Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

Казахстанские ученые выделяют три признака договора розничной купли-продажи: характеристика продавца как предпринимателя; продажа товара именно в розницу, то есть непосредственная продажа товаров потребителям, как правило, в малых количествах; публичный характер Гражданский кодекс Республики Казахстан (особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е, испр. и доп., с использ. судебной практики. /Отв. редакторы М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. - Алматы: Жет1 Жаргы, 2003.- С.80 .

В соответствии со ст. 445 ГК РК, «по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров, обязуется передать покупателю товары, обычно предназначаемые для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью». Часть вторая названной статьи прямо называет данный договор публичным со ссылкой на ст. 387 ГК РК. ГК Российской Федерации дает аналогичное определение данного договора (ст. 492). ЗРК «О регулировании торговой деятельности» от 12.04.2004 г. под розничной торговлей имеет в виду предпринимательскую деятельность по продаже товаров потребителям для их личного использования (ст.1) Закон РК «О регулировании торговой деятельности». //Электронная база «Юрист». Розничная торговля - это основной вид купли-продажи, осуществлявшийся прежде специализированными торговыми предприятиями по розничным ценам. В настоящее время это также преобладающий вид договора купли-продажи.

Рассматривая такой признак публичного договора, как публичный характер деятельности продавца, имеющий публичный интерес, отметим, что ежедневное существование каждого индивида и общества в целом требует постоянного, систематического приобретения таких утилитарных товаров, как продукты питания, одежда, канцелярские товары, иные предметы обихода. Процессы урбанизации, развитие техники и технологий повлекли невозможность практически любой ячейки общества самостоятельно обеспечивать себя такого рода вещами. В силу названных причин правоотношения, охватываемые договором розничной купли-продажи, являются наиболее широкими по объему по сравнению с иными договорными правоотношениями. Они ежедневно затрагивают субъективные имущественные интересы практически каждого физического лица, независимо от его пола, национальности, возраста, гражданства и т.д. Без надлежащего розничного товарооборота невозможен и правопорядок в обществе, что и повлекло признание законодателем розничной купли-продажи в качестве публичного договора.

Предмет договора - это действия по продаже товаров, предназначенных для личного, домашнего, семейного или иного потребления, не связанного с предпринимательской деятельностью. Объектом договора розничной купли-продажи могут быть любые, предназначенные для вышеуказанной цели вещи, не изъятые из гражданского оборота, определяемые родовыми признаками или индивидуально-определенные. Предмет договора розничной купли-продажи уже предмета договора купли-продажи, так как не могут продаваться в розницу, например, имущественные права. Ограниченное в обороте имущество может продаваться только на основании специальных разрешений.

Объект в данном виде договора ограничивается также количеством и целевым назначением. Так, продажа одного автомобиля гражданину для потребительских целей является розничной продажей, а продажа партии автомобилей уже таковой не является. Продажа одного автомобиля коммерческой автотранспортной организации расценивается не как розничная купля-продажа, а как поставка, так как цель покупки - использование автомобиля для предпринимательства.

К существенным условиям договора розничной купли-продажи законодатель в соответствии с общими положениями о купле-продаже относит условия о наименовании и количестве товара (п.3 ст. 407 ГК РК). Вещи с различными обременениями, а также принадлежащие нескольким собственникам, как правило, в розницу не продаются. При этом необходимо учитывать такие характеристики товара как наименование и количество, комплектность, комплект, ассортимент, качество и безопасность товара, упаковка и маркировка.

ЗРК «О торговой деятельности» относит к розничной купле-продаже также и услуги предприятий общественного питания, что представляется не соответствующим правовой действительности. А вот деятельность продавцов на торговых рынках, несмотря на кажущийся публичный (открытый) характер, не охватывается нормами о публичном договоре, о чем нами приведены обоснования в главе 2 работы.

Признание того или иного договора публичным влечет за собой ряд серьезных правовых последствий, направленных на защиту прав потребителей, признаваемых законодателем практически любого цивилизованного государства наиболее экономически слабой стороной в договоре.

Продавцами в данном виде договора выступают предприниматели, то есть коммерческие юридические лица и индивидуальные предприниматели без образования юридического лица, зарегистрированные в качестве предпринимателей в установленном законом порядке. Тем самым очевидным становится недостаток конструкции ст. 387 ГК РК, где в качестве стороны, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности, названа только «коммерческая организация».

Но не все предприниматели могут быть продавцами. Например, банк, хоть и является коммерческой организацией-предпринимателем, однако не может быть продавцом в розничной торговле, то есть здесь необходимо учитывать и соответствующий объем правоспособности субъекта.

По мнению Н.Ю. Хорошавиной, продавцом по договору розничной купли-продажи может быть и некоммерческая организация. В связи с чем она считает, что связывать реализацию норм о публичных договорах необходимо именно с характером фактически осуществляемой организацией деятельности, который в данном случае должен быть предпринимательским, а не с основной целью ее деятельности. Хорошавина Н.Ю. Правовое регулирование договорных отношений розничной купли-продажи. Автореферат дисс на… - Казань, 2007 - С. Полагаем, что в единичных случаях не исключена и такая возможность, например, общественное объединение может продавать свои буклеты, религиозное объединение может продавать в розницу религиозные принадлежности, но такие их действия не носят систематический характер, не оказывают ежедневного воздействия на неограниченный круг потребителей.

Для розничной торговли некоторыми товарами (спиртные напитки, огнестрельное оружие, лекарства и т.д.) продавец должен иметь лицензию. Правила розничной реализации лекарственных средств, медицинской техники и изделий медицинского назначения утверждены в Казахстане 11.02.2004 г. Правила розничной реализации лекарственных средств, медицинской техники и изделий медицинского назначения //Электронный правовой справочник Законодательство, 2009

В соответствии с п. 1 ст. 12 ЗРК «О торговой деятельности» розничная торговля осуществляется через магазины, торговые дома, рынки и автоматы, киоски, автолавки, палатки, выносные прилавки.

Покупателями в договоре розничной купли-продажи могут быть в основном физические лица с учетом степени их дееспособности. Однако не исключается и право юридических лиц быть покупателями в данном виде договора. Так, В.В. Ровный отмечает, что «в большинстве случаев покупателями здесь являются граждане», не исключая тем самым и юридических лиц Ровный В.В. Конструкция договора купли-продажи в законодательстве и доктрине. //Гражданское законодательство: статьи, комментарии, практика. Выпуск 14.- Астана, 2002. - С.110 . Как отмечается в учебной литературе, юридические лица могут приобретать товары в розничной продаже для хозяйственно-бытовых целей. Для этих же целей могут приобретать товары в розничной торговле также и индивидуальные предприниматели. В частности, компьютерную и иную офисную технику, офисную мебель, канцтовары и т.п. Авторы Комментария к особенной части Гражданского кодекса РК полагают, что на вопрос о возможности указанных субъектов быть покупателями в договоре розничной купли-продажи ответ должен быть утвердительным. Гражданский кодекс Республики Казахстан (особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е, испр. и доп., с использ. судебной практики. /Отв. редакторы М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. - Алматы: Жет1 Жаргы, 2003.- С.81-82 Вопросы правого регулирования правоотношений розничной купли-продажи с участием покупателя-негражданина требуют дальнейшей научной разработки, поскольку в юридической литературе данная сфера не подвергалась специальному исследованию.

Если законодательными актами Республики Казахстан установлено ограничение по возрасту потребителя при продаже каких-либо товаров, то продавец обязан отказать в продаже, если покупатель не предъявил документы, подтверждающие его возраст. Малолетние и частично дееспособные граждане могут совершать сделки, соответствующие их возрасту. Причем табачные изделия и спиртные напитки не должны продаваться всем несовершеннолетним. Покупатели в этом виде торговли являются потребителями и на них распространяется законодательство о защите прав потребителей.

Как отмечалось ранее, публичный договор характеризуется также специально оговоренным законодателем порядком заключения договора. Особенность договора розничной купли-продажи как публичного договора проявляется в том, что у продавца существуют определенные обязанности перед покупателем еще до момента заключения договора, так называемые преддоговорные обязанности, которые регулируются в императивном порядке законодателем. Так, в соответствии с п.5 статьи 395 ГК РК: «Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта)».

В частности, для договора розничной купли-продажи в соответствии с п. 3 ст. 12 ЗРК «О торговой деятельности» выставление товаров, демонстрация их образцов или представление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков и тому подобное) в месте их продажи признаются публичной офертой независимо от того, указаны ли цены и другие существенные условия договора купли-продажи, за исключением случаев, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи. Приведенная норма частично дублирует правила п.1 ст. 447 ГК РК «Публичная оферта товара». Уточним, что офертой, то есть предложением о заключении договора, является также демонстрация товара путем выставления его на витринах, стеллажах, прилавках, демонстрация их образцов в месте их продажи. Причем оферта может быть как устной, так и письменной. Применение правила о публичной оферте относится еще к одному признаку публичного договора.

Гражданское уложение Германии (параграф 356) считает надлежащим также и заключение данного договора на основании рекламных проспектов и предоставляет покупателю право в таких случаях вернуть товар, т.е. право расторжения договора. ГГУ.- С.162

Розничная торговля вне торговых мест путем сетевого маркетинга, общественных распространителей, продажи по почте и другими способами регулируется в порядке, установленном Правительством РК (п. 4 ст. 12 ЗРК «О регулировании торговой деятельности»).

Отказ продавца от заключения публичного договора розничной купли-продажи при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары не допускается. При необоснованном уклонении продавца от заключения публичного договора применяются правила п. 4 ст. 399 ГК РК о возможности покупателя обратиться с иском о понуждении заключить договор и требовать возмещения всех убытков. Данная норма представляется необходимой, она направлена на дисциплинирование участников договора, особенно доминирующую сторону - продавца. Однако следует отметить также, что на практике в рассматриваемом виде договора она не востребована, т.к. покупателю в такой ситуации гораздо проще обратиться к другому розничному продавцу, чем тратить время и деньги на подачу искового заявления и нести связанные с этим моральные издержки. Тем не менее, в рассматриваемом договоре присутствует и такой признак.

Предприниматель (продавец) не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим лицом в отношении заключения публичного договора розничной купли-продажи, кроме случаев, предусмотренных законодательством. В частности, законодательством предусмотрен запрет на продажу алкогольной и табачной продукции, а также огнестрельного оружия, лицам, не достигшим 18-летнего возраста.

Цена товаров, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. При этом практически все исследователи отмечают, что льготы эти должны предоставляться не конкретным индивидуумам, а именно отдельным категориям потребителей. Например, ветеранам или участникам Великой Отечественной войны, пенсионерам по возрасту или детям, и т.п. Вместе с тем в литературе в связи с этим также высказываются мнения о необходимости изменения формулировки ст. 387 ГК РК в части возможности предоставления льгот по оплате цены договора (товара) не только в случае закрепления таких льгот в законодательстве, но и в случае установления льгот самим продавцом. Представляется, что так называемые «распродажи» могут служить примером применения льгот самим продавцом в договоре розничной купли-продажи. То есть, соглашаясь с мнением исследователей, предлагаем редакцию пункта 2 ст.387 ГК РК изложить в следующей версии: «2. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством или самим продавцом, услугодателем, подрядчиком допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей».

Дополнительные к названным условия о цене товара в договоре розничной купли-продажи содержатся в ст. 453 ГК РК «Цена и оплата товара». Как известно, договор розничной купли-продажи является видом более общего для него договора купли-продажи. Законодатели Казахстана и, например, Российской Федерации, не относят цену договора купли-продажи к его существенным условиям. Однако не все ученые согласны с волей законодателя в этой части и полагают обратное, для чего предлагается внести указанное изменение в Гражданский кодекс Андреева Л. Существенные условия договора: споры, продиктованные теорией и практикой. //Хозяйство и право. - 2000. -№ 12. - С. 94.

Розничные цены могут устанавливаться либо продавцом самостоятельно (свободные цены), либо устанавливаются государством в императивном порядке. Порядок, форма и способы оплаты устанавливаются соглашением сторон. Допускается и наличная, и безналичная форма расчетов. В настоящее время в розничной продаже все шире применяется оплата товара посредством пластиковых карточек, что требует отдельного научного исследования.

Форма договора розничной купли-продажи регулируется нормами ст. 446 ГК РК, в соответствии с которой договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, если иное не установлено законодательными актами или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (ст. 389). Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий.

Указание законодателя на «формуляры или иные стандартные формы» свидетельствует также о заключении договора розничной купли-продажи путем присоединения со всеми вытекающими из этого факта последствиями.

В юридической литературе сложилось, на наш взгляд, ошибочное представление о том, что форма договора розничной купли-продажи - устная. В частности, Н.Ю. Хорошавина, соглашаясь с таким мнением, полагает, что ни чек, ни иной документ, подтверждающий оплату товара по договору розничной купли-продажи нельзя признать письменной формой договора, так как они не удовлетворяют требованиям ст. 160 ГК РФ о письменной форме договора Хорошавина Н.Ю. Указ. соч. (ст.152 ГК РК). Казахстанские авторы также полагают, что рассматриваемый договор может заключаться как письменно, так и устно. Гражданский кодекс Республики Казахстан (особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е, испр. и доп., с использ. судебной практики. /Отв. редакторы М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. - Алматы: Жет1 Жаргы, 2003.- С.83

Хотя известный российский цивилист В.В. Витрянский в своих работах утверждает, что рассматриваемый договор заключается в письменной форме Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. Договоры о передаче имущества. - М.: Статут, 2000. - С. 84-85. Представляется, что буквальное толкование нормы ст. 446 ГК РК дает основание согласиться с мнением В.В. Витрянского, так как кассовый/товарный чек или иной «документ», а также «формуляры или иные стандартные формы» свидетельствуют скорее о письменной форме договора, чем об устной. Второе предложение из состава статьи 446 являет собой дополнение к предыдущей, более общей, норме, представляет собой исключение из общего правила, когда при отсутствии у покупателя «указанных документов» он имеет возможность ссылаться на свидетельские показания. Это еще одно основание, по которому мы полагаем торговлю на рынке не относящейся к публичному договору.

Момент заключения договора розничной купли-продажи определяется моментом оплаты товара, но факт оплаты не всегда подтверждается выдачей документов об этом, как сказано выше (например, на торговом рынке). Ст.645 Налогового кодекса РК разрешает индивидуальным предпринимателям, работающим на основе патента, и крестьянским хозяйствам не использовать кассовые аппараты с фискальной памятью. Но это исключение из общего правила.

Дополнительным признаком публичного договора является то, что в случаях, предусмотренных законодательными актами, Правительство РК может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров. Применительно к договору розничной купли-продажи в настоящее время такими подзаконными актами являются: Правила розничной торговли алкогольной продукцией (кроме пива), Правила организации деятельности торговых рынков, Правила внутренней торговли, Правила осуществления электронной торговли в РК Правила организации деятельности торговых рынков от 5 февраля 2003 г., Правила внутренней торговли от 21 апреля 2005 г., Правила осуществления электронной торговли в РК от 10 сентября 2007 г. и т.д.

Исследуя содержание договора, следует исходить из характеристики рассматриваемого договора как консенсуального, возмездного и взаимного, в свете его публичного характера и качеств договора присоединения.

По традиции начнем с рассмотрения обязанностей продавца. В соответствии с общими правилами о договоре купли-продажи, продавец обязан передать покупателю сам товар с документами и принадлежностями к нему (п.2 ст.408 ГК РК), в определенном месте, в согласованном количестве и ассортименте, качестве, комплектности и комплекте, свободным от прав третьих лиц, а также в соответствии со ст. 448 ГК РК продавец обязан представить покупателю необходимую и достоверную информацию о товаре, предлагаемом к продаже. В частности, информация о товаре, его потребительских свойствах, способе применения и т.д. должна излагаться на языке, доступном для покупателя, в первую очередь на государственном и/или русском языках. На основании п.2 ст.12 ЗРК «О регулировании торговой деятельности» при розничной продаже каждая единица товара должна быть упакована, расфасована, если иное не установлено законодательством . или договором либо не вытекает из природы самого товара, что налагает соответствующую дополнительную обязанность на продавца.

Закон «О регулировании торговой деятельности» содержит также иные обязанности продавца при розничной торговле (Глава 6).

Требования к самим товарам, являющимся объектом договора розничной купли-продажи, сформулированы в ст. 32 Закона, в соответствии с которой обращению на внутреннем рынке Республики Казахстан подлежат товары надлежащего качества, отвечающие требованиям безопасности и соответствующие нормативным документам, техническим условиям, утвержденным в установленном порядке.

Информация о требованиях к качеству товара должна содержаться на этикетках, ярлыках, листах-вкладышах на государственном и русском языках. Хранение и перевозка товаров должны осуществляться в условиях, обеспечивающих сохранность их качества и соблюдение требований безопасности для потребления, в том числе соблюдение требований к предусмотренным условиям хранения в специально оборудованных помещениях, условиям перевозки в специально предназначенных для этих целей транспортных средствах, и в установленных случаях подтверждать соблюдение таких требований записями в соответствующих документах.

Продавцам запрещается осуществлять продажу товаров, изъятых из оборота; ограниченно оборотоспособных, без получения специального разрешения; подакцизных товаров, подлежащих маркировке в установленном порядке, без наличия на них акцизных марок или учетно-контрольных марок и т.д. Правом продавца является требование полной и своевременной оплаты товара.

Покупатель вправе до заключения договора осмотреть товар, потребовать проведения в его присутствии проверки свойств или демонстрации использования товара, если это не исключено ввиду характера товара и не противоречит правилам, принятым в розничной торговле; требовать передачи товара в соответствии с условиями договора по количеству, качеству и цене.

Покупатель имеет право обмена непродовольственного товара надлежащего качества (ст. 454 ГК РК, ст. 502 ГК РФ). Некоторые товары не могут быть обменены на этом основании. Перечень товаров, которые не подлежат обмену или возврату по указанным выше основаниям, определяется в порядке, установленном законодательством. А именно, такой перечень установлен постановлением Кабинета Министров РК от 29.09.1993 г. № 960 Перечень товаров, которые не подлежат обмену или возврату. Постановление Кабинета Министров РК от 29 сентября 1993 г. № 960 и является исчерпывающим.

Однако на практике многие продавцы нарушают права покупателей и письменно предупреждают их о том, что товары (любые) обмену и возврату не подлежат. В таких случаях действия продавцов должны автоматически признаваться недействительными на основании ст. 18 ГК РК как полный или частичный отказ субъекта от правоспособности или дееспособности либо как односторонние сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности.

Обязанность покупателя - принять и оплатить товар в соответствии с условиями договора. Если договором предусмотрена предварительная оплата товара, то неоплата товара в установленный срок признается отказом покупателя от исполнения договора.

Качество товаров, могущих быть объектами договора розничной купли-продажи, в настоящее время регулируется на уровне законодательных актов, к числу которых относятся Законы РК «О техническом регулировании», «О безопасности игрушек», «О безопасности пищевой продукции» от 21.07.2007 г., «О безопасности химической продукции», «О безопасности машин и оборудования» Ведомости Парламента РК и т.д.

Права и обязанности продавца и покупателя в рассматриваемом виде договора различаются также в зависимости от вида договора розничной купли-продажи. Так, Гражданский кодекс РК выделяет следующие их виды: розничная продажа с условием о принятии покупателем товара в определенный срок, продажа товаров по образцам (выставочным экземплярам, каталогам), продажа товара с использованием автоматов, продажа с условием о доставке товара покупателю, продажа в кредит, в рассрочку, розничная торговля путем сетевого маркетинга, продажа через общественных распространителей, продажа по почте и другие.

В основу классификации договора розничной купли-продажи законодателем положены совершенно различные основания: способ вручения товара, момент заключения договора розничной купли-продажи, срок оплаты товара, обязанности доставки товара, момент перехода права собственности на товар, момент принятия товара, способ ознакомления покупателя с товаром и т.д. Все основания классификации договора обладают определенной спецификой, которая, по нашему мнению, заключается в публичном характере договора, а именно: в качестве оснований выделения отдельных видов договора розничной купли-продажи законодателем используются именно те его условия, при наличии которых определенные права и интересы покупателя наиболее уязвимы. Продавец в силу специфики своей деятельности обладает более сильными позициями в правоотношении, а покупатель является слабой стороной договора. Поэтому законодатель намеренно старается максимально четко разграничить права и обязанности сторон, момент перехода права собственности и связанных с ним рисков, и т.д.

Договор розничной купли-продажи может быть заключен сторонами с условием о принятии покупателем товара в определенный договором срок, в течение которого товар не может быть продан другому покупателю (ст. 449 ГК РК, ст. 496 ГК РФ). Договор розничной купли-продажи может быть заключен также на основании ознакомления покупателя с образцом товара (его описанием, каталогом товаров, демонстрационным экземпляром и т.п.), предложенным продавцом (ст. 450 ГК РК).

Продажа товаров с использованием автоматов - это вид розничной купли-продажи, при которой продавец, являющийся владельцем автоматов, обязан довести до покупателей информацию о товаре (наименование, количество, цена за единицу товара и т.д.), о продавце, путем помещения на автомате или путем предоставления покупателю иным способом сведений о наименовании (фирменном наименовании) продавца, месте его нахождения, режиме работы, а также о действиях, которые необходимо совершить покупателю для получения товара (ст. 451 ГК РК, ст. 498 ГК РФ). Это типичный пример публичной оферты. Моментом заключения договора является момент совершения покупателем действий, необходимых для получения товара, в том числе и его оплата (конклюдентные действия). Если товар покупателю не предоставлен, то продавец обязан обеспечить немедленное предоставление товара или возврат уплаченной суммы.

Пункт 4 ст. 498 ГК Российской Федерации дополнительно устанавливает, что в случаях, когда автомат используется для размена денег, приобретения знаков оплаты или обмена валюты, применяются правила о розничной купле-продаже, если иное не вытекает из существа обязательства.

Договор розничной купли-продажи может заключаться и путем согласования условия о доставке товара покупателю (ст. 452 ГК РК). Кроме того, следует выделить и такой вид розничной продажи, как купля-продажа методом самообслуживания.

Как отмечалось выше, к видам розничной торговли в настоящее время отнесены также розничная торговля вне торговых мест путем сетевого маркетинга, через общественных распространителей, продажи по почте и другими способами, Правила о которых утверждены 14 сентября 2005 г Постановление Правительства РК №918 от 14 сентября 2005 г.. В частности, под сетевым маркетингом определена разновидность розничной торговли вне торговых мест, в которой действуют независимые продавцы, распространяющие товар самостоятельно или посредством привлечения других агентов. Доход независимых продавцов состоит из дохода от персональных продаж и комиссионных от продаж других агентов, вовлеченных ими в сеть. Примером можно привести деятельность фирм Мэри Кей, Тяньши и т.д.

Розничная торговля общественными распространителями, осуществляется посредством предложения товаров на дому, в учреждениях, организациях, предприятиях, транспорте или на улице. П. 3 ст. 453 ГК РК называет и такие виды договора розничной купли-продажи, как продажа в кредит и в рассрочку.

Ответственность сторон в договоре розничной купли-продажи предусмотрена Гражданским кодексом и иными законодательными актами, в том числе и законодательством о защите прав потребителей. Так, если продавец не предоставит покупателю информацию о товаре, он несет ответственность и за те недостатки товара, возникшие после его передачи покупателю, в отношении которых покупатель докажет, что они возникли в связи с отсутствием у него информации (п.3 ст.448 ГК РК). Например, городское общество защиты прав потребителей (ОЗПП) обратилось в суд в интересах гражданина М., купившего импортный электробытовой прибор, который в течение 1 месяца вышел из строя. Продавец отказался добровольно удовлетворить требования покупателя о замене товара на другой, мотивируя тем, что покупатель не соблюдал инструкцию по использованию прибора, что явилось причиной порчи товара. Однако суд принял во внимание доводы ОЗПП о том, что Инструкция, приложенная к товару, была написана на английском и испанском языках, которыми покупатель не владел и поэтому он не мог получить необходимую информацию, а представитель продавца не разъяснил ему содержание инструкции и тем более не представил перевод ее текста Архив Усть-Каменогорского судебного участка №2. - 2000 г..

В случае продажи покупателю товара ненадлежащего качества, если при этом недостатки не были оговорены сторонами, применяются правила, предусмотренные п.1 ст.428 ГК РК. Покупатель по требованию продавца и за его счет должен возвратить полученный товар ненадлежащего качества. При возврате покупателю уплаченной за товар денежной суммы продавец не вправе удерживать из нее сумму, на которую понизилась стоимость товара из-за полного или частичного использования товара, потери им товарного вида и т.п.

При замене товара ненадлежащего качества на аналогичный, но иной по размеру, фасону, сорту и т.п. товар надлежащего качества возмещению подлежит разница между ценой заменяемого товара в момент замены и ценой товара, передаваемого взамен товара ненадлежащего качества. Если требование покупателя не удовлетворено продавцом, эти цены определяются на момент вынесения судом решения о замене товара (п.2 ст.455 ГК РК).

В случае предъявления требования о соразмерном уменьшении покупной цены на товар в расчет принимается цена товара на момент предъявления требования об уценке, а если требование покупателя добровольно не удовлетворено, - на момент вынесения судом решения о соразмерном уменьшении цены. При возврате товара ненадлежащего качества продавцу покупатель вправе потребовать возмещения разницы между ценой товара, установленной договором, и ценой соответствующего товара на момент добровольного удовлетворения требования покупателя, а если требование добровольно не удовлетворено, - на момент вынесения судом решения.

В соответствии со ст.14 Закона «О защите прав потребителей» если в течение гарантийного срока или срока годности покупатель обнаружит ненадлежащее качество товара, он вправе по своему выбору требовать либо соразмерного уменьшения покупной цены, либо безвозмездного устранения недостатков товара или замены на товар надлежащего качества, либо расторжения договора с возвратом уплаченной суммы и возмещением своих убытков. Сроки - общий, гарантийный - исчисляются со дня розничной продажи, установленного датой на штампе в паспорте товара, на товарном или кассовом чеке. Различают также скрытые недостатки, претензии по которым могут быть предъявлены в течение 6 месяцев, а наличие таких недостатков должно быть подтверждено заключением учреждений Торгово-промышленной Палаты РК или иными экспертными учреждениями, лабораториями. По сезонным товарам сроки исчисляются с момента наступления соответствующего сезона (п.2 ст.14 Закона «О защите прав потребителей»).

Товары с гарантийным сроком в основном могут быть обменены без предварительного ремонта, если покупатель обратится к продавцу в течение 30 дней с момента покупки товара и факт недостатков вещи удостоверен справкой гарантийной мастерской. А по истечении 30 дней покупатель может обменять товар только после предварительного производства гарантийного ремонта, продолжительность которого не может превышать 7-14 дней. Законодательство о защите прав потребителей предусматривает обязанность гарантийной мастерской на время нахождения в ремонте технически сложной вещи выдать покупателю безвозмездно в пользование на срок ремонта такую же вещь с доставкой на место, а также доставку крупногабаритной вещи в магазин или мастерскую за счет последний. Покупатель имеет право требовать от продавца или мастерской уплаты неустойки за несвоевременное выполнение указанных обязанностей в размере 1 процента стоимости товара за каждый день просрочки.

Новое гражданское законодательство (параграф 3 главы 47 ГК РК) устанавливает ответственность продавца или изготовителя не только за передачу товара ненадлежащего качества, но и за причинение покупателю вреда товаром, опасным для его жизни или здоровья, или товаром ненадлежащего качества, а также возмещение морального вреда с учетом норм статей 951 и 952 ГК РК, ст.18 Закона о защите прав потребителей. Например, в результате возгорания телевизора в квартире гр-на К. произошел пожар, которым была уничтожена вся домашняя обстановка и квартира приведена в непригодное для проживания состояние, а сами хозяева квартиры остались в живых совершенно случайно. Пожарно-техническая и криминалистическая экспертизы дали заключение о том, что причиной пожара явилась техническая неисправность телевизора, который незадолго до этого случая ремонтировался в мастерской. Потерпевшие предъявили иск к магазину-продавцу, заводу-изготовителю и к гарантийной мастерской о возмещении материального ущерба и морального вреда, иск судом был полностью удовлетворен Архив Ульбинского райсуда г. Усть-Каменогорска. 1997 г..

В случае неисполнения продавцом обязательства по договору розничной купли-продажи возмещение убытков и уплата неустойки не освобождают продавца от исполнения обязательства в натуре.

Помимо гражданско-правовой ответственности, продавец в договоре розничной купли-продажи может быть привлечен и к иным видам юридической ответственности. Публичный характер деятельности продавца повлек установление государством средств защиты интересов потребителей не только гражданско-правовыми методами, но и публично-правовые методы.

Так, ст. 159 Кодекса РК «Об административных правонарушениях» (далее - КРКоАП) предусматривает административную ответственность продавца и его представителей за обман потребителей путем обмеривания, обвешивания, обсчета, введения в заблуждение относительно потребительских свойств или качества товара (услуг) или иной обман потребителей. Кстати, субъектами административной ответственности здесь названы не только организации (юридические лица), но и индивидуальные предприниматели. Кроме того, административная ответственность продавца предусмотрена и статьями 161, 161-1 и 162 КРКоАП. Кодекс об административных правонарушениях

В соответствии со ст. 20 Закона «О защите прав потребителей» при отказе продавца от добровольного удовлетворения требований покупателей спор разрешается судом. Судебные иски по желанию потребителя рассматриваются по месту нахождения либо истца, либо ответчика или по месту причинения вреда. В случае удовлетворения требований гражданина суд кроме того решает вопрос о взыскании с продавца, изготовителя (их представителей), исполнителя штрафа в доход соответствующего бюджета в размере цены иска за отказ от добровольного удовлетворения его требований.

Как видим, законодатель как в Гражданском кодексе, так и в других нормативных правовых актах довольно детально регламентирует как общие правила о договоре розничной купли-продажи, так и правила об отдельных видах рассматриваемого договора. В этом проявляется отход законодателя от принципа свободы договора, что характерно именно для категории публичных договоров в гражданском праве. Издание Правительством Республики Казахстан общеобязательных правил также призвано обеспечить защиту прав потребителей, так как отношения, регулируемые публичным договором, это чаще всего отношения коммерческих организаций с массовым потребителем. Именно поэтому Закон о защите прав потребителей и ГПК РК предусматривают защиту прав неопределенного круга лиц путем подачи коллективных исков, которые на практике предъявляются общественными объединениями - обществами защиты прав потребителей.

Тем самым особенностью законодательства о розничной купле-продаже является его гражданско-правовая основа, императивный характер большинства его норм и комплексный характер рассматриваемого законодательства, сочетание частных и публичных начал правового регулирования. Вместе с этим необходимо подчеркнуть, что стремление урегулировать гражданско-правовые отношения путем предписаний не характерно в целом для современного казахстанского гражданского права, а применяется только для категории публичных договоров, к которым относится договор розничной купли-продажи.

3.2 Договор энергоснабжения

3.2.1 Договоры электроснабжения и теплоснабжения

В настоящее время договор энергоснабжения рассматривается как разновидность договора купли-продажи, но с присущими ему особенностями. Термином «энергоснабжение» обозначают правоотношения по снабжению электрической энергией, тепловой энергией, водой, газом и нефтепродуктами через присоединенную сеть. Присоединенной сетью именуется система проводов, трубопроводов и других технических устройств, посредством которой энергия и энергоносители как товар передаются конечным покупателям от продавца (если воспользоваться родовыми понятиями субъектов договора купли-продажи). До недавнего времени в юридической литературе существовали полярные точки зрения по поводу того, относятся ли договоры водоснабжения и газоснабжения через присоединенную сеть к договорам энергоснабжения и можно ли к ним применять нормы параграфа 5 Главы 25 ГК РК или аналогичного параграфа ГК Российской Федерации? Но в последние годы даже на законодательном уровне в Казахстане, в частности, признано, что договоры газоснабжения и водоснабжения через присоединенную сеть являются публичными договорами, об этом утверждены типовые договоры и т.д.

ЗРК «Об электроэнергетике» определяет розничный рынок электрической энергии как систему отношений, функционирующую на основе договоров (купли-продажи, передачи и потребления электрической энергии, а также предоставления связанных с этим услуг) между субъектами розничного рынка электрической энергии вне оптового рынка. Под розничным рынком тепловой энергии тот же Закон определяет систему отношений участников производства, передачи и потребления тепловой энергии, функционирующую на основе договоров (ст.1) Электронный правовой справочник Законодательство.

Поскольку потребление энергии и энергоносителей производится индивидуально, то собственно договором энергоснабжения именуются отношения по поводу снабжения энергией и энергоносителями между энергоснабжающей организацией и абонентом, или потребителем. В некоторых случаях функцию энергоснабжения выполняют энергопередающие организации.

Далее, термин «энергоснабжение» применяется в настоящее время для обозначения правоотношений между производителями энергии и ее продавцами, а также специальными энергопередающими организациями. Во втором случае участники отношений по энергоснабжению именуются энергопроизводящая организация, энергопередающая организация и энергоснабжающая организация, а область правоотношений между ними именуется «оптовый рынок энергоснабжения». Обязательными участниками оптового рынка в настоящее время являются Рыночный оператор и Технический оператор оптового рынка (системный оператор и оператор централизованной торговли электрической энергией), а также иные субъекты, которые будут рассмотрены в отдельном параграфе.

Каждая из этих двух сфер в свою очередь опосредуется различными договорами, основные из которых выделены нами еще в 2000 г. Идрышева С.К. Правовое регулирование договора энергоснабжения. - Усть-Каменогорск: Издательство ВКГУ, 2000 г. - 172 с. В законодательстве Республики Казахстан и Российской Федерации понятие «оптовый рынок» впервые появилось в 1999 г. и наша работа в этом плане явилась по существу первым в то время научным осмыслением данного явления, как и защищенная в январе 2002 г. диссертация на эту же тему Идрышева С.К. Правовые проблемы договора энергоснабжения. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н..- Алматы, 2002. - 139 с.. Все другие диссертационные исследования на тему об энергоснабжении появились позже нашего.

Поэтому следует отметить, что параграф 6 Главы 25 ГК РК регулирует отношения только между первой группой субъектов, то есть на розничном рынке. К оптовому рынку нормы указанного параграфа не применяются. Закон РК «Об электроэнергетике» от 9.07.2004 г. регулирует общественные отношения в области электроснабжения и теплоснабжения как на оптовом, так и на розничном рынке Электронный правовой справочник «Законодательство», 2009 г..

Нами неоднократно предлагалось внести в ст. 482 ГК РК дополнение о том, что действие параграфа шестого Главы 25 ГК РК распространяется только на субъектов розничного рынка энергоснабжения, в настоящее время это предложение также остается актуальным. За неполные 10 лет после введения понятий «оптовый рынок» и «розничный рынок» энергоснабжения появились научные разработки данного вопроса и мы можем отметить, что наше предложение поддерживается также другими исследователями. Так, И.В.Елисеев и Э.О.Мамедова отмечают, что сфера применения договора энергоснабжения в действующем Гражданском кодексе оказывается очень узкой, не охватывает всего комплекса экономических отношений в процессе производства, передачи, распределения и сбыта энергии. Елисеев И.В. Реформирование электроэнергетики и развитие договора энергоснабжения в ГК РФ и Федеральном Законе «Об электроэнергетике». //Матер. 2-й научно-практич. конфер. «Актуальные вопросы правового регулирования и правоприменения в электроэнергетике. - Спб., 2003. - С.82; Мамедова Э.О. Договор возмездного оказания услуг по передаче электроэнергии. //Правоведение.- 2008.- №5.- С.220 Какие-либо иные договоры по передаче и распределению электрической энергии Гражданский кодекс не предусматривает, видимо, поэтому М.К.Сулейменов в свое время полагал, что эти отношения могут подпадать по действие договора имущественного найма сетей. Однако в настоящее время уже признана необходимость обособленного регулирования договоров по передаче и распределению электрической энергии, по технической диспетчеризации и т.д. Но до законодательного решения данного вопроса, по свидетельству исследователей, судебная практика пошла по неверному пути распространения норм о договорах энергоснабжения на более широкий круг общественных отношений Мамедова Э.О. Там же.. В Российской Федерации сразу после принятия нового ФЗ «Об электроэнергетике» в целях адекватного правового регулирования данных общественных отношений были внесены изменения в Гражданский кодекс (п.4 ст.539). Витрянский В.В. Договор энергоснабжения и структура договорных связей по реализации и приобретению электроэнергии. //Гражданское законодательство РК. Выпуск 22.- Алматы: Юрист, 2005. -С.94-95

Несмотря на различную юридическую природу взаимоотношений субъектов на энергетическим рынке, основной целью вступления всех субъектов в договорные взаимоотношения является в конечном счете удовлетворение интересов потребителей и всего общества в получении энергии и энергетических ресурсов. Тем самым необходимо учитывать, что еще на стадии производства энергии и ресурсов указанная нами цель уже четко обозначается, и все дальнейшие договорные отношения служат только этой цели. То есть действия всех субъектов оптового и розничного рынков становятся последовательно взаимосвязанными и взаимообусловленными. Особенно ярко эта связь проявляется в снабжении электрической энергией.

Следует отметить, что сфера энергоснабжения, наряду с услугами канализации, мусороудаления и лифтового хозяйства относится к так называемым коммунальным услугам. Поэтому дополнительно к Правилам пользования электрической и тепловой энергией применяются и Правила оказания коммунальных услуг Правила оказания коммунальных услуг 2000 г.. Хотя такие на самом деле «услуги», как мусороудаление, канализование и лифтовое хозяйство не нашли правового закрепления ни в одном из названных нами нормативных актов.

В настоящей части работы мы рассмотрим договор энергоснабжения в его прямом значении, то есть на розничном рынке энергоснабжения. Наиболее востребованным, имеющим наибольший публичный интерес, распространенным как в городской, так и сельской местности, является договор электроснабжения.

Договор электроснабжения - это соглашение сторон, по которому энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть электрическую энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (ст. 482 ГК РК).

В соответствии с п. 3 ст. 482 ГК РК условия договора энергоснабжения, обязательные для сторон, определяются в соответствии с Гражданским Кодексом и другими законодательными актами.

В Казахстане, как и в России и других государствах, сфера энергоснабжения регулировалась и ныне регулируется многочисленными подзаконными нормативными актами, в частности, Правилами пользования электрической энергией и Правилами пользования тепловой энергией от 24.01.2005 г.; Правилами организации и функционирования розничного рынка электрической энергии, а также предоставления услуг на данном рынке от 24.01.2005 г.; Типовыми договорами в сфере естественной монополии, утвержденными Правительством РК в 2003 году, и т.д. Электронный правовой справочник «Законодательство», 2009

Электрическая и тепловая энергия очень тесно взаимосвязаны, так как электрическая энергия может вырабатываться и тепловыми электростанциями. Видимо поэтому в законодательных актах последних лет термин «электроэнергетика» понимается как сфера производства, передачи, распределения электрической и тепловой энергии, имея в виду производность теплоэнергетики от электроэнергетики. Например, в качестве электропроизводящих организаций в законодательстве названы организации, осуществляющие производство электрической и тепловой энергии, и в качестве энергоснабжающих организаций - организации, осуществляющие продажу потребителям произведенной или купленной электрической и (или) тепловой энергии. Тем самым доминирующая роль возложена на электрическую энергию, производство которой неразрывно связано и с производством тепловой энергии. Сказанное дает основание рассматривать договоры снабжения электрической и тепловой энергией в одном разделе. По этой же причине общие признаки договора энергоснабжения в качестве публичного договора мы рассматриваем на примере названных двух видов.

Казахстанский законодатель четко закрепляет норму о публичности договора энергоснабжения (п.2 ст.482 ГК, п.5 ст.18 ЗРК «Об электроэнергетике»). Организации энергоснабжения не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством.

Добавим, что в отличие от начала ХХ века, нынешний век без электричества просто немыслим. Даже временное отсутствие электрической энергии буквально парализует и быт, и производство, тем самым четко прослеживается воздействие объекта данного договора и на каждого, и на всех, подчеркивая наличие публичного интереса в деятельности энергоснабжающих организаций. С данной характеристикой договора связаны право потребителей-абонентов требовать заключения договора при необоснованном отказе от его заключения и противостоящая такому праву обязанность энергоснабжающей организации заключить договор с каждым, кто имеет присоединенные сети и необходимую аппаратуру.

Характеризуя публичный характер договора энергоснабжения, В.А. Семеусов пишет, что идея публичного договора в энергоснабжении гармонирует с правом каждого человека на доступ к электрической энергии, вытекающего из принципа уважения прав и свобод человека. Ведь электрическая энергия не просто товар, но и необходимое условие достойной человеческой жизни, а поэтому обеспечение граждан электрической энергией составляет социальную функцию государства и общества. Семеусов В.А. О применении конструкции публичного договора в гражданском праве. //Академический юридический журнал. - 2004.- №4.- С.30-32 Недостатки в правоприменении норм о договоре энергоснабжения могут повлечь негативные социальные последствия, оказать отрицательное воздействие на правопорядок в обществе в целом, что подтверждает наше мнение о социальном характере публичного договора.

П.2 ст. 18 ЗРК «Об электроэнергетике» гласит, что договоры, заключаемые на розничном рынке, обязаны содержать равные условия для всех участников розничного рынка электрической и тепловой энергии.

Договор энергоснабжения на розничном рынке, также как и договор купли-продажи, является консенсуальным, двусторонним, взаимным, возмездным, публичным, а также рассчитанным на довольно длительный срок (неопределенный срок) и непрерывность снабжения.

Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Такие льготы устанавливаются Правительством либо местными представительными органами, но затраты энергоснабжающих организаций при этом подлежат возмещению из соответствующего бюджета. Однако при реализации норм о компенсации расходов энергоснабжающих и других организаций, исполняющих публичные договоры, из бюджета на практике возникают многочисленные проблемы.

Договор энергоснабжения должен соответствовать типовым договорам, правилам, обязательным для сторон при заключении и исполнении договора. Условия публичного договора, не соответствующие указанным правилам, недействительны (п.4 ст. 387 ГК РК). Однако важно учитывать, что правила о публичности договора призваны защищать права потребителей, а не обеспечивать и без того монопольное положение энергоснабжающей стороны, и должны трактоваться только в контексте защиты прав потребителей (абонентов). Об этом же говорит и М.И. Брагинский. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. - М.: Статут, 2000.- С.246, 249