отражают их узковедомственные интересы, а контроль за соблюдением прав слабой стороны государством не осуществляется. Такое же мнение высказывала и Т.Г.Квятковская. Квятковская Т.Г.Проблемы совершенствования законодательства о защите прав потребителей в республике Казахстан. Автореферат дисс. - С.18

Одним из условий для злоупотребления доминирующей в договорном правоотношении стороны служит то, что типовые договоры являются лишь основой, в которую «исполнитель», оферент может «вплетать» свои, выгодные только ей, условия, но в рамках типовых условий. Примером такому выводу является включение в Казахстане энергоснабжающими организациями в договоры условия о пятикратном размере штрафа за недоиспользование договорного объема электрической или тепловой энергии, которого не было в нормативных актах.

Типовые договоры как форму права следует отличать от примерных договоров; примерные договоры не являются формой права, они имеют рекомендательный, примерный характер. Венгеров А.Б. - С.220 Многие участники гражданских правоотношений путают нормы Типовых договоров с примерными условиями договоров, предусмотренными ст. 388 ГК РК, где говорится, что в договоре его отдельные условия могут определяться примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати. В случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота, если они отвечают требованиям, установленным статьями 3 и 382 ГК РК. Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа, содержащего эти условия. В качестве примера приводится Модельный контракт на проведение операций по недропользованию от 31.07.2001 г. Электронный правовой справочник Законодательство, 2009 По нашему мнению, к примерным условиям следует отнести и условия Типовой формы договора на оказание возмездных образовательных услуг 2004 г. (утратил силу в 2007 г.). Электронный правовой справочник Законодательство, 2009

Теория и практика договорного права свидетельствуют о наличии множества проблем, связанных с защитой слабой стороны даже в договорах с участием банков и страховых компаний, которые по юридической природе должны быть основаны на принципе свободы договора, не в пример, в частности, сфере естественной монополии.

Еще одной из особенностей признания того или иного договора публичным является то, что потребитель в случае нарушения его прав может обратиться дополнительно к нормам Гражданского кодекса и специального законодательства о защите прав потребителей. В том числе наряду с требованием о восстановлении имущественной сферы потребитель вправе предъявить требование о компенсации причиненного ему морального вреда. Как считает М.И.Брагинский, указанная норма не требует подтверждения в специальном законодательстве. В подтверждение своей позиции ученый приводит решение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, которая указала на то, что такое требование может быть заявлено пассажиром воздушному транспорту. При этом возражения ответчика, сославшегося на то, что Воздушный кодекс РФ права на возмещение морального вреда не предусматривает, было отвергнуто. Брагинский М.И., Витрянский В.В.. Договорное право. Книга первая. - С.250 В связи с чем нами предлагается ввести в статьи, называющие тот или иной договор публичным, норму о распространении на него законодательства о защите прав потребителей, либо внести об этом дополнение в ст. 10 ГК РК. Данный признак мы считаем дополнительным признаком публичного договора.

Ограничения принципа свободы договора в договорах, отнесенных и относимых к публичным, присутствуют практически на всех стадиях договорного процесса - заключения, исполнения и прекращения, а не только на стадии заключения договора, как считают некоторые авторы. Вместе с тем следует отметить, что присутствуют, следовательно, и элементы свободы договора, причем также на всех стадиях договорного процесса. В частности, в договоре розничной купли-продажи покупатель может реализовать право выбора продавца, в договоре обязательного страхования - право выбора страховщика. Даже если в нормативных правовых актах о публичном договоре условия договора детально регламентированы, тем не менее, остается «лазейка» в виде формулы «если иное не предусмотрено договором» либо «стороны могут предусмотреть и иные условия, не противоречащие действующему законодательству» и т.д. Именно такой «лазейкой» и пользуется большей частью «исполнитель» для включения в договор обременительных для потребителя, и, наоборот, выгодных для себя условий. Хотя еще С.А.Муромцев утверждал, что «условия беззаконные (contra legem) и неблаговидные (contra bonos mores) не признаются» (действительными), Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. - СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, Издательство юридического факультета СПбГУ, 2004. - С.175 но в наше время нравственные основы хозяйственной, предпринимательской деятельности еще не сложились в правила делового оборота, нет еще своеобразного кодекса чести для «сильной стороны» имущественного правоотношения.

Следует, также обратить внимание на соотношение «существенных условий» публичного договора и признаков (элементов) публичного договора. По мнению М.И.Брагинского, содержащиеся в определении договора видообразующие признаки (мы их назвали квалифицирующие признаки) отражают его природу, юридическую сущность и должны быть в любом договоре, они являются существенными условиями. Вместе с тем ученый верно считает, что если видообразующее условие определено нормами права, то нет необходимости включать его в договор. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. Договоры о передаче имущества. - М.: Статут, 2000.- С.443-444 То есть применительно к публичному договору следует понимать, что если существенные условия договора включены в нормативные правовые акты, то, например, такое условие, как обязанность «исполнителя» заключить договор с каждым, а также право потребителя обратиться в суд о понуждении к заключению договора не обязательно включать в текст договора (в случае письменной его формы).

2.4 Публичный договор и договор присоединения

В зависимости от способа заключения в современном договорном праве романо-германской правовой системы различают взаимосогласованные договоры и договоры присоединения. Деление на такие виды имеется, в частности, в Гражданском кодексе штата Квебек (Канада).

Условия взаимосогласованного договора определяются всеми участвующими в нем сторонами. Напротив, условия договора присоединения не предполагают взаимного согласования их содержания сторонами.

В Х1Х веке основной идеей права была трактовка договора как соединения двух свободных воль, как символа либерализма, индивидуализма. В частности, Гражданское уложение Германии (далее - ГГУ) в его первоначальном варианте было пронизано именно таким духом. Профессор В. Бергманн свидетельствует, что в конце Х1Х века в Германии большую часть граждан составляли коммерсанты, ремесленники, служащие, крестьяне, то есть средний класс, так называемые бюргеры, на которых и было рассчитано Гражданское уложение. Бергманн В. Введение к пониманию германского Гражданского уложения. - Гражданское уложение Германии. /Burgerliches Gesetzbuch Deutschlands mit Einfuhrungsgesetz: Перевод с немецкого. 3-е изд., перераб. - М.: Волтерс Клувер, 2008.- с.Х Однако разнообразные изменения общества за почти столетний период потребовали приспособления ГГУ к изменившимся ценностям и социальному строю, что повлекло включение в него как общих (стандартных) условий сделок, так и многочисленных норм о защите прав потребителей.

Появление формы договоров присоединения повлияло на изменение принципа свободы договора в его традиционном понимании. Исторически первыми стали применять такие договоры страховые компании, железные дороги, банки, то есть договор присоединения исторически возник в монопольной среде, да и сейчас данная сфера оказывает определенное воздействие на особенности правового регулирования имущественных отношений в государстве. Причем использование в договорах стандартных условий, заранее разработанных одной из сторон, получает все большее распространение не только в монопольной среде в сфере производства, но и в сфере быта.

Первое определение договора присоединения приписывается французскому ученому Салейлю, который охарактеризовал договор присоединения как диктование своей воли не одному субъекту, а неопределенной общности людей, обусловленное не только экономическим, но и социально доминирующим положением субъекта. Договор как бы «диктуется», отсюда немецкое dictierten. В настоящее время данный договор позволяет доминирующей стороне диктовать условия не только «людям» в смысле физических лиц, но и широкому кругу юридических лиц.

В Казахстане договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах, и могут быть приняты не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст.389 ГК РК).

В силу необходимости воспроизведения текста публичных договоров для большого количества участников-потребителей (клиентов, абонентов, покупателей) оферент вынужден руководствоваться наиболее экономичным способом оформления договорных отношений - составлением заранее типизированных текстов договоров и предложением их потребителям для целей присоединения их к такому договору. Формуляры и иные стандартные формы, называемые законодателем в пункте первом ст.389 ГК РК, по нашему мнению, подразумевают именно такие договорные формы. Поскольку законодатель не дает понятия или иных характеристик формуляра и стандартных форм договоров, то другого их значения не предвидится.

В странах СНГ ни в одном нормативно-правом акте не говорится о том, кто из будущих участников договора может или должен разработать условия договора. Хозяйственная практика выработала положение, по которому проект договора (письменная оферта) разрабатывается стороной, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору. А отсюда у оферента появляется и возможность включения так называемых злоупотребительных условий. В сфере деятельности монополий присоединяющаяся сторона не имеет возможности выбора из-за отсутствия альтернативы, имеет место неравенство даже переговорных возможностей. Поэтому автономия воли и свобода договора здесь превращаются в фикцию.

Форма договора присоединения дает преимущества создавшей его стороне, позволяет ей использовать во благо себе текст договора, переложить с себя все возможные неблагоприятные последствия (риски) на присоединяющуюся сторону. Более сильная сторона откровенно навязывает контрагенту выгодные только для себя условия. В цивилизованных государствах такие действия должны расцениваться как шикана - злоупотребление правом. Директива Совета ЕС 93/13/ЕС от 5.04.1993 г. о недобросовестных условиях договоров говорит, что такие условия могут присутствовать не только в письменной, но и в устной форме договоров. Отмечается, что недобросовестные условия «вопреки требованиям добросовестности создают существенный дисбаланс между правами и обязанностями сторон». В Приложении к Директиве дан перечень конкретных недобросовестных условий. В ГГУ параграфы 308 и 309 также приводят такие перечни. Полагаем, что и казахстанскому законодателю следует перенять такой опыт. Неопределенность, туманные намеки, предположения противоречат требованию формальной определенности права, отрицательно влияют на хозяйственную и судебную практику. Возможность признания явно обременительных условий договора недействительными основана на оценочном характере термина «явно обременительные условия». Однако суды не всегда верно толкуют данный термин.

В связи с этим в последнее время в науке гражданского права появился термин «публичный договор присоединения» Егорова М.А. Публичный договор присоединения. //Всероссийская научно-практическая конференция «Государство и право в условиях глобализации», проводимая на базе ГОУ ВПО РПА Минюста России 17-18 ноября 2004 г. С. 161-165. . Данный факт свидетельствует о неразрывной связи рассматриваемых двух новых для нашего законодательства видов в классификации договоров. По мнению Брагинского М.И. и других авторов, публичные договоры и договоры присоединения имеют много общего и могут рассматриваться как однопорядковые явления. В частности, нам представляется, что договор энергоснабжения содержит в себе и признаки публичности, и признаки договора присоединения Идрышева С.К. Правовые проблемы договора энергоснабжения. - Алматы, 2001. Такой же характер имеют договоры перевозки общественным транспортом, договоры розничной купли-продажи, осуществляемые специализированными предприятиями розничной торговли; договоры на оказание услуг связи и т.д.

Поэтому мы не согласны с мнениями тех ученых, которые считают договор присоединения отдельным типом гражданско-правового договора наряду с публичным договором (Цыпленкова А.В., Нуртаева Г.Л.). Для выделения договора присоединения в самостоятельный тип видовой принадлежности нет ни критерия существа возникших из него обязательств, как это имеет место при дифференциации договорных обязательств на отдельные виды договоров; ни критерия характера деятельности одной из сторон (как в публичном договоре), а берется лишь способ заключения договора. На самом деле практически любой гражданско-правовой договор может быть заключен способом присоединения. Об этом говорится и в Комментарии к ГК РФ. Витрянский В.В. еще в 1995 г. отмечал, что критерием выделения договора присоединения служит именно способ заключения договора Витрянский В.В. Новые типы гражданско-правовых договоров. //Закон.- 1995.- №6.- С.93.

В литературе встречается мнение о том, что основной признак договоров присоединения заключается не в использовании стандартной формы, а в особом порядке заключения - путем присоединения. На самом деле у договора присоединения нет никаких признаков, он сам является признаком тех или иных договоров, например, розничной купли-продажи, перевозки, и т.д. А у публичных договоров имеется как минимум пять признаков.

В договоре присоединения нет специфичных предмета, объекта, содержания и т.п. характеристик, отличающих его от иных договорных типов. Это универсальная форма, удобная для тиражирования многочисленных однотипных договоров, позволяющая сторонам экономить время на стадии заключения договора. Перечень публичных договоров тоже есть, а перечня договоров присоединения нет. «Путем присоединения», «способом присоединения» - это путь, способ, не говорят же «путем публичным». Публичный договор можно «разобрать» по элементам: стороны, предмет, объект, содержание, ответственность, а договор присоединения такому анализу не может быть подвергнут.