Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

В соответствии со ст.17 Закона «Об аудиторской деятельности» предмет договора, сроки, размер и условия оплаты, права, обязанности и ответственность сторон указываются в договоре, то есть определяются соглашением сторон. Однако в договорах о проведении обязательных аудиторских услуг цена договора у одного аудитора должна быть одинаковой для всех категорий аудируемых субъектов, может различаться только в зависимости от объема проведенной работы.

Типовых договоров и правил Правительством в данной сфере не утверждалось. Вместе с тем в составе законодательства Республики имеются постановления Правительства Республики о договорах на проведение внешнего аудита Национального Фонда РК в 2001-2009 годах и примерные формы таких договоров, одобренные Правительством. Аудиторские организации используют проформу данного договора, к которым присоединяются потребители их услуг. Сами аудируемые субъекты в определении условий договора участия не принимают.

Исследование показало, что договор возмездного оказания обязательных аудиторских услуг имеет все основные признаки публичного договора, в нем ограничено действие принципа свободы договора, а деятельность аудиторской организации носит публичный характер.

4.5 Договор обязательного страхования

В соответствии со ст.803 ГК РК договор страхования - это правоотношение, по которому одна сторона (страхователь) обязуется уплатить страховую премию, а другая сторона (страховщик) обязуется при наступлении страхового случая осуществить страховую выплату страхователю или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), в пределах определенной договором суммы (страховой суммы)

В зависимости от степени обязательности договоры страхования подразделяются на договоры обязательного и добровольного страхования; по объекту страхования - на личное и имущественное страхование; по основаниям осуществления страховой выплаты - на накопительное и ненакопительное страхование. В целях лицензирования страховой деятельности законодательными актами может быть предусмотрена иная классификация (ст.805 ГК РК).

Из приведенной классификации нас интересует такая форма, как обязательное страхование.

Пункт первый ст. 806 ГК РК определяет обязательное страхование как страхование, осуществляемое в силу требований законодательных актов, условия которого определяются соглашением сторон, если иное не установлено законодательными актами, регулирующими обязательные виды страхования. При обязательном страховании страхователь обязан заключить договор со страховщиком на условиях, определенных соглашением сторон, если иное не установлено законодательными актами, регулирующими данный вид страхования.

Помимо Гражданского кодекса, оказание страховых услуг регулируется также ЗРК от 18.12.2000 г. «О страховой деятельности» Закон РК «О страховой деятельности» //Электронный правовой справочник Законодательство, 2009 и другими законодательными и подзаконными актами. В настоящее время в Республике Казахстан на законодательном уровне принят ряд нормативных правовых актов об обязательном страховании различных объектов, в том числе: Законы «Об обязательном социальном страховании», «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности работодателя за причинение вреда жизни и здоровью работника при исполнении им трудовых (служебных) обязанностей», «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности перевозчика перед пассажирами» и «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности владельцев транспортных средств», «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности аудиторских организаций», «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности частных нотариусов», «Об обязательном экологическом страховании», «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности туроператора и турагента», «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности владельцев объектов, деятельность которых связана с опасностью причинения вреда третьим лицам», «Об обязательном страховании в растениеводстве».

Перечень приведенных законов говорит о том, что сфера применения обязательного страхования путем заключения соответствующих договоров очень широка. Причем уже на стадии заключения каждого из регулируемых перечисленными законодательными актами договоров в случае возникновения разногласий автоматически применяются нормы ст.399 ГК РК о порядке обязательного заключения договоров. Нормы данной статьи не применяются к тем договорным отношениям, которые основаны на принципе свободы договора, а, наоборот, применяются к так называемым «обязательным», несвободным договорам. Именно этот признак, по нашему мнению, является определяющим для отнесения того или иного договора к категории публичных договоров со всеми вытекающими последствиями.

В Казахстане рассматриваемые договоры не исследовались на монографическом уровне, даже статей на данную тему опубликовано очень мало, а имеющиеся публикации не содержат их анализа в качестве публичных договоров. В Российской Федерации защищено несколько диссертаций, в том числе и на тему об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности (ГПО) владельцев транспортных средств Посох О.А. Правовое регулирование обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств. Москва, 2005; Копылкова Н.М. Правовые аспекты обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств. Москва, 2006; Маслова Е.Ю. Правовые основы обязательного страхования гражданско-правовой ответственности в Российской Федерации. Москва, 2006, и др. .

Рассмотрим далее вопросы о наличии либо отсутствии признаков публичных договоров при заключении договоров обязательного страхования.

Публичный интерес здесь налицо: поскольку регулируемые законодательными актами об обязательном страховании сферы затрагивают имущественные интересы множества, то есть неопределенного круга как физических, так и юридических лиц, государство вводит институт обязательного страхования, в основном гражданско-правовой ответственности субъектов. Государству такой шаг дает возможность установления публичного правопорядка в целом в обществе, а вместе с тем и оно (государство) выступает гарантом обеспеченности осуществления прав членов своего общества в случае имущественных лишений. Более того, в правоотношения по обязательному страхованию страхователи вступают не своей волей и в своем интересе, а в силу обязательных требований закона, публичной власти. Поэтому страховые организации, имеющие соответствующие лицензии, не вправе отказать им в заключении договора обязательного страхования. Более того, мы полагаем, что и договоры добровольного страхования должны рассматриваться в качестве публичных договоров.

Требование публичной власти об обязательном заключении названных видов договоров страхования свидетельствует о наличии публичного интереса в обеспечении интересов каждого из членов общества в случае вовлечения его в орбиту какого-либо из обеспечиваемых государством страховой защитой правоотношения.

Публичный интерес присутствует также в том, что договоры обязательного страхования направлены на правовое регулирование, в том числе на обеспечение восстановления нарушенных имущественных интересов большого количества субъектов гражданских правоотношений. Такая политика направлена также на обеспечение правопорядка в обществе, стабильности и уверенности в завтрашнем дне. Поэтому основной признак публичных договоров в рассматриваемых правоотношениях имеет место быть. Об этом же говорит Фогельсон Ю.Б. Фогельсон Ю.Б. Договор страхования в российском гражданском праве. Автореферат диссертации на соискание ученой степени д. ю.н. - Москва, 2005. - С.4,6,7

По субъектному составу договора: страховщиками могут выступать специализированные коммерческие организации, имеющие лицензию на осуществление определенного вида и класса страхования, обычно они создаются в организационно-правовой форме АО либо ТОО, чаще являются дочерними организациями банков. Фирменное наименование страховщика должно включать в себя слово «страховой, -ая, -ое».

Кроме того, законодатель предъявляет дополнительные требования к отдельным страховщикам. Так, юридическое лицо, зарегистрированное в качестве страховой организации, до получения лицензии на право осуществления обязательного страхования ответственности обязано стать участником Фонда гарантирования страховых выплат в порядке, определенном законом РК о создании и деятельности указанного фонда.

Страховщик, осуществляющий обязательное страхование ответственности, обязан ежегодно публиковать свою финансовую отчетность на государственном и русском языках не менее чем в двух периодических печатных изданиях, распространяемых на всей территории РК, в объеме и сроки, которые предусмотрены нормативным правовым актом НацБанка РК о порядке публикации годовой финансовой отчетности.

Не допускается деятельность, направленная на ограничение или устранение конкуренции, предоставление или получение необоснованных преимуществ по заключению договоров обязательного страхования ответственности перевозчика одними страховщиками перед другими, ущемление прав и законных интересов страхователей.

Страховщики вправе участвовать в создании организации, осуществляющей формирование и ведение информационной базы данных по страховым рискам, страховым случаям и страховым выплатам по обязательному страхованию ответственности перевозчика.

Деятельность страховых организаций подлежит государственному контролю и надзору, осуществляемому уполномоченным органом.

Страхователь свободен в выборе страховщика как по добровольным, так и по обязательным формам страхования. Однако страховщик не вправе выбирать страхователей по принципу свободы договора, он должен заключить данный договор «с каждым, кто обратится». В противном случае страховщик вправе обратиться в суд с иском о принуждении страховщика к заключению договора. Так, в соответствии с п.3 ст.808 ГК РК лицо, на которое законодательными актами возложена обязанность выступить в качестве страхователя, вправе требовать в судебном порядке понуждения страховщика, обязанного осуществить страхование, но уклоняющегося от него, к заключению договора страхования на условиях, предусмотренных законодательными актами. Уклонение от страхования лица, обязанного его осуществить в качестве страхователя, а также страховой организации, обязанной выступить в качестве страховщика, влечет ответственность, предусмотренную законодательными актами.

Потребителями услуг обязательного страхования - страхователями - являются как юридические лица, индивидуальные предприниматели без образования юридического лица, так и обычные дееспособные физические лица. Например, работодателями могут быть как юридические лица, так и частные предприниматели без образования юридического лица; а владельцами транспортных средств могут быть и юридические, и физические лица независимо от занятия предпринимательской деятельностью.

Договор обязательного страхования заключается в письменной форме путем выдачи страховщиком страхователю страхового полиса. Основанием для заключения договора обязательного страхования ответственности работодателя является заявление страхователя. Несоблюдение письменной формы договора обязательного страхования ответственности работодателя влечет его недействительность.

О наличии публичного интереса в регулировании страховых правоотношений говорит и тот факт, что Постановлением Правления НацБанка РК от 15.02.2000 г. № 33 утверждена Инструкция по оформлению страхового полиса, которая устанавливает обязательные реквизиты страхового полиса. Постановление Правления НацБанка РК от 15.02.2000 г. № 33 «Об утверждении Инструкции по оформлению страхового полиса //Электронный правовой справочник Законодательство, 2009 Тем самым налицо еще один элемент публичного договора - оформление договора в форме страхового полиса, который является ни чем иным как договором присоединения.

Помимо страховщика и страхователя, в договорах обязательного страхования незримо, но обязательно присутствует и третья сторона - застрахованный (ст.815 ГК РК), то есть лицо, в отношении которого осуществляется страхование. Как следует из названий законодательных актов об обязательном страховании, основанным объектом обязательного страхования является гражданско-правовая ответственность страхователя перед третьими лицами, которые как раз и являются застрахованными. Говоря другими словами, объектами страхования в договорах обязательного страхования являются имущественные интересы третьих лиц - застрахованных, обязанность страхования которых возложена на страхователей законодательными актами.

При обязательном страховании, а также при групповом обезличенном страховании согласия третьего лица на заключение договора, в котором оно будет определено в качестве застрахованного, не требуется.

Если застрахованный отказался от получения страховой выплаты, причитающейся ему в соответствии с договором, право на получение страховой выплаты переходит к страхователю. В случае смерти не являющегося страхователем застрахованного, в отношении которого заключен договор личного страхования, не предусматривающий такой случай, этот договор подлежит прекращению, если законодательными актами или договором не предусмотрена замена застрахованного. Обычно застрахованный является одновременно и выгодоприобретателем.

Цена договора выражается в уплачиваемой страхователем страховщику однократно либо периодически сумме, называемой законодателем «страховая премия» (ст.818 ГК РК). В соответствии со ст.387 ГК РК цена публичного договора должна быть одинаковой для всех страхователей в зависимости от вида договора и объекта страхования. Размер страховой премии устанавливается законодательными актами о каждом из видов обязательного страхования. Так, в соответствии со ст. 16 ЗРК «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности перевозчика перед пассажирами» Закон РК «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности перевозчика перед пассажирами» //Электронный правовой справочник Законодательство, 2009 размеры годовых страховых премий на единицу транспортного средства устанавливаются в месячных расчетных показателях в зависимости от вместимости транспортного средства, а железнодорожного транспорта - 0,2 процента от суммы дохода реализуемых услуг по перевозке пассажиров и их имущества, полученного (подлежащего получению) перевозчиком, по территории РК в течение периода действия договора страхования ответственности перевозчика, уплачивается в виде ежемесячных взносов от дохода, полученного (подлежащего получению) за месяц.

В договоре обязательного страхования гражданско-правовой ответственности частного нотариуса размер страховой премии составляет 4,5 процента от страховой суммы, а страховая сумма не может быть менее 500 МРП по Казахстану в целом и менее 1000 МРП в городах Астана и Алматы (статьи 15 и 16 Закона «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности частных нотариусов» Закон «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности частных нотариусов»). Аналогично и в других договорах обязательного страхования.

Аналогично размер страховой премии утвержден ст. 15 ЗРК «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности владельцев объектов, деятельность которых связана с опасностью причинения вреда третьим лицам», ст. 15 ЗРК «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности аудиторских организаций» Закон РК «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности аудиторских организаций» и т.д.

Договор обязательного страхования гражданско-правовой ответственности страхователя вступает в силу с момента уплаты страхователем страховой премии, а при уплате ее в рассрочку - первого страхового взноса. Срок действия договора обычно устанавливается в один год и ежегодно он подлежит перезаключению.

Основанием для выплаты страхового возмещения страховщиком является страховой случай, под которым ст.817 ГК РК подразумевает событие, с наступлением которого договор страхования предусматривает осуществление страховой выплаты. Виды страховых случаев по обязательному страхованию определяются законодательными актами об обязательном страховании, а по добровольному страхованию - соглашением сторон. Так, ст. 18 Закона «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности аудиторских организаций» устанавливает, что страховым случаем по договору обязательного страхования ответственности аудиторских организаций признается факт наступления гражданско-правовой ответственности страхователя по возмещению вреда, причиненного имущественным интересам аудируемых субъектов при проведении аудита. Аналогично и в других законах.

Событие, рассматриваемое в качестве страхового случая, должно обладать признаками вероятности и случайности его наступления за исключением событий, которые могут быть предусмотрены по договору накопительного страхования. Доказывание наступления страхового случая, а также причиненных им убытков лежит на страхователе.

Еще один из признаков публичного договора заключается в определении условий договора в общеобязательных нормативных правовых актах. В частности, ЗРК «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности работодателя за причинение вреда жизни и здоровью работника при исполнении им трудовых (служебных) обязанностей» (ст.6) предъявляет следующие обязательные требования к содержанию договора:

1) наименование, местонахождение и банковские реквизиты страховщика;

2) фамилию, имя, отчество (при его наличии) и место жительства страхователя (если им является физическое лицо) или его наименование, местонахождение и банковские реквизиты (если им является юридическое лицо);

3) указание объекта страхования;

4) указание страхового случая;

5) размеры страховой суммы, порядок и сроки осуществления страховой выплаты;

6) размер страховой премии, порядок и сроки ее уплаты;

7) права, обязанности и ответственность сторон договора;

8) случаи и порядок внесения изменений в договор и его пролонгации;

9) дату заключения и срок действия договора;

10) номер и серию страхового полиса.

Следует также отметить, что права и обязанности страховщика и страхователя, которые должны быть внесены в договор, также детально регламентированы в законодательных актах по видам обязательного страхования.

Договором обязательного страхования ответственности могут быть предусмотрены и другие права и обязанности страховщика, не противоречащие законодательным актам РК. Вот здесь-то и появляются в текстах договоров страхования условия, нарушающие права страхователей или выгодоприобретателей, поскольку страховщик «другие права и обязанности» включает по своему усмотрению, без участия страхователя, о чем нами говорилось в предыдущих разделах работы о публичных договорах в форме присоединения. Довольно подробно перечень таких злоупотребительных и недобросовестных условий описывает Ефремова М. и другие российские авторы. Ефремова М. Защита слабой стороны в договорах страхования. Сравнительно-правовой аспект. //Хозяйство и право.- 2008.- №1.- С.21-30; Тарабаев П. П. Особенности применения законодательства о защите прав потребителей в сфере страховых услуг. //Хозяйство и право. - 2005. - №9. - с. 26-29

Прекращение договора обязательного страхования может наступить в случаях истечения срока действия договора либо досрочного прекращения договора.

Статья 175 Кодекса РКоАП предусматривает административную ответственность обеих сторон договора обязательного страхования. Так, уклонение страховой организации от заключения договора обязательного страхования, предусмотренного законодательными актами РК, влечет штраф как на должностных лиц, так и на само юридическое лицо. Уклонение от заключения договора обязательного страхования лицом, обязанным в соответствии заключить договор обязательного страхования, также влечет штраф на физических лиц, на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, частных нотариусов

Статья 173 КРКоАП предусматривает аналогичную ответственность также страховых организаций, страховых брокеров за заключение договора обязательного страхования и исполнения обязательств по нему на условиях, ухудшающих положение страхователя по сравнению с требованиями законодательства о страховании и страховой деятельности.

Пункт 3 ст.470 КРКоАП влечет административную ответственность физических лиц за управление транспортным средством лицом, не имеющим при себе страхового полиса по обязательному страхованию гражданско-правовой ответственности владельцев транспортных средств и (или) по обязательному страхованию гражданско-правовой ответственности перевозчика перед пассажирами.

Все приведенные нормы законодательных актов подтверждают нашу точку зрения о публичном характере договора обязательного страхования.

Кроме того, ученые также обоснованно полагают необходимым закрепить право потребителей-граждан на компенсацию морального вреда в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора страховщиком. Ефремова М. Указ. соч.

Публичный характер договора обязательного страхования отмечается в диссертации А. Расоловой, а также в статье М.В.Комиссаровой. Расолова А. Обязательное страхование гражданской ответственности владельцев транспортных средств. Автореферат дисс. на соискание уч степени к.ю.н. - С.9 и 22; Комиссарова М.В. Место обязательного страхования физических лиц в гражданском праве. //Юрист.- 2007.- №3.- С.12 Однако М.Комиссарова на этом основании считает, что рассматриваемый договор является институтом публичного, в частности, финансового, права, а не частного права, что представляется глубоким заблуждением.

Таким образом, анализ договоров обязательного страхования показывает наличие в них практически всех основных, а также и дополнительных признаков публичного договора, несмотря на то, что законодатель ни в одном нормативном правовом акте не называет их таковыми.

3.4.11 Договор обязательной лоцманской проводки судов

К «обязательным» договорам относится и договор об обязательной лоцманской проводке судов, предусмотренный статьями 45, 46, 48 и 49 Главы 8 ЗРК «О торговом мореплавании» от 17.01.2002 г. (далее - Закон) ЗРК «О торговом мореплавании» от 17.01.2002 г. //Электронный правовой справочник «Законодательство», 2009. В Российской Федерации данные правоотношения урегулированы Кодексом торгового мореплавания РФ (далее - КТМ) от 30.04.1999г.Кодекс торгового мореплавания РФ от 30.04.1999г. // http //www. КонсультантПлюс

В Республике Казахстан анализируемый договор не был еще предметом рассмотрения в юридической науке. В Российской Федерации в 2006 г. уже защищена диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Ивановым Г. В. на тему «Особенности правового регулирования лоцманской проводки судов как договора оказания возмездных услуг»Иванов Г. В. «Особенности правового регулирования лоцманской проводки судов как договора оказания возмездных услуг». Автореферат дисс… к.ю.н. // www. КонсультантПлюс.

Лоцманская проводка судов осуществляется в целях обеспечения безопасности плавания и предотвращения происшествий с судами, а также защиты окружающей среды в соответствии с Правилами осуществления лоцманской проводки судов от 12.09.2003 г. (далее - Правила). Правила осуществления лоцманской проводки судов, утвержденные постановлением Правительства РК от 12.09.2003 г. № 923 В Российской Федерации, исходя из конструкции нормы ст.85 КТМ, лоцманская проводка судов на подходах к морским портам, в пределах акватории морских портов, между морскими портами, а также в открытом море осуществляется в соответствии с правилами, установленными главой 6 КТМ, то есть на законодательном уровне.

Лоцман - это специалист, обладающий определенными знаниями и навыками в области безопасного проведения судов к месту швартовки, постановки на якорь и перестановки судов в порту (п.16 ст. 1 Закона РК).

К работе в качестве морских лоцманов могут быть допущены граждане Республики Казахстан при условии соответствия их квалификационным требованиям, установленным уполномоченным органом. Требование о гражданстве лоцмана предусмотрено также ч. 2 п. 1 статьи 87 КТМ РФ. И в Казахстане, и в России лоцманская проводка судов осуществляется морскими лоцманами, имеющими лоцманские удостоверения о праве лоцманской проводки судов в определенных районах. Морские лоцманы входят в состав лоцманских служб морских торговых портов, которые содержатся за счет средств этих портов. Организация работы лоцманской службы устанавливается в зависимости от конкретных условий данного порта (района).

Тем самым определен субъектный состав договора лоцманской проводки: исполнителями договора являются морские торговые порты в лице лоцманских служб, а услугополучателями - морские перевозчики, которые могут быть юридическими или физическими лицами. В Казахстане, например, Актауский морской торговый порт является юридическим лицом в организационно-правовой форме государственного предприятия на праве хозяйственного ведения. Морские порты, имеющие статус международного значения, могут находиться только в государственной собственности.

Морские порты являются объектами общего пользования и подразделяются по назначению на торговые и специализированные (рыбные, нефтяные и другие). Перечень обязательных услуг морского порта определяется Правительством РК. Установление цен (тарифов) и их предельного уровня на обязательные услуги морского порта производится в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

В соответствии со ст.39 ЗРК «О торговом мореплавании» морская администрация порта является территориальным подразделением уполномоченного органа. В Российской Федерации администрации морских портов (АМП) являются федеральными государственными учреждениями, за которыми на праве оперативного управления закрепляется необходимое имущество, и они осуществляют административно-властные полномочия в сфере государственного управления портами. Иванов Г. Законодательство, регулирующее судоходство. //Морской флот. - 2002 Но непосредственно услуги лоцманской проводки от имени услугодателя осуществляет физическое лицо - лоцман, который должен соответствовать установленным в законодательных актах требованиям.

Судно не вправе осуществлять плавание без лоцмана в районах обязательной лоцманской проводки судов, за исключением категорий судов, освобождаемых от обязательной лоцманской проводки в соответствии с правилами лоцманской проводки судов (п.1 ст.46 Закона РК). В обязательных актах по морским портам, лоциях и извещениях мореплавателям публикуются районы обязательной и необязательной лоцманской проводки судов. Говоря терминологией договорного права, услугодатель-исполнитель договора обязательной лоцманской проводки предлагает публичную оферту для заключения договора. А заключение договора обязательной лоцманской проводки судов, как видно из наименования договора, является обязательным для сторон. Тем самым специализированная организация - морской порт - по характеру своей деятельности должна на равных условиях заключать договоры с каждым лицом, которое к ней обратится для получения услуг по лоцманской проводке, когда такое действие предусмотрено в качестве обязательного. Сказанное свидетельствует о наличии в данном правоотношении основных элементов публичного договора, предусмотренного ст. 387 ГК РК.

Пункт 21 Правил осуществления лоцманской проводки судов в РК гласит, что если капитаном судна заявка на лоцмана (оферта) подана в сроки, установленные в обязательном акте по морскому порту или лоции, лоцман прибывает на судно к указанному в заявке времени. В случае невозможности прибытия лоцмана к указанному сроку, лоцманская служба порта сообщает капитану судна о времени и месте прибытия лоцмана. Вместе с лоцманом на судно может быть направлен лоцманский стажер.

В случае, если судно, следующее в порт, не прибыло к месту приема лоцмана в указанное в заявке капитаном время, лоцман, направленный на это судно, может быть использован по другому назначению. Опоздавшее судно в таких случаях обеспечивается лоцманской проводкой в порядке очереди.

Обязанностью капитана судна как представителя услугополучателя является обеспечение быстрого и безопасного приема лоцмана и стажера на борт судна, не допуская при этом повреждений лоцманского бота (судна). Во время приема и высадки лоцмана капитан судна должен держать связь с лоцманским ботом и согласовывать с ним свои действия. С момента прибытия лоцмана и до ухода его на судне должен быть поднят флажный сигнал, соответствующий международному своду сигналов - «У меня на борту есть лоцман».

В случае непогоды, когда невозможно высадить лоцмана с лоцманского бота на идущее с моря судно, по согласованию с капитаном этого судна лоцман может осуществить проводку методом лидирования до места, где можно будет принять лоцмана на борт судна (лидирование - от слова «лидер», идущий впереди).

Форма договора - простая письменная, выражается путем заполнения и подписания лоцманской квитанции, форма которой в Казахстане утверждена в Приложении к названным Правилам. Капитан судна заполняет квитанцию, удостоверив все данные, внесенные в нее, своей подписью. При необходимости капитан судна дополнительно может указать в квитанции свои замечания относительно обстоятельств, касающихся проводки судна лоцманом. Данное обстоятельство свидетельствует о заключении договора в форме присоединения, что является признаком публичного договора.

Прибывший на судно лоцман обязан предъявить капитану судна лоцманское удостоверение. В период нахождения на борту судна лоцмана и стажера капитан судна безвозмездно предоставляет им отдельное помещение и питание наравне с лицами командного состава. Капитан судна по требованию лоцмана предоставляет ему бесплатное пользование судовой радиостанцией для связи по вопросам его служебной деятельности.

Капитан судна обязан объявить лоцману точные данные об осадке, о длине, ширине и вместимости судна, которые вносятся в лоцманскую квитанцию, подписываемую капитаном судна. Лоцман вправе потребовать от капитана судна объявления иных данных о судне (маневренных характеристик и других), которые необходимы лоцману для осуществления лоцманской проводки судна.

При возникновении обстоятельств, отражающихся на безопасности лоцманской проводки (ухудшение видимости, туман, уменьшение глубин на фарватере и т.п.), капитан судна по требованию лоцмана использует в порядке, указанном лоцманом, средства судового электрорадионавигационного оборудования (эхолот, радиолокатор, радиопеленгатор и др.). При наличии в районе проводки береговой радиолокационной станции лоцман в этих случаях может воспользоваться ее услугами.

В районах обязательной лоцманской проводки освобождаются от лоцманской проводки следующие категории судов: военные корабли, военно-вспомогательные суда, пограничные корабли, таможенные суда, суда портового и вспомогательного флота, постоянно осуществляющие работу в соответствующем районе, а также иные небольшие суда. Решения об освобождении от обязательной лоцманской проводки, а также время проводки судов (круглосуточно, в светлое время суток, с полной водой и т.п.) определяется капитанами морских портов и объявляется в обязательных актах по морским портам (п. 9 Правил лоцманской проводки).

В районах, где лоцманская проводка судов является необязательной, капитан судна вправе, но не обязан взять на судно лоцмана. Но даже в районах, где лоцманская проводка судов является необязательной, капитан морского порта и в Казахстане, и в России вправе установить обязательную лоцманскую проводку судов в случаях, если судно или перевозимый им груз может причинить ущерб морской среде; либо если судно имеет серьезные повреждения корпуса, механизмов или оборудования, что может существенно влиять на безопасность мореплавания в порту. В этом случае капитан судна уведомляется капитаном морского порта о том, что его судно должно следовать под обязательной лоцманской проводкой (ст.47 Закона РК, ст.91 КТМ РФ). Следовательно, и в этих случаях заключение договора является обязательным.

Предмет договора сформулирован в законодательных актах следующим образом: морские лоцманы в соответствии с Правилами обеспечивают безаварийную проводку судов и согласно обязательному акту по морскому порту и указаниям дежурной службы морской администрации постановку судна на якорь или бочку и съемку с них, швартовку судов и отшвартовку, перестановку судов в порту. Лоцманы следят за состоянием акватории порта и по заданию капитана морского порта производят промер глубин на акватории порта и в пределах портовых вод.

Проводку судна лоцманы осуществляют в любое время суток, если по условиям обязательных актов по морским портам не установлено другое, ограниченное время, а также кроме случаев, когда по стихийным условиям не обеспечивается их безопасная проводка (спад воды, туман, ледовые условия и т.п.). Во время проводки судов лоцманы следят за состоянием и правильностью навигационного ограждения и немедленно сообщают в морскую администрацию обо всех неисправностях и недостатках. Они также сообщают обо всех аварийных случаях с проводимыми судами или с другими судами, встретившимися на пути.

Лоцманы следят, чтобы проводимыми судами соблюдались правила по предупреждению загрязнения моря нефтепродуктами, а также санитарные правила (выбрасывание за борт мусора и т.п.), выполняют требования законодательства по охране государственной границы, портовых сооружений, фарватеров и т.п., а также следят за тем, чтобы не производилось измерение глубин фарватеров. Лоцманы обязаны информировать капитанов проводимых судов о выявленных нарушениях соблюдения правил судоходства, актов морской администрации по портам и других действующих правил и требуют устранения выявленных нарушений, а в случае невыполнения капитаном указанных и иных законных требований лоцмана, немедленно сообщают об этом в морскую администрацию. В случае аварии с судном или несчастного случая с людьми в районе лоцманской проводки лоцманы принимают все возможные меры по оказанию помощи. Данные положения также свидетельствуют о публичном характере деятельности лоцманской службы.

Присутствие на судне лоцмана не исключает ответственности капитана судна за управление судном. При наличии достаточных оснований для сомнений в правильности рекомендаций лоцмана капитан судна вправе в целях безопасного плавания судна отказаться от услуг данного лоцмана. В случае, если лоцманская проводка судна является обязательной, капитан судна должен потребовать замены лоцмана. При этом в районе обязательной проводки, где это возможно, судно должно быть остановлено в ожидании прибытия другого лоцмана.

Лоцман не имеет права без согласия капитана оставить судно прежде, чем оно не будет в безопасном месте поставлено на якорь, ошвартовано, выведено в море или пока лоцман не будет сменен другим лоцманом. Штатное место оставления судна лоцманом в море может быть изменено по условиям погоды или другим причинам, о чем капитан должен быть поставлен в известность своевременно.

Договор обязательной лоцманской проводки судов является возмездным. Капитан судна, вызвавший лоцмана и после прибытия последнего отказавшийся от его услуг, заполняет и подписывает лоцманскую квитанцию для полной оплаты за услуги лоцмана, причитающейся за проводку, для которой был вызван лоцман.

С судов, пользующихся услугами морских лоцманов, в том числе и при методе лидирования, взимается плата за услуги лоцмана (в России - лоцманский сбор) в установленном законодательством порядке, с учетом предоставляемых льгот. Это относится и к случаям, когда один лоцман осуществляет проводку нескольких судов, следующих друг за другом. Капитан судна выплачивает вознаграждение в установленном размере в случае, когда лоцман задерживается на судне свыше двух часов вследствие необходимости догрузки или разгрузки судна, неисправности судовых механизмов, ожидания полной воды, нахождения судна в карантине и других обстоятельств, если они не вызваны действием непреодолимой силы.

Основанием для взыскания с судна платы за услуги лоцмана служит лоцманская квитанция, подписанная капитаном судна или радиотелеграфное подтверждение.

В случае, если лоцман увезен проводимым судном за пределы обслуживаемого ими района, капитан возмещает лоцману стоимость обратного проезда (стоимость билета на том или ином виде транспорта, суточные за время возвращения и при необходимости стоимость проживания в гостинице) к месту постоянной работы.

Ответственность лоцмана или организации, работником которой он является, за ненадлежащую лоцманскую проводку судна ограничена суммой, равной десятикратной оплате за такие услуги (п.1 ст. 49 Закона РК, п.1 ст. 104 КТМ РФ). Тем самым здесь имеет место ограниченная ответственность исполнителя.

Лоцман или организация, работником которой он является, несет ответственность в полном объеме, если доказано, что убытки, причиненные судну в результате ненадлежащей лоцманской проводки, явились результатом действия (бездействия) лоцмана или организации, работником которой он является, совершенного умышленно или по грубой неосторожности. Лоцман, виновный в ненадлежащей лоцманской проводке судна, может быть дисквалифицирован в порядке и на условиях, определенных правилами лоцманской проводки судов.

Дисквалификация лоцмана - это лишение морского лоцмана права на осуществление лоцманской проводки судов в определенном районе. Изъятие лоцманского удостоверения производится по решению квалификационной комиссии под председательством капитана порта в случаях прямой угрозы жизни людей, причинения ущерба судну или морской среде в результате действия (бездействия) морского лоцмана при исполнении им должностных обязанностей. Выдача нового лоцманского удостоверения осуществляется только после прохождения переподготовки.

На основании вышеизложенного попытаемся сформулировать определение договора обязательной лоцманской проводки судов: по договору обязательной лоцманской проводки судов морской порт обязуется обеспечить безаварийную проводку судов и согласно обязательному акту по морскому порту и указаниям дежурной службы морской администрации постановку судна на якорь или бочку и съемку с них, швартовку судов и отшвартовку, перестановку судов в порту, а также иные действия по безопасной проводке судов, а перевозчик обязуется оплатить услуги по лоцманской проводке, если иное не предусмотрено законодательством. Данное определение носит субъективный характер и не претендует на абсолютную истинность, поскольку иных определений для сравнения не имеется.

Резюмируя проведенное исследование, можно прийти к выводу, что договор обязательной лоцманской проводки судов имеет все элементы публичного договора. Услуги лоцмана носят публичный характер, стороны договора соответствуют требованиям ст. 387 ГК РК; лоцманы являются своего рода монополистами в своем деле, поэтому отказ от проведения лоцманской проводки может быть обжалован в суде; цена услуг, а также иные условия данного договора устанавливаются одинаковыми для всех услугополучателей. Для отдельных категорий потребителей установлены льготы в виде освобождения от обязательной лоцманской проводки, а, следовательно, и от оплаты. Отказ морского порта от заключения договора обязательной лоцманской проводки при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие услуги не допускается. При необоснованном уклонении морского порта от заключения данного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 ст.399 ГК РК (ст.445 ГК РФ).

В случаях, предусмотренных законодательными актами в области торгового мореплавания, Правительством РК и Российской Федерации утверждены правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении договора. Договор является обязательным для заключения и потребителю лоцманской услуги. И, наконец, договор заключается способом присоединения к формуляру «исполнителя». Детальная регламентация прав и обязанностей сторон также характерна именно для публичных договоров.

Таким образом, полагаем, что, несмотря на непоименованность договора обязательной лоцманской проводки законодателями России и Казахстана в качестве публичного, он содержит все признаки публичного договора с вытекающими из этого последствиями.

3.5 Договоры в сфере права интеллектуальной собственности

3.5.1 Договор о депонировании произведений, являющихся объектами авторского и смежных прав

Законодатель отнес к публичным договорам не только названные им правоотношения в сфере обязательственного права, но затронул также и право интеллектуальной собственности, сферу исключительных прав.

Особенность субъективного авторского права заключается в том, что права возникают и охраняются с даты создания произведения и в силу самого факта его создания. Выполнения формальностей в виде государственной регистрации для признания авторского права не требуется. То есть депонирование рукописей не является общеобязательным требованием, а может быть применено по усмотрению автора. В Казахстане авторы и обладатели смежных прав имеют право по желанию зарегистрировать свои права на основании Инструкции о государственной регистрации прав на произведения, охраняемые авторским правом и смежными правами от 27.09.2002 г. Инструкция о государственной регистрации прав на произведения, охраняемые авторским правом и смежными правами, утвержденная приказом Министра юстиции РК от 27.09.2002 г. № 146. Такая процедура помогает при возникновении необходимости подтверждения своих прав авторами. Дополнительно к Инструкции о государственной регистрации прав в Казахстане действуют также Правила сдачи, принятия и хранения рукописей неопубликованных произведений (далее - Правила) от 30.01.2006 г. Правила сдачи, принятия и хранения рукописей неопубликованных произведений, утвержденные Приказом Председателя Комитета по правам интеллектуальной собственности  МЮ РК № 1-од от 30.01.2006 г. //Юридическая газета от 17 февраля 2006 г.

Пункт 2 ст.979 ГК РК прямо называет публичными со ссылкой на ст.387 ГК РК следующие договоры в сфере права интеллектуальной собственности: «Депонирование произведения осуществляется на основе договора правообладателя с депозитарием, устанавливающего условия использования произведения. Такой договор и договор депозитария с пользователем являются публичными (статья 387 настоящего Кодекса)».

Представляется, что данная норма помещена в особенную часть ГК РК на основании ст.9 Закона РК «Об авторском праве и смежных правах» «Возникновение авторского права. Презумпция авторства» с изменениями от 22.11.2005 г., которая гласит, что в тех случаях, когда физическое лицо, считающее себя автором рукописи неопубликованного произведения, в целях исключения неправомерного использования или присвоения сочтет необходимым сдать ее на хранение, то уполномоченный орган обязан принять рукопись, о чем лицу, сдавшему рукопись, выдается справка о дате ее поступления.

Обращаясь к непосредственному рассмотрению сущности депонирования произведения, обратимся к пункту первому ст.979 ГК РК, в соответствии с которым депонирование рукописей произведений, других произведений на материальном носителе, в том числе на машинном, признается использованием произведения, если такое депонирование произведено в открытом для доступа каждого хранилище (депозитарии) и допускает получение по договору с депозитарием экземпляра произведения любым лицом.

Следует отметить, что речь в данной статье идет о двух договорах - это, во-первых, договор автора либо иного законного правообладателя с депозитарием о сдаче на хранение рукописи и об условиях ее использования третьими лицами. Второй договор - это договор пользователя с депозитарием о доступе к данному произведению и его использовании в рамках законодательства об авторском праве и смежных правах.

Рассмотрим такой признак публичного договора в данном правоотношении, как наличие публичного интереса. Бесспорно, что обязанностью цивилизованного государства является всемерное закрепление и защита исключительных прав, в том числе субъективных авторских прав и обладателей смежных прав. Однако законодатель устанавливает такую защиту уже с самого начала создания произведения, регламентировав на законодательном уровне в двух законодательных актах возникновение права авторства фактом создания объекта. Регистрацию и сдачу объекта на хранение законодатель ввел в качестве диспозитивной возможности, дополнительно к уже имеющимся нормам. Обязательной сдачи на хранение произведений не требуется, поскольку права авторов защищены другими императивными нормами. Поэтому публичного интереса, интереса всех и каждого в непременном совершении комментируемых действий не усматривается.

Буквальное понимание легального определения публичного договора свидетельствует, что предметом публичного договора могут быть только такие обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые «исполнитель» должен осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится. Формально такой признак в рассматриваемом правоотношении присутствует. Однако субъект - депозитарий (хранитель) по своему статусу выходит за рамки характеристики «исполнителя» публичного договора. Из действующей ныне дефиниции публичного договора следует, что сторона, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору - это «коммерческая организация», в некоторых случаях - некоммерческая организация. Но хранитель по договору о депонировании произведений, хотя и некоммерческая организация - это государственный орган - Комитет по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции РК, выполняющий организационно-распорядительные функции. То есть «исполнитель» данного договора не соответствует признакам ст. 387 ГК РК в части его правоспособности. Тем самым законодателем Казахстана, по нашему мнению, допущена коллизия двух норм - ст.387 ГК РК и ст.979 ГК РК.

Круг потребителей может быть неограниченным, закон не ставит преград для осуществления авторами предусмотренного для них права.

Здесь не может быть и преддоговорных споров в силу бесспорности прав авторов на закрепление своего права авторства.

Еще одним доводом против отнесения такого договора к публичным является его безвозмездность. Для характеристики публичного договора важным является возмездность договора, поскольку законодатель обращает внимание на заключение договора по одинаковой для всех потребителей цене. В данном договоре такой признак полностью отсутствует. В Российской Федерации услуги по регистрации и депонированию произведений являются возмездными, тем не менее, данный договор не отнесен к публичным.

Говоря о дополнительных признаках публичного договора, отметим, что регламентированность договора подзаконными актами присутствует. Вместо составления и подписания сторонами одного документа с названием «Договор о депонировании произведений…» поклажедателю (автору) выдается «Справка» установленного образца, подтверждающая факт принятия, например, рукописи, на хранение. То есть имеет место заключение договора способом присоединения к заранее разработанному стандарту.

Вместе с тем на правоотношения, охватываемые договором о депонировании произведений, не распространяются нормы законодательства о защите прав потребителей, так как право интеллектуальной собственности не относится к сфере домашнего, семейного, бытового потребления.

В Российской Федерации право интеллектуальной собственности в настоящее время регулируется частью четвертой ГК РФ от 18.12.2006 г. Гражданский кодекс РФ. Часть четвертая от 18.12.2006 г. Однако в названном законодательном акте нами не обнаружено нормы о том, что договор о депонировании произведений является публичным договором. Правом регистрации и депонирования произведений обладает, в частности, Российское авторское общество, являющееся некоммерческой организацией по коллективному управлению правами авторов, издателей и иных правообладателей при репродуцировании, копировании и ином воспроизведении произведений. Порядок депонирования в России регламентирован Положением о порядке депонирования и регистрации произведений.

По состоянию на 1.10.2008 г. в Казахстане на хранение депозитарию было сдано три рукописи произведения. Произведений в иных формах и на иных носителях на хранение не сдавалось.

Рассмотрим более подробно условия договора правообладателя с депозитарием о сдаче произведения на хранение.

Стороны договора - это уполномоченный государственный орган, осуществляющий государственное регулирование в области авторского права и смежных прав - Комитет по правам интеллектуальной собственности РК, именуемый в данном случае депозитарием.

Потребителями данной услуги по хранению в области права интеллектуальной собственности являются физические лица - автор (авторы) или иные законные правообладатели.

Объектом договора хранения могут быть рукописи неопубликованных произведений, а также рукописи производных произведений (переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры и другие переработки произведений науки, литературы и искусства); рукописи сборников (энциклопедии, антологии, базы данных) и других составных произведений, представляющих собой по подбору и (или) расположению материалов результат творческого труда. Если произведение производное, то необходимо указать автора основного использованного произведения.

В Казахстане лицу, сдавшему рукопись, выдается Справка, в которой указываются дата приема рукописи, фамилия, имя, отчество, паспортные данные автора, название произведения, форма или жанр, степень его оригинальности (оригинальное или производное). В Российской Федерации выдается Свидетельство о регистрации и депонировании произведения, что, на наш взгляд, повышает статус данного охранного документа. Тем самым официально подтверждается факт существования произведения на такую-то дату и то, что на эту дату именно автор заявил о своем авторстве на это произведение. Копия такого документа (справки, свидетельства) может быть приложена к договору автора с продюсером, издателем, режиссером и т.д.

Депозитарий обязан, во-первых, принять произведение на бумажном или ином носителе на хранение. Во-вторых, он обязан принять меры, обеспечивающие сохранение у рукописей признаков и свойств, в силу которых они имеют значение.