Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

Для осуществления этой обязанности депозитарий должен иметь специально оборудованное помещение со стеллажами, обитой металлом дверью, зарешеченными окнами, охраной и противопожарной сигнализацией. При отсутствии такого помещения выделяется специальное хранилище (металлический шкаф и так далее). В Казахстане ответственным за хранение и учет рукописей неопубликованных произведений является назначаемый приказом первого руководителя работник уполномоченного органа.

Доступ в помещение для хранения рукописей неопубликованных произведений возможен только в присутствии лица, ответственного за их хранение и учет. В случае его отсутствия (или заменяющего работника), доступ в помещение возможен только при наличии не менее трех человек работников уполномоченного органа с разрешения и только в присутствии руководителя уполномоченного органа, у которого должны быть дубликаты ключей от данного помещения. В таких случаях составляется акт в двух экземплярах, в котором отражается, в связи с чем и какие рукописи изъяты из помещения (хранилища) или помещены в него. Первый экземпляр акта передается лицу, ответственному за хранение, для внесения соответствующих данных в книгу учета рукописей неопубликованных произведений, второй - лицу, запросившему рукопись.

Рукописи неопубликованных произведений могут быть выданы автору и правообладателю на основании заявления, а также государственным органам в установленном законодательством порядке (п.11 Правил).

Для учета рукописей неопубликованных произведений в уполномоченном органе ведется книга по установленной форме (приложения 2, 3 к Правилам), которая находится у лица, ответственного за хранение и учет рукописей неопубликованных произведений. Ведение книги осуществляется по правилам ведения документов строгой отчетности, то есть каждый лист книги нумеруется, книга прошнуровывается и скрепляется печатью, а также подписью первого руководителя. Дополнительно может быть создана электронная база данных принятых на хранение рукописей

Запись в книге учета рукописей неопубликованных произведений производится лицом, ответственным за хранение и учет рукописей неопубликованных произведений. Лицо, ответственное за хранение и учет рукописей неопубликованных произведений, при регистрации в книге учета проверяет соответствие принимаемых рукописей требованиям законодательства.

Регистрация рукописей неопубликованных произведений в книге записи производится в хронологическом порядке, каждая рукопись записывается отдельно, при этом каждой рукописи присваивается порядковый номер. Лицо, ответственное за хранение и учет рукописей неопубликованных произведений, несет ответственность за их сохранность в пределах своей компетенции в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

Представляется, что, несмотря на отсутствие об этом сведений в Правилах, обязанностью депозитария является также возврат рукописи произведения по письменному требованию правообладателя с внесением соответствующих записей в названные выше журналы.

Договор сконструирован как реальный, поэтому права депозитария назвать вряд ли возможно.

Что касается второй стороны договора, то его по общим правилам договора хранения можно назвать поклажедателем либо правообладателем. Исходя из конструкции реального договора, обязанностей у него не возникает. Передача на хранение рукописи - это его право. Определять срок хранения и условия доступа пользователей к его произведению, решать вопрос о сроке хранения - также его право.

Тем самым договор, прямо поименованный публичным на законодательном уровне, явно выходит за рамки общих правил, установленных ст.387 ГК РК. Проведенный анализ дает основание внести предложение об исключении из текста п.2 ст.979 ГК РК второго предложения, гласящего: «Такой договор и договор депозитария с пользователем являются публичными (статья 387 настоящего Кодекса)».

3.6 Иные сферы действия публичных договоров

3.6.1 Договоры в сфере естественной монополии

Правовое регулирование конкуренции и монополистической деятельности, в том числе естественномонопольной деятельности - достаточно новое явление в правовой системе не только Казахстана, но и других стран СНГ, которое начало формироваться менее 20 лет назад и в этом вопросе нам не сравниться, например, с США, где знаменитый «закон Шермана» был принят более ста лет назад.

В юридической науке Республики Казахстан теоретические исследования гражданско-правовой характеристики договоров в сфере естественных монополий не проводились. Единственная сфера, которая была исследована на диссертационном уровне - это договор энергоснабжения и отдельно договор газоснабжения. В сфере публичного права проблемы недопустимости использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке также достаточно глубоко не анализировались. Поэтому нам пришлось использовать в данной сфере метод формально-юридического исследования. В сферу рассмотрения данного параграфа вошли договоры в сфере естественной монополии, помимо договора энергоснабжения и его подвидов, связи и перевозки, поскольку они рассмотрены ранее как поименованные законодателем публичным договором.

ЗРК от 9.07.1998 г. «О естественных монополиях и регулируемых рынках» (далее - Закон) определяет естественную монополию как состояние рынка услуг (товаров, работ), при котором создание конкурентных условий для удовлетворения спроса на определенный вид услуг (товаров, работ) не возможно или экономически не целесообразно в силу технологических особенностей производства и предоставления данного вида товаров, работ или услуг. Электронный правовой справочник «Законодательство». Издательство «Юрист», 2009 г. К сферам естественных монополий в РК в соответствии с пунктом первым ст. 4 названного Закона относятся услуги (товары, работы):

1) по транспортировке нефти и нфтепродуктов по магистральным трубопроводам;

2) по хранению, транспортировке газа или газового конденсата по магистральным и (или) распределительным трубопроводам, эксплуатации газораспределительных установок и связанных с ними газораспределительных газопроводов;

3) по передаче и (или) распределению электрической энергии;

4) по производству, передаче, распределению и (или) снабжению тепловой энергией;

5) по технической диспетчеризации отпуска в сеть и потребления электрической энергии;

6) магистральных железнодорожных сетей;

7) подъездных путей;

8) аэронавигации;

9) портов, аэропортов;

10) телекоммуникаций при условии отсутствия конкурентного оператора связи по причине технологической невозможности либо экономической нецелесообразности предоставления данных видов услуг, за исключением универсальных услуг телекоммуникаций;

11) по предоставлению в имущественный найм (аренду) или пользование кабельной канализации и иных основных средств, технологически связанных с присоединением сетей телекоммуникаций к сети телекоммуникаций общего пользования;

12) водохозяйственной и (или) канализационной систем;

13) общедоступные услуги почтовой связи;

Уполномоченный орган осуществляет анализ перечисленных выше сфер на предмет отнесения предоставляемых субъектами естественных монополий услуг (товаров, работ) в рамках данных сфер к регулируемым. В целях реализации нормы ст.4 Закона Правительством РК 14.03.2006 г. был утвержден Перечень регулируемых услуг (товаров, работ) субъектов естественных монополий Постановление Правительства РК от 14.03.2006 г. № 155 «Об утверждении Перечня регулируемых услуг (товаров, работ) субъектов естественных монополий , а 28.11.2003 г. были утверждены 20 типовых договоров на предоставляемые услуги (товары, работы), относящиеся к сфере естественной монополии, соответствующие названным выше видам деятельности САПП РК.- 2003. -.

Субъекты естественной монополии подлежат включению в Государственный регистр субъектов естественных монополий, состоящий из республиканского и местных разделов, с указанием конкретных видов предоставляемых регулируемых услуг (товаров, работ). Порядок включения и исключения из Государственного регистра субъектов естественных монополий устанавливается уполномоченным органом.

Субъектом естественной монополии Закон признает индивидуального предпринимателя или юридическое лицо, занятые производством товаров, выполнением работ и (или) предоставлением услуг потребителям в условиях естественной монополии. Кроме того, Закон выделяет также субъекта естественной монополии малой мощности -- это, например, субъект естественной монополии, оказывающий услуги по производству, передаче, распределению и (или) снабжению тепловой энергией от отопительных котельных с общей установленной мощностью до двадцати Гкал/час включительно; водохозяйственной и (или) канализационной систем объемом до 150 тысяч метров кубических в год.

Контрагент субъекта естественной монополии - это потребитель, под которым рассматриваемый Закон подразумевает физическое или юридическое лицо, пользующееся регулируемыми услугами (товарами, работами) субъекта естественной монополии (п.13 ст.3).

Статья 7 Закона вменяет в обязанность субъектов естественной монополии заключать поименованные выше договоры со всеми клиентами, обратившимися за продажей соответствующих услуг (товаров, работ). Тем самым предусмотренное п.4 ст. 399 ГК РК обязательное заключение договора составляет часть общего режима, установленного антимонопольным законодательством.

Представляется в связи с этим, что деятельность субъектов естественной монополии носит публичный характер, т.к. обращена к огромному множеству клиентов, потребителей, пользователей. В подтверждение нашему мнению сошлемся на содержащийся в комментируемом Законе термин «всеобщее обслуживание» (п.4 ст.3) - это предоставление услуг (товаров, работ) субъектами естественных монополий для всех потребителей на определенной территории РК, где субъекты естественных монополий осуществляют свою деятельность и в состоянии предоставлять услуги (товары, работы).

Однако ни в одном из законодательных или подзаконных актов Республики в сфере естественной монополии не упоминается, что регулируемые ими договорные правоотношения подпадают также под признаки публичных договоров и дополнительно должны регулироваться ст.387 ГК РК. Во всяком случае, законодатель обходит стороной обозначение данной ситуации.

Тем не менее, попытаемся обосновать, что рассматриваемые договоры имеют практически и все остальные признаки публичных договоров.

Первым признаком публичности договора нами обозначен публичный характер деятельности «исполнителя», о котором выше уже сказано. Добавим лишь, что сфера естественной монополии - это такая сфера, где потребитель в случае отказа ему «исполнителем» в заключении договора не может обратиться более ни к кому другому, поскольку на рынке отсутствуют другие «исполнители», что усиливает публичный характер деятельности исполнителя и законодательство обязывает его заключить договор с «каждым, кто обратится». То есть исполнитель лишается права выбора контрагента и права решать вопрос о заключении или о незаключении договора. В данном случае в качестве такой стороны выступают субъекты естественной монополии и они действительно не свободны в выборе партнера (п. 2 ст. 7 Закона). Соответственно, в случае необоснованного отказа потребитель имеет право обратиться в суд о понуждении к заключению договора и возмещении причиненных убытков.

Другим признаком публичного договора, в соответствии с п. 1 ст. 387 ГК РК, является запрет субъекту естественной монополии оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Далее, условия договора должны быть одинаковыми для всех потребителей, если только законом и иными правовыми актами специально не предусмотрены льготы для отдельных потребителей (п. 2 ст. 387 ГК, п. 3 ст. 7 Закона).

Из приведенных выше сведений об утверждении Правительством 20 Типовых договоров следует, что договоры в сфере естественных монополий заключаются путем присоединения потребителя к заранее разработанным на основе типовых договоров офертам, что является еще одним признаком публичного договора.

И, наконец, в качестве еще дополнительного характеризующего публичный договор признака мы называем издание Правительством РК правил, обязательных для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.). Приведенные выше 20 типовых договоров, утвержденные Правительством РК в 2003 г., показывают наличие и такого признака в правовом регулировании договоров в сфере естественной монополии.

Более того, в договорных отношениях с участием потребителей-граждан дополнительно применяются также и нормы законодательства о защите прав потребителей. А основная масса договоров в сфере естественной монополии прямо поименована законодателем в качестве публичных, поэтому мы с полной уверенностью относим и остальные договоры в этой сфере к публичным договорам.

Поскольку в юридической науке Республики Казахстан вопросы соотношения договоров в сфере естественной монополии и публичного договора не подвергались научному изучению и осмыслению, в качестве еще одного доказательства в обоснование своей позиции сошлемся на российские источники, приведя тематики защищенных в Российской Федерации диссертаций за последнее десятилетие: «Проблема свободы договора и антимонопольное законодательство Российской Федерации», Козлова М.Ю. Проблема свободы договора и антимонопольное законодательство Российской Федерации. Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 Волгоград, 2002. 199 с. «Гражданско-правовая ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарных рынках» Даниленко В..Н. Гражданско-правовая ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарных рынках. Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. Москва, 2005. 183 с., «Правовое регулирование естественных монополий» Григорьева О.А. Правовое регулирование естественных монополий. Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. Екатеринбург, 2003. 235 с. , «Пределы осуществления гражданских прав хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение: понятие, виды и последствия превышения: Сравнительный анализ права России, США и Франции» Борзило Е.Ю. Пределы осуществления гражданских прав хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение: понятие, виды и последствия превышения: Сравнительный анализ права России, США и Франции. Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. Москва, 2005, 220 с. , «Свобода заключения договоров в сфере предпринимательства по гражданскому праву России» Тельгарин Р.А. Свобода заключения договоров в сфере предпринимательства по гражданскому праву России. Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. Москва, 1998. 131 с. и другие.

Хотя многие из числа договоров в сфере естественной монополии прямо названы законодателем публичными в Гражданском кодексе РК и специальных законах, но законодатель при этом не акцентирует внимание на естественно монопольном состоянии стороны, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору. В частности, публичными легально названы договор энергоснабжения, договор перевозки транспортом общего пользования, договоры об оказании услуг связи. И, наоборот, законодательство о естественных монополиях не содержит нормы о публичном характере регулируемых им договорных отношений.

Признак публичности, наличия публичного интереса, публичный характер действий субъекта в гражданском праве, хотя и закреплен в законодательстве, но является так называемой оценочной категорией в праве. В Законе РК «О естественных монополиях» законодателем для обозначения публичного характера деятельности субъектов естественной монополии применен термин «всеобщее обслуживание» (статьи 3 и 7). Как отмечает М.Ф. Лукьяненко и другие исследователи, содержание оценочного понятия не определяется в нормах законодательства, а определяется правоприменителем на основе правосознания (усмотрения) с учетом конкретной ситуации и обстоятельств правоотношения. Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: общее и особенное. //Государство и право.- 2007- №8- с.43; Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве. Автореферат дисс. канд. юрид. наук. Свердловск, 1974.

Сказанным объясняется и то обстоятельство, что не все договоры в сфере естественной монополии прямо названы законодателем в качестве публичных, но с учетом иных характеристик, закрепленных в законодательстве, к ним должны применяться правила о публичном договоре, закрепленные в ст.387 ГК РК.

Публичность, всеобщность как основополагающий признак деятельности субъектов естественных монополий логично влечет за собой и необходимость вмешательства государства в правовое регулирование правоотношений с участием таковых субъектов. В соответствии со ст. 15 Закона государственное регулирование деятельности субъекта естественной монополии осуществляется следующими способами: утверждением тарифа (цены, ставки сбора), предельного уровня тарифа (цены, ставки сбора), инвестиционного тарифа (цены, ставки сбора), тарифной сметы, временного понижающего коэффициента, особого порядка формирования затрат, порядка ведения раздельного учета доходов, затрат и задействованных активов по каждому виду регулируемых услуг (товаров, работ) и в целом по иной деятельности, согласованием учетной политики и утверждением временного компенсирующего тарифа.

Права и обязанности субъектов естественной монополии, а также их контрагентов закреплены на законодательном уровне. Причем анализ прав и обязанностей сторон также свидетельствует об ограничении договорной свободы субъектов естественной монополии и намерении законодателя закрепить механизмы защиты прав контрагентов субъектов естественной монополии, т.е. потребителей. Тем самым договоры в сфере естественной монополии по правовой природе являются публичными договорами и на них должно распространяться действие норм ст.387 ГК РК. Более того, в законодательные акты о естественных монополиях и о конкуренции мы предлагаем ввести нормы о публичном характере договоров в рассмотренной сфере.

В связи с ограниченными рамками работы из числа видов деятельности в сфере естественной монополии нами не рассмотрены договоры по транспортировке нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам; по предоставлению услуг магистральных железнодорожных сетей; подъездных путей; аэронавигации; портов, аэропортов; по предоставлению в имущественный найм (аренду) или пользование кабельной канализации и иных основных средств, технологически связанных с присоединением сетей телекоммуникаций к сети телекоммуникаций общего пользования.

3.6.2 Договоры на оптовом рынке электрической энергии

В Казахстане научные исследования о договорах на оптовом рынке энергоснабжения не проводились. Сам термин «оптовый рынок энергоснабжения» является новым для отечественного законодательства и экономики, он появился только около десяти лет назад. Особенностью оптового рынка является то, что он представлен несколькими различными видами договоров, которые в конечном счете направлены на снабжение непосредственных потребителей.

Между розничным и оптовым рынками энергоснабжения существует неразрывная связь, так как процесс снабжения энергией конечных потребителей начинается еще со стадии производства (выработки) энергии и энергоносителей. Наиболее развитым в Казахстане в настоящее время является оптовый рынок электрической энергии. Это обусловлено спецификой объекта - электрической энергии, которую можно в кратчайшие сроки передать на любые расстояния, если имеются присоединенные электрические сети. Закон РК «Об электроэнергетике» определяет оптовый рынок электрической энергии как систему отношений, связанных с куплей-продажей электрической энергии, функционирующей на основе договоров между субъектами оптового рынка электрической энергии. В свою очередь оптовый рынок электрической энергии состоит из:

1) рынка децентрализованной купли-продажи электрической энергии, функционирующего на основе заключаемых участниками рынка договоров купли-продажи электрической энергии по ценам и условиям поставки, устанавливаемым соглашением сторон;

2) рынка централизованной торговли электрической энергией, представляющего собой организованную торговую площадку для купли-продажи электрической энергии на краткосрочном (спот-торги), среднесрочном (неделя, месяц) и долгосрочном (квартал, год) основании;

3) балансирующего рынка в режиме реального времени, функционирующего в целях физического и последующего финансового урегулирования почасовых дисбалансов, возникающих в операционные сутки между фактическими и договорными величинами производства - потребления электрической энергии в единой электроэнергетической системе Республики Казахстан, утвержденными системным оператором в суточном графике производства-потребления электрической энергии;

4) рынка системных и вспомогательных услуг, функционирующего на основе как приобретения у субъектов оптового рынка электрической энергии, так и оказания системным оператором соответствующих услуг субъектам оптового рынка электрической энергии для обеспечения установленных государственными стандартами надежности работы единой электроэнергетической системы Республики Казахстан и качества электрической энергии (ст. 15 Закона «Об электроэнергетике»).

Аналогичное деление рынков на 4 вида закреплено и пунктом 6 Правил организации и функционирования оптового рынка электрической энергии РК. Правила организации и функционирования оптового рынка электрической энергии РК от 27.08. 2004 г. Отметим, что все четыре рынка являются параллельными и взаимосвязанно действующими

Субъектами оптового рынка электрической энергии в соответствии с ЗРК «Об электроэнергетике» являются энергопроизводящие, энергопередающие, энергоснабжающие организации, потребители электрической энергии, системный оператор, оператор централизованной торговли электрической энергией и иные организации, осуществляющие деятельность на оптовом рынке электрической энергии.

Ни в одном нормативном правовом акте РК не указано, что договоры на оптовом рынке электрической энергии являются публичными договорами.

Более того, ст.17 ЗРК «Об электроэнергетике» говорит о закреплении правоотношений на оптовом рынке только договорным методом (свободным, добровольным). В этой же статье названы и виды договоров на оптовом рынке: купля-продажа электрической энергии, оказание услуг по передаче электрической энергии, услуг технической диспетчеризации, регулированию электрической мощности, балансированию производства-потребления электрической энергии, организации и функционированию централизованных торгов электрической энергией на оптовом рынке электрической энергии. До 2003-2004 годов, помимо нашей диссертации, практически ни в одной научной работе, а тем более в законодательных актах не назывались современные виды договорных отношений на оптовом рынке электрической энергии. По инерции их продолжали называть договорами о реверсивных перетоках и т.д., что не соответствовало сложившимся рыночным реалиям. В частности, договоры возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии называли услугами по транспортировке, хотя к транспортным обязательством данные правоотношения не имеют никакого отношения. Об этом же говорят и российские авторы Мамедова Э.О. Договоры возмездного оказания услуг по передаче электроэнергии. //Правоведение. - 2008.- №5.- С.222-223. Предыдущий ЗРК «Об электроэнергетике» от 16.07.1999 г. в ст. 14 называл только договоры купли-продажи и передачи электрической мощности и электрической энергии на оптовом рынке. И лишь в ныне действующем Законе впервые появился более подробный перечень таких договоров, позволяющий разграничить действия участников оптового рынка. В Российской Федерации поименование договоров на оптовом рынке произошло с принятием Федерального Закона от 26.03.2003 г. «Об электроэнергетике». СЗ РФ. - 2003.- №13.- Ст.1177

В связи с тем, что на оптовом рынке действуют договоры и купли-продажи, и оказания различных услуг, мы не могли рассмотреть данный договор ни в обязательствах по передаче имущества, ни в обязательствах по оказанию услуг.

Тем не менее, системный анализ имеющегося нормативно-правового материала позволяет установить множество признаков публичного договора в договорных отношениях на оптовом рынке.

Так, публичный характер деятельности субъектов оптового рынка электрической энергии, по нашему мнению, не требует доказательств. Достаточно сказать, что электрическая энергия относится к стратегически важным ресурсам, определяющим даже национальную безопасность государства. Вместе с тем не только наличие или отсутствие электрической энергии, но и режим ее подачи имеют определяющее значение для нормального гражданского оборота. В условиях интенсивно развивающейся экономики и частной собственности деятельность субъектов оптового рынка имеет важнейшее значение, носит публичный характер. Мы уже отмечали, что оптовый рынок неразрывно связан с функционированием розничного рынка и неполадки на оптовом рынке прямо отражаются на интересах каждого частного лица непосредственно. В предыдущих разделах работы нами представлены мнения ученых о том, что публичность договора зависит не от его значения в публичных правоотношениях, а от того, как он отражается на интересах частных лиц. Следовательно, первый признак публичного договора здесь налицо.

Теперь перейдем к субъектам публичного договора. При этом следует учесть, что понятие оптовый рынок подразумевает не хаотичное, бессистемное осуществление действий, а организованную и управляемую систему действий субъектов такого рынка. Поэтому основными субъектами здесь являются операторы рынка - системный оператор и оператор централизованной торговли.

Говоря о следующем признаке публичного договора, отметим, что в соответствии со ст. 14 ЗРК «Об электроэнергетике» энергопроизводящие, энергоснабжающие организации, гарантирующие поставщики электрической энергии и организации, осуществляющие покупку электрической энергии в целях последующей продажи, должны покупать или продавать на централизованных торгах электрическую энергию в порядке, установленном государственным органом, осуществляющим контроль и регулирование деятельности в сферах естественных монополий. Ныне такой порядок утвержден Правилами организации и функционирования централизованных торгов электрической энергией в РК Приказ Председателя Агентства РК по регулированию естественных монополий от 29 августа 2007 г. № 228-ОД «Об утверждении Правил организации и функционирования централизованных торгов электрической энергией в РК» //Электронный правовой справочник Законодательство, 2009.

Далее, п. 5 ст. 14 Закона гласит, что системный оператор, региональные электросетевые компании и иные организации, владеющие электрическими сетями, обеспечивают свободный доступ к рынку электрической энергии всех участников рынка в порядке, установленном государственным органом, осуществляющим контроль и регулирование деятельности в сферах естественных монополий.

И., наконец, п.6 закрепляет норму о том, что энергопередающая организация не вправе отказывать в подключении энергопроизводящим и энергоснабжающим организациям и потребителям к электрическим и тепловым сетям, а также в передаче электрической или тепловой энергии при условии выполнения ими требований, установленных нормативными правовыми актами Республики Казахстан.

Правительством утверждены следующие Типовые договоры, применяемые на оптовом рынке: на оказание услуг по технической диспетчеризации отпуска в сеть и потребления электрической энергии, на оказание услуг по передаче электрической энергии по сетям межрегионального уровня, на оказание услуг по передаче и/или распределению электрической энергии. Типовой договор на оказание услуг по технической диспетчеризации отпуска в сеть и потребления электрической энергии, Типовой договор на оказание услуг по передаче электрической энергии по сетям межрегионального уровня, Типовой договор на оказание услуг по передаче и/или распределению электрической энергии

Распоряжения системного оператора по режимам производства, передачи и потребления электрической энергии при осуществлении централизованного оперативно-диспетчерского управления обязательны для исполнения всеми субъектами оптового рынка электрической энергии (ст. 11 Закона «Об электроэнергетике»).

Системный оператор вправе отключать электроустановки субъектов оптового рынка электрической энергии, не выполняющих оперативные распоряжения по режиму производства, передачи и потребления электрической энергии, от электрических сетей, находящихся под централизованным оперативно-диспетчерским управлением.

Таким образом, цепочка оптового рынка замыкается. Из этого следует, что для заключения договоров купли-продажи энергии, мощности на оптовом рынке субъект должен получить право доступа к оптовому рынку, а право доступа оформляется заключением договора с системным оператором рынка. Для заключения сделок энергопроизводящим, энергоснабжающим и энергопередаюшим организациям придется заключать договоры с оператором рынка централизованной торговли (рыночным оператором). Соответственно, ни системный оператор, ни рыночный оператор не имеют права отказать в заключении данных договоров при условии соответствия субъекта требованиям участия в оптовом рынке. Отказ в заключении договоров на оптовом рынке может быть обжалован в судебном порядке.

Оператор рынка централизованной торговли электрической энергией:

1) осуществляет организацию и проведение спот-торгов;

2) осуществляет организацию и проведение централизованной торговли электрической энергией на среднесрочный (неделя, месяц) и долгосрочный (квартал, год) периоды;

3) обеспечивает равные условия доступа субъектов оптового рынка электрической энергии на рынок централизованной торговли электрической энергией;

4) определяет соответствие субъектов оптового рынка электрической энергии требованиям, установленным правилами централизованной торговли электрической энергией;

5) осуществляет регистрацию и учет заключенных сделок по купле-продаже электрической энергии на централизованных торгах электрической энергией;

6) обеспечивает в пределах своей компетенции субъектов оптового рынка электрической энергии информацией по индикативным ценам на электрическую энергию, сложившимся на централизованных торгах, и другой рыночной информацией.

Обязательные требования предъявляются и к содержанию договоров, которые якобы должны быть свободными. Так, договоры купли-продажи электрической энергии должны содержать график суточного электропотребления и порядок резервирования энергопроизводящими организациями электрической мощности.

Кроме того, договоры купли-продажи электрической энергии, договоры на оказание услуг по передаче электрической энергии, технической диспетчеризации, регулированию электрической мощности, балансированию производства-потребления электрической энергии на оптовом рынке электрической энергии должны содержать условия и порядок прекращения энергоснабжения или оказания соответствующих услуг в случае несвоевременной оплаты по договору.

В соответствии с Правилами организации и функционирования оптового рынка электрической энергии рынок централизованной торговли электрической энергией - это организованная торговая площадка для купли-продажи электрической энергии на краткосрочном (спот-торги), среднесрочном (неделя, месяц) и долгосрочном (квартал, год) основании.

О «несвободном» характере договорных отношений на оптовом рынке свидетельствуют и следующие требования Правил организации и функционирования оптового рынка электрической энергии: договоры купли-продажи электрической энергии (техническая часть), предусматривающие физическую поставку/отпуск электрической энергии по национальной электрической сети, подлежат технической экспертизе и регистрации у Системного оператора. При технической экспертизе и регистрации договоров купли-продажи электрической энергии Системный оператор проверяет наличие доступа энергопроизводящих организаций и потребителей к национальной электрической сети, определяет возможности передачи и технической диспетчеризации электрической энергии в соответствии с необходимыми техническими требованиями (п.10).

Договоры купли-продажи электрической энергии, предусматривающие передачу или транзит электрической энергии по электрическим сетям сопредельных государств, подлежат регистрации Системным оператором при наличии соответствующих договоров между Системным оператором и уполномоченными организациями сопредельных государств (п.11).

Для регистрации договоров купли-продажи электрической энергии (техническая часть) Системному оператору предоставляются договора купли-продажи электрической энергии и подписанная обеими сторонами информационно-техническая заявка к договору (п.12).

Энергопроизводящие организации осуществляют деятельность по производству и продаже электрической энергии на оптовом рынке электрической энергии РК, руководствуясь не автономией воли, «не своей волей и в своем интересе», а только при выполнении ими следующих условий (п.22): наличие лицензии; наличие доступа к национальной и (или) региональной электрической сети; поставка на оптовый рынок электрической энергии в объеме не менее 1 мегаватт среднесуточной (базовой) мощности и наличие систем коммерческого учета, телекоммуникаций, обеспечивающих их унификацию с системами, установленными у Системного оператора.

Как видно из изложенного, на поверхности лежит еще один признак публичного договора: обязательность заключения договора и сопутствующие ей обязательные требования распространяются в основном на стадию заключения договора. Публичная оферта операторов оптового рынка изложена в рассмотренных нами нормативных правовых актах.

Из перечисленных выше субъектов особыми участниками являются Рыночный и Технический (системный) операторы, которые являются организаторами торгов на ежедневном оптовом рынке электрической мощности и энергии по правилам биржевой торговли. Технический и Рыночный операторы не могут быть коммерческими организациями, так как являются устроителями биржевых торгов. Вместе с тем они создавались как коммерческие организации, в качестве основной цели деятельности которых является получение чистого дохода. В настоящее время функции системного (технического) оператора выполняет национальная энергопередающая организация - КЕGОС. Тем самым обязанной стороной на оптовом рынке электрической энергии являются технический (системный) и рыночный операторы.

«Потребителями», или контрагентами «исполнителей» являются энергоснабжающие, энергопередающие и энергопроизводящие организации.

В соответствии со ст. 10 ЗРК «Об электроэнергетике» системный оператор выполняет следующие функции: оказывает системные услуги по передаче электрической энергии по национальной электрической сети в соответствии с договором, обеспечивает ее техническое обслуживание и поддержание в эксплуатационной готовности; по технической диспетчеризации, осуществляя централизованное оперативно-диспетчерское управление режимами работы единой электроэнергетической системы РК в соответствии с договором, включая составление фактических балансов и формирование суточного графика производства-потребления электрической энергии; по физическому урегулированию дисбалансов электрической энергии; до 31.12.2007 г. оказывал системные услуги по регулированию электрической мощности; обеспечивает надежность работы единой электроэнергетической системы РК; осуществляет организацию функционирования балансирующего рынка электрической энергии в режиме реального времени и рынка системных вспомогательных услуг; взаимодействует с энергосистемами сопредельных государств по управлению и обеспечению устойчивости режимов параллельной работы и т.д.

Рыночный же оператор - это организация, осуществляющая централизованные торги электрической энергией, включая спот-торги электрической энергии.

Первоначально при введении оптового рынка электрической энергии, публичность договоров носила более прозрачный характер. Основанием возникновения правоотношений на ОРЭМЭ являлся Трехсторонний договор между Рыночным оператором, Техническим оператором и Продавцом (или Покупателем) электрической мощности и (или) энергии. Поэтому субъекты оптового рынка электрической энергии уже к началу 2000-х годов были обязаны: иметь лицензию на занятие соответствующим видом деятельности; иметь приборы или системы коммерческого учета покупаемой или продаваемой энергии или мощности с долговременной дискретной памятью и средствами передачи данных операторам рынка; иметь диспетчерские пункты с современными средствами связи с операторами рынка; иметь обученный персонал; иметь системы сбора и передачи телеметрической информации о величине энергии и мощности; принять обязательство, что мощность потребления или поставки электрической энергии каждым потребителем в течение суток составляет не менее 5 мегаватт.

В настоящее время требования несколько изменились (п.12 Правил организации и функционирования централизованных торгов электрической энергией 2007 г.). Правила организации и функционирования централизованных торгов электрической энергией в Республике Казахстан 2007 г. Для участия в централизованных торгах электрической энергии субъекту рынка необходимо оборудовать рабочее место оператора торгов техническими и программными средствами, позволяющими работать с базой данных торговой системы; предоставить оператору рынка список уполномоченных лиц - операторов торгов, прошедший инструктаж у оператора рынка по работе в торговой системе. Для участия в спот-торгах необходимо открыть в обслуживающем банке банковский счет и внести обеспечение платежа на покупку электрической энергии.

Еще одним признаком публичных договоров является осуществление договорных правоотношений по одинаковым ценам. В соответствии с Правилами оказания услуг по обеспечению надежности и устойчивости электроснабжения от 28.03.2002 г. Правила оказания услуг по обеспечению надежности и устойчивости электроснабжения, утвержденные приказом Министра энергетики и минеральных ресурсов РК от 28.03.2002 г. № 66 оплата за пользование услугами по обеспечению надежности и устойчивости электроснабжения, производится потребителями этих услуг исходя из величины фактически потребленной ими электрической энергии в соответствии с условиями договора на предоставление услуг. Но стоимость услуг, оказываемых Техническим оператором по обеспечению надежности и устойчивости электроснабжения, определяется по тарифам, установленным Законом о естественных монополиях. Размер платы за оказанные услуги определяется произведением установленного тарифа на объем электроэнергии, определенный по данным фактического баланса поставки - потребления электрической энергии, составляемого Рыночным оператором независимо от класса напряжения и принадлежности сетей, по которым осуществлялось потребление электрической энергии.

Дискриминация при взимании цены, взимание необоснованных дополнительных сумм также могут быть обжалованы субъектами оптового рынка в судебном порядке.

Наша позиция о публичном характере договоров на оптовом рынке электрической энергии подтверждается также мнениями российских ученых, в том числе А.Запруднова, который на основании анализа Закона РФ «Об электроэнергетике» приходит к такому же выводу. Запруднов А. Договор оказания услуг по передаче электрической энергии в российском гражданском праве. //Юрист.- 2007.- №11.- С.31 Автор подробно исследует договор оказания услуг по передаче электрической энергии, относящийся к тому же к естественно-монопольному виду деятельности и приходит к выводу, что данный вид договоров на оптовом рынке является подвидом договоров о возмездном оказании услуг.

Права и обязанности участников производства и передачи электрической энергии регламентированы ст.12 ЗРК «Об электроэнергетике».

В соответствии Правилами организации и функционирования централизованных торгов электрической энергией в РК централизованные торги электрической энергией проводятся анонимно, дистанционно с использованием сети интернет на веб-сервере торговой системы оператора рынка. Услуги оператора рынка оплачиваются субъектами рынка по тарифу в соответствии с законодательством, что еще раз свидетельствует о наличии элементов публичного договора в рассматриваемых правоотношениях.

Договор участия на рынке централизованной торговли электрической энергией между субъектом оптового рынка электрической энергии и рыночным оператором об участии в централизованной торговле электрической энергией должен заключаться в письменной форме, но опять же способом присоединения к договору, разработанному услугодателем на основании Типового договора.

Процедура проведения торгов детально регламентирована. По итогам торгов оператор рынка регистрирует сделки в реестре и уведомляет участника торгов о результатах состоявшихся торгов. После этого участники торгов заключают договоры купли-продажи (поставки) электрической энергии, за исключением спот-торгов, и исполняют заключенные сделки.

Условия доступа на рынок централизованной торговли электрической энергией включают в себя заключение договора участия; регистрацию участника торгов в торговой системе оператора рынка с заполнением заявления на регистрацию в торговой системе и регистрационных карт участника торгов в двух экземплярах по форме, разработанной оператором рынка, а также оборудование рабочего места оператора торгов техническими и программными средствами, позволяющими работать с базой данных торговой системы; предоставление оператору рынка списка операторов торгов, прошедших инструктаж у оператора рынка по работе в торговой системе и открытие в обслуживающем банке банковского счета с внесенным обеспечением платежа на покупку электрической энергии.

Таким образом, можно сделать вывод, что договоры на оптовом рынке электрической энергии отвечают практически всем признакам публичного договора, следовательно, на них должны распространяться требования статьи 387 Гражданского кодекса Республики Казахстан.

Заключение

Завершив научно-теоретическое исследование в целях раскрытия правовой природы публичного договора в контексте ограничения принципа свободы договора и выполнив намеченные задачи, приходим к следующим выводам.

Концепция демократического, правового и социального государства, закрепленная в Конституции Республики Казахстан, направлена на защиту свободы личности, индивида, приоритетную поддержку его субъективных прав. Со времен Великой Французской революции во главу угла при правовом регулировании общественных отношений ставятся интересы отдельной личности, индивида, его права и свободы. Социальное государство предполагает также установление льгот для слабой стороны социальных отношений. Идеал правового и социального государства должен получить закрепление и в целом, и в конкретных сферах жизнедеятельности общества.

Правовое регулирование гражданского оборота осуществляется преимущественно путем установления государством диспозитивных норм, основным содержанием которых является правовое дозволение. Современный гражданский оборот характеризуется увеличением частно-правовых начал в его правовом регулировании, что характерно для этапов проведения реформ в экономике и в целом в обществе. Однако свобода как философская категория не является безграничной, беспредельной, она предполагает одновременно и установление разумных границ при ее реализации в общественных отношениях. Вне общества, общественных отношений свобода представляется абстрактным понятием. Ограничение свободы является объективно необходимым в целях обеспечения и зашиты автономии воли и равенства хозяйственного господства всех других по отношению к конкретной личности индивидов.

Договорное регулирование является одним из основных способов воплощения диспозитивного метода правового регулирования. Нормативный принцип свободы договора, закрепленный в ст.2 ГК РК, не может быть абсолютным в силу приведенных выше оснований. Реализация принципа свободы договора в полном объеме зависит и от степени реализации всех других принципов современного гражданского права, причем как нормативных принципов, так и принципов-идей, в противном случае трудно говорить о достижении цели правового регулирования. Однако юридическая практика свидетельствует о крайне редких случаях прямого применения принципа свободы договора и других принципов права. Поэтому в работе делается вывод, что обязательному применению подлежат как нормативные принципы, так и принципы, выводимые из норм. Кроме того, для придания должной значимости принципам добросовестности, разумности и справедливости, которые, по убеждению автора, должны применяться не только при осуществлении гражданских прав, но и при исполнении обязанностей, предлагается перенести их в ст.2 ГК РК «Основные начала гражданского законодательства» вторым абзацем пункта первого в следующей редакции: «Физические и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав и исполнении обязанностей добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели - также правила деловой этики. Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором. Добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются».

Поддерживая точку зрения некоторых авторов, диссертант полагает, что свобода договора в качестве принципа помещена законодателем в ст.2 ГК РК, поэтому нет необходимости дублировать данное название в ст.380 ГК РК, из содержания которой явствует, что она регламентирует свободу заключения договора. Ст. 380 является специальной по отношению к ст. 2 ГК РК и мы полагаем, что следует переименовать ст.380 как «Свобода заключения договора».

На основе анализа многочисленных научных исследований диссертант приходит к выводу, что целью ограничения принципа свободы договора и критерием степени ее ограничения в правовом, демократическом и социальном государстве является социальная справедливость, понимаемая как удовлетворение правомерных общественных, публичных интересов посредством удовлетворения интересов всех и каждого. Частные интересы, получая неоднократное воплощение, достигают такой степени обобществления, при которой их реализация и защита становятся значимыми не только для каждого отдельного лица, но и для всего общества Забоев К. И. Принцип свободы договора в российском гражданском праве. Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. - 227 с..

Научный анализ позволил прийти к выводу, что достижение справедливого баланса противостоящих друг другу сторон возможно путем применения регулятивных свойств публичного договора, но только в сочетании с реализацией методов и принципов правового регулирования в частном праве.

Одним из способов ограничения свободы договора является введение в гражданский оборот института публичного договора. В целях более полного анализа данного правового института было проведено изучение его «корней» в законодательстве стран дальнего зарубежья, при этом установлено, что оно не содержит термина «публичный договор» и, следовательно, не дает определения публичного договора. Сходные правоотношения в таких государствах именуются «продиктованными», «принудительными» договорами и иными аналогичными категориями. При регулировании таких договорных правоотношений в развитых демократических государствах четко прослеживается направленность на максимальную защиту субъективных прав экономически слабой стороны договора с применением всего арсенала законодательного инструментария.

Рассмотрев институт публичного договора как исключение из принципа свободы договора, установлено, что названные исключения направлены не на ущемление какой-либо из сторон, а, наоборот, на установление справедливого баланса интересов сторон, которые в силу различных причин являются де-факто экономически неравноправными.

Выделение публичного договора как специального вида в общей классификации гражданско-правового договора свидетельствует о его особой социальной роли, воздействии на широкие социальные группы, выраженной исследователями в формулах «публичный характер деятельности», «публичный интерес». Однако такая функция публичного договора вуалируется законодателем путем нечеткого (с использованием оценочных категорий) установления и самого понятия, и признаков публичного договора, что позволяет недобросовестным исполнителям игнорировать публичный характер осуществляемых ими видов деятельности и нарушать естественные права и свободы человека, закрепленные в Конституции РК и международных актах. Легальное определение публичного договора, содержащееся в ст.387 ГК РК, имеет существенные недостатки, затрудняющее его правильное правоприменение, не позволяет достигать цели законодателя об установлении социальной справедливости путем защиты прав и интересов слабой стороны публичного договора.

Законодатель Казахстана не проводит четкую грань между договорами, подлежащими и не подлежащими отнесению к публичным договорам, что порождает разночтения и разногласия как в науке гражданского права, так и в правоприменительной деятельности, а это также отрицательно влияет на правопорядок в целом, стабильность и однородность судебной практики, в конечном счете на соблюдение и защиту прав субъектов в договорных правоотношениях, рассчитанных на массового потребителя. В связи с чем необходимо выявить признаки, позволяющие квалифицировать то или иное договорное правоотношение в качестве публичного договора, поскольку именно отсутствие или неполнота изложения таковых в легальной дефиниции и порождает проблемы правоприменения.

Диссертант полагает, что для квалификации договора в качестве публичного в договорном правоотношении должны присутствовать в первую очередь обязательные признаки, присущие всему роду. Причем это должна быть совокупность признаков, свойств, а не один только признак, поскольку из одного признака невозможно прийти к истинному выводу. Кроме того, автор полагает необходимым наличие дополнительных признаков, которые присутствуют не во всех таких правоотношениях, но дополняют объективную характеристику публичного договора. К основным признакам автор относит публичный характер деятельности доминирующей в правоотношении стороны, специальный субъектный состав, заключение договора способом присоединения и заключение договора по одинаковой цене со всеми потребителями, за исключением случаев предоставления льгот законодателем или самим «исполнителем». К дополнительным признакам относятся наличие публичной оферты (причем оферта, как и сам договор, может быть устной и письменной); издание Правительством типовых договоров и правил; субсидиарное применение законодательства о защите прав потребителей в случаях, когда потребитель использует товары, работы и услуги «исполнителя» не в предпринимательских целях; обязательность заключения договора для самого потребителя.