Банда: понятие и содержание в современном уголовном праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ХАРАКТЕРИСТИКА ПОНЯТИЙ БАНДА, НЕЗАКОННОЕ ВООРУЖЕННОЕ ФОРМИРОВАНИЕ, ПРЕСТУПНОЕ СООБЩЕСТВО

1.1 Банда: понятие и содержание в современном уголовном праве

1.2 Понятие незаконного вооруженного формирования

1.3 Уголовно-правовая характеристика преступного сообщества

ГЛАВА 2. ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ И РАЗГРАНИЧЕНИЯ БАНДЫ, НЕЗАКОННОГО ВООРУЖЕННОГО ФОРМИРОВАНИЯ И ПРЕСТУПНОГО СООБЩЕСТВА

2.1 Структурированность организованной группы: понятие и ее установление

2.2 Признаки отграничения банды от незаконного вооруженного формирования

2.3 Соотношение уголовно - правовых признаков организованной преступной группы и преступного сообщества

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ



ВВЕДЕНИЕ

Рассматривая заявленную тему, следует обратить внимание на тот факт, что за последние годы исследуемое явление приобрело значительную степень актуальности. Вопросы, посвященные понятиям «банда», «преступное сообщество», «незаконное вооруженное формирование» имеют большой потенциал для научного исследования, что лишний раз подтверждает степень значимости данных явлений для отечественной науки.

Важно подчеркнуть тот факт, что анализируемой тематике посвящено большое количество научных трудов, которые раскрывают важнейшие аспекты исследуемых понятий. Подробное и детальное исследование, которое было реализовано в отечественной науке за последние несколько десятков лет, и богатый теоретический опыт советского прошлого, позволяют говорить о новых перспективах и возможностях развития в данном направлении.

Актуальность данной работы заключается в современном правопонимании и толковании обозначенных ранее понятий, их содержания и степени разработанности в рамках современной уголовно - правовой науки. Стоит сказать о том, что исследование указанных ранее понятий является перспективным направлением в науке уголовного права, которое преобразуется и изменяется в процессе осуществления новых открытий.

Цель работы заключается в рассмотрении вопроса посвященного квалификации и проблемам, связанным с понятиями «банды», «незаконного вооруженного формирования» и «преступного сообщества».

В качестве задач выступают следующие вопросы, требующие своего толкования:

1. Понятие банды, его содержание в современном уголовном праве;

2. Понятие незаконного вооруженного формирования;

3. Уголовно-правовая характеристика преступного сообщества;

4. Структурированность организованной группы;

5. Признаки отграничения банды от незаконного вооруженного формирования;

6. Соотношение уголовно - правовых признаков организованной преступной группы и преступного сообщества.

Объектом работы являются отношения, связанные с понятиями «банды», «незаконного вооруженного формирования» и «преступного сообщества», которые имеют определенные последствия, наступающие в результате процессов, связанных с реализацией данных явлений преступными элементами.

Предметом работы выступают теоретические материалы, а также нормативно - правовые акты, которые позволяют в полной мере проанализировать рассматриваемую тему и сделать соответствующие выводы.

В процессе написания данной работы были использованы методы общетеоретического и частно - научного характера, которые позволили в полной мере проанализировать и исследовать интересующие автора вопросы.

Структурно работа включает следующие элементы: введение, общую часть, заключение и список использованной литературы.



ГЛАВА 1. ХАРАКТЕРИСТИКА ПОНЯТИЙ БАНДА, НЕЗАКОННОЕ ВООРУЖЕННОЕ ФОРМИРОВАНИЕ, ПРЕСТУПНОЕ СООБЩЕСТВО

1.1 Банда: понятие и содержание в современном уголовном праве

Эффективное противостояние современной организованной преступности возможно лишь при условии тесного международного сотрудничества различных государств. Понимание этого привело к принятию Конвенции против транснациональной организованной преступности (Парламентская конвенция) и дополняющих ее протоколов, а также Конвенции ООН против коррупции. Роль национального уголовного права при этом является вспомогательной, т.к. оказание правовой помощи возможно лишь при наличии "двойной" криминализации - в запрашиваемом и запрашивающем государстве. Вместе с тем необходимо учитывать, что формулировки составов преступлений в международно-правовых актах конструируются под влиянием различных правовых систем.

Установление специальных уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за организацию вооруженных групп, невозможно без разработки общетеоретических положений о совместном участии в совершении преступлений, поэтому существенное методологическое значение имеет исследование института соучастия в преступлении.

Системный анализ норм национального уголовного законодательства России, предусматривающих ответственность за деяния, заключающиеся в организационной деятельности каких-либо объединений или групп лиц (ст. ст. 208, 209, 210, 239, 282.1), свидетельствует, что при принятии УК РФ 1996 г. (далее - УК РФ) такая форма, как участие в совершаемых бандой нападениях, была автоматически перенесена из УК РСФСР 1960 г. без учета нового подхода в уголовном праве и судебной практике к бандитизму как к деянию, не охватывающему собой совершение нападений. Кроме ст. 209 УК РФ, ни одна из перечисленных статей не содержит такой формы, как участие в преступлениях, совершаемых этими объединениями, а только предусматривает совершение деяний в форме создания, руководства или участия в такой преступной группе. Таким образом, можно констатировать, что подход российского законодателя к криминализации сходных общественно опасных деяний не является единым, что недопустимо.

Анализ объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 209 УК РФ, убеждает в том, что уголовный закон регламентирует ответственность не за бандитизм, а за создание банды, руководство бандой, участие в банде, которые можно охарактеризовать единым термином «организация банды» и вынести его в заголовок рассматриваемой статьи, как это сделано в ст. ст. 208, 210, 239, 282.1 Уголовного кодекса, сходных по конструкции.

Результативность борьбы с бандитизмом предопределяется санкциями, установленными ст. 209 УК РФ, и практикой их применения. Известно, что санкции не конструируются ни произвольно, ни чисто эмпирически, производны от качественных особенностей преступления, признаки состава которого закреплены в диспозиции, а предусмотренные ими меры наказания должны максимально соответствовать задачам охраны правопорядка и предупреждения преступлений. Рассматривая с этих позиций санкции, содержащиеся в различных частях ст. 209 УК РФ, следует отметить, что они недостаточно адекватно учитывают общественную опасность данного деяния.

Представляется, что определение размеров санкции ст. 209 УК РФ не было продумано и обосновано и не соответствует общественной опасности этого деяния. Установление больших сроков наказания за организацию банды не способствует достижению целей превенции (а это главное предназначение ст. 209 УК РФ), т.к. существенно ограничивает возможность назначения справедливого наказания по совокупности преступлений, исходя из правил ст. 69 УК РФ.

Кроме того, анализируя санкции ст. 210 УК РФ, необходимо отметить, что они значительно лояльнее, что также свидетельствует о неадекватности верхних и нижних границ наказания за организацию банды, т.к. согласно действующему законодательству это менее опасная форма соучастия. Безусловно, это также нарушение принципа справедливости уголовного закона в российской уголовно-правовой политике.

Существующая реальность демонстрирует специфику соучастия при организованных формах совершения преступлений, способность трансформации одной формы преступной группы в другую, аморфность этих форм, вызванную ожесточенной борьбой за выживание, поэтому необходимо выделение организованных форм соучастия в отдельный блок норм. При этом организованная группа и преступное сообщество должны быть признаны соучастием особого рода, поскольку объединяют в себе элементы соисполнительства и сложного соучастия (с распределением ролей). Отдельные члены организованных преступных групп (чаще всего это организаторы и руководители) могут и не участвовать в совершении конкретных преступлений, так как в связи с распределением ролей могут выполнять иные важные для группы роли. Особенностью этих форм соучастия закон назвал их высочайшую организованность и устойчивость. Названные признаки в их совокупности и дают основание выделять организованные формы преступности в качестве самостоятельной формы соучастия.

Сущностью этой формы следует признать наряду с высокой степенью организованности и устойчивости общую направленность целей участников преступных групп и сообществ на совместное совершение организованных преступлений в течение длительного периода времени, иначе говоря, на занятие преступной деятельностью. В связи с этим высказано мнение, что совершение одного преступления не должно квалифицироваться как организованная преступная деятельность, в отличие от существующего положения о том, что некоторые виды организованных групп, например банды, могут создаваться для совершения одного, но требующего тщательной подготовки, нападения. Одна из разновидностей организованных преступных групп - банда. Это следует из анализа диспозиции ст. 209 УК, предусматривающей ответственность за бандитизм, которым признается создание устойчивой вооруженной группы (банды) в целях нападения на граждан или организации, а равно руководство такой группой (бандой). Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. N 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» также относит банду по форме соучастия к организованной группе. Несмотря на четкие формулировки закона, некоторые исследователи предлагают считать банду разновидностью преступного сообщества

Банда - это преступная группа, обладающая признаками организованности, устойчивости и вооруженности, не трансформировавшаяся в структурно оформленное преступное сообщество. Декриминализация бандитизма приведет к пробелу в мерах противодействия организованной преступности. Несомненно, что постоянная трансформация этого вида преступности демонстрирует перерастание отдельных бандитских групп в преступные группировки и даже в организованные преступные сообщества. Разграничивать их в такой ситуации действительно сложно, но эти сложности, возникающие в правоприменительной деятельности, не должны приводить к исключению уголовной ответственности, а, напротив, работу нужно вести с целью совершенствования уголовного закона и выработки критериев разграничения давно существующих и вновь возникающих форм организованной преступности.

Не может быть принято и предложение о введении в ст. 35 УК понятия банды как самостоятельной формы соучастия. Следуя этому предложению, логично будет вводить в ст. 35 УК также положения о незаконном вооруженном формировании (объединении, отряде, дружине или иной группе), экстремистском сообществе и т.п. Очевидно, что в этом случае разновидности организованных преступных групп смешиваются с понятием формы соучастия. Банды, являющиеся субъектами профессиональной преступности, могут обладать всеми характерными для данной формы преступности признаками, это:

- устойчивый вид преступного занятия (специализация), как правило, каждая банда либо занимается нападением на однородные объекты: одни - на магазины, павильоны, другие - на водителей на автотрассах и т.д., либо «специализируется» на заказных убийствах, устранении и устрашении конкурентов и т.п.;

- наличие определенных познаний и навыков (квалификация), это прежде всего умение обращаться с оружием, снайперски стрелять, первоклассно управлять транспортными средствами (например, для банды мотоциклистов), наличие специальной спортивной подготовки и т.д.;

- совершение нападений как источник средств существования, т.е. нападения рассматриваются как определенная деятельность, приносящая основной доход в виде денег или материальных ценностей, от нескольких десятков тысяч рублей в месяц до нескольких миллионов;

- связь с асоциальной средой - как с преступными группами (зачастую входят как относительно самостоятельный элемент в преступную организацию, сообщество), так и с отдельными рецидивистами, наблюдается и взаимосвязанность преступлений, кроме того, наличие субкультуры.

Если при квалификации преступной деятельности либо отдельного преступления как бандитизма отсутствуют вышеназванные криминологические признаки, то, скорее всего, рассматриваемое деяние относится к групповой общеуголовной преступности.

Бандитизм как форма проявления организованной и профессиональной преступности требует выработки специфических мер его нейтрализации и устранения. К таковым, кроме прочих, можно отнести следующие:

1) совершенствование организации внешнего и внутреннего взаимодействия между субъектами оперативно-розыскной деятельности в решении стоящих перед ними задач;

2) уточнение индивидуальной профессиональной компетенции подразделений органов внутренних дел;

3) организация обмена оперативной информацией между различными правоохранительными органами;

4) реанимирование системы специализированных подразделений в составе главных управлений МВД по борьбе с различными проявлениями криминального профессионализма.

Однако система предупреждения бандитизма как формы проявления организованной и профессиональной преступности требует комплексного программно-целевого подхода, который обеспечивает согласованный характер всех социально-экономических, профилактических, уголовно-правовых и иных мер, направленных на снижение темпов его прироста.

Программно-целевой подход является одним из конкретных проявлений комплексного, системного подхода к предупреждению преступности. Программно-целевое предупреждение преступности можно определить, как процесс разработки и реализации конкретных программ предупреждения преступности, основанный на научно определенной системе целей и ресурсов, на тщательной проработке каждого из этапов достижения целей.

При этом вряд ли стоит тратить силы на создание всеобъемлющей федеральной программы. Как показывает опыт последних лет, эти программы в своем подавляющем большинстве остаются на бумаге. Упор надо делать на создание компактных целевых программ: региональных и предметно-функциональных.

Чтобы программа оказалась максимально работоспособной, ее подготовка должна быть основана на строго выверенных научных данных, к разработке которых следует привлечь квалифицированных сотрудников научных и учебных центров страны, опытных практиков-специалистов, представляющих различные отрасли знаний - экономику, право, управление, социологию и др.

Думается, что в настоящее время необходима разработка комплексной программы по усилению борьбы с бандитизмом на уровне субъекта Федерации, которая должна быть составной частью общегосударственной программы борьбы с преступностью и отражать системный и комплексный подходы к разработке средств и методов предупреждения преступности. В эту программу должны быть включены разнообразные меры социального, экономического, воспитательного, правового и управленческого характера, в свою очередь, базирующиеся на современных достижениях таких отраслей науки, как социология, экономика, криминология и право.

Необходимость существования комплексной программы борьбы с бандитизмом обусловливается тем, что бандитизм в настоящее время представляет собой сложное, неоднородное социально негативное явление, сложный феномен преступности, существующий в различных ее формах: организованной, профессиональной, общеуголовной групповой. Такой подход к пониманию его сути является концептуально новым, так как ранее бандитизм рассматривался только как устойчивый, наиболее развитый вид общеуголовной групповой преступности, а в начале 90-х годов только как вид организованной преступности, ее силовой фундамент. Соответственно, предлагались и меры борьбы с ним в рамках программы борьбы с организованной преступностью. Безусловно, последняя должна отражать и меры борьбы с бандитизмом в его организованной форме. Вместе с тем программы борьбы с организованной преступностью не могут отражать всей его специфики, так как стратегии борьбы с бандитизмом должны быть дифференцированы и направлены на каждую его форму и каждый вид, что возможно осуществить только в рамках самостоятельной комплексной программы борьбы с бандитизмом. Хочется подчеркнуть, что особое внимание необходимо уделять именно групповой его форме, так как существует тенденция перерастания ее в организованную или профессиональную.



1.2 Понятие незаконного вооруженного формирования

Незаконным признается вооруженное формирование, создание которого осуществлено вопреки требованиям, установленным федеральным законодательством. Незаконными могут признаваться и такие вооруженные формирования, которые создаются на основе решений органов власти и управления субъектов РФ, органов местного самоуправления, а также федеральных органов исполнительной власти, в связи с тем, что оборона и безопасность относятся к исключительному ведению Российской Федерации (ст. 71 Конституции РФ).

Под формированием законодатель понимает объединение, отряд, дружину или иную группу. Оно будет считаться вооруженным при наличии у членов формирования любого оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств.

Под созданием понимается совершение действий, в результате которых было образовано указанное формирование. Руководство предполагает определение направлений деятельности уже созданного формирования (разработка планов конкретных операций, проведение обучения и т.п.). Под финансированием понимается предоставление или сбор средств либо оказание финансовых услуг. Участие в формировании предполагает вступление и членство в нем, прохождение учебы, тренировки, выполнение любых заданий руководителя и т.д. Лицо, ответившее согласием на вступление в его состав, но не приступившее к выполнению функций участника такого формирования, должно привлекаться к ответственности по ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 208 УК. Преступление признается оконченным с момента создания формирования, совершения действий по руководству таким формированием или финансирования его (ч. 1 ст. 208) или с момента участия в нем (ч. 2 ст. 208).

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом. Мотивы и цели могут быть различными, например, насильственный захват власти, насильственное удержание власти в нарушение Конституции РФ, насильственное изменение конституционного строя. Цели могут быть и не преступными, однако вследствие незаконности и вооруженности формирования, т.е. очевидной потенциальной его опасности, становятся деструктивными для общества. Субъект преступления - лицо, достигшее возраста 16 лет. По ч. 1 ст. 208 подлежат ответственности организаторы, руководители и лица, финансировавшие незаконное вооруженное формирование, а по ч. 2 ст. 208 - лица, участвовавшие в нем.

По поводу содержания понятия «незаконное вооруженное формирование» в уголовно-правовой литературе высказаны различные мнения. Так, В.В. Мальцев понимает под ним воинскую часть или близкую к ней по своим основным параметрам (количеству, вооруженности, дисциплине и подготовленности к ведению боевых операций) вооруженную организацию. К нему, по мнению автора, можно отнести разного толка социал-экстремистские отряды, вооруженные организации партий, общественных движений, коммерческих структур и граждан, мафиозные объединения и банды при их многочисленности, достаточной вооруженности и построении по военному образцу.

Р.Х. Кубов также относит незаконное вооруженное формирование к разновидности преступной организации. Он считает, что по своей сути образование по типу воинского формирования предполагает и структурность, и иерархичность, и устойчивость, а кроме того, состоит из нескольких самостоятельных подразделений.

Представляется, что если вооруженное формирование приобретает все вышеперечисленные признаки, то это является свидетельством, что перед нами уже более опасная форма соучастия - преступное сообщество (преступная организация) со всеми вытекающими отсюда юридическими последствиями (квалификацией содеянного по ст. 210 УК РФ).

В.С. Комиссаров указывает, что в ст. 208 УК РФ идет речь об организованных формированиях с определенной дисциплиной, управлением и подчиненностью, распределением обязанностей среди членов формирования, своими внутренними нормами поведения и санкциями за их нарушение, формализованными отношениями и общими отличительными признаками (формой, опознавательными знаками и т.д.).

Следует согласиться с А.В. Павлиновым в том, что определение понятия «незаконное вооруженное формирование» является центральным вопросом содержания объективной стороны данного преступления. По его мнению, формирование - воинский коллектив (воинская организация), признаки которого обнаруживает, например, и отделение (расчет, экипаж) в составе 3 - 4 бойцов во главе с командиром. Указание законодателя на то, что вооруженные формирования могут выступать в виде объединений, отрядов, дружин и иных групп, и призвано показать, что речь идет об объединениях вооруженных лиц различного масштаба. Анализируя качественную характеристику незаконного вооруженного формирования, автор включает в нее:

1) наличие внутренней структуры, имеющей управление и подчиненность, распределение обязанностей;

2) относительную устойчивость;

3) дисциплину и профессиональную обученность воинскому ремеслу, предназначенность для ведения вооруженных действий.

Наиболее уязвимым местом указанных определений является то обстоятельство, что в них недостаточное внимание уделено субъективным признакам рассматриваемого деяния, игнорируются мотивационные и целевые установки организаторов, руководителей и участников незаконных вооруженных формирований. Между тем необходимо исходить из того, что незаконные вооруженные формирования создаются, в первую очередь, для достижения определенных политических целей. На это прямо обращается внимание в ряде нормативно-правовых актов

Уголовно-политическая сущность незаконного вооруженного формирования проявляется в том, что это характерная форма экстремизма с вытекающими отсюда целями и мотивами. Игнорирование данного обстоятельства приводит многих исследователей к тому, что они склоняются к выводу о «непреступных» целях незаконного вооруженного формирования

Диспозиция ст. 208 УК РФ не содержит указания на преступные цели, но уголовно-политическое предназначение данной статьи и, самое главное, практика ее применения свидетельствуют о том, что незаконное вооруженное формирование - это сугубо преступное объединение со всеми вытекающими отсюда признаками института соучастия в преступлении. В целом, коль скоро для уяснения содержания рассматриваемого состава необходимо обращаться к иным нормативным правовым актам (в частности, к Федеральному закону «О противодействии терроризму», так как указание на организацию незаконного вооруженного формирования содержится в понятии террористической деятельности), то следует просто признать бланкетный характер диспозиции ст. 208 УК РФ. Тем самым будет положен конец теоретическим спорам вокруг целей незаконных вооруженных формирований, причем спорам, нередко идущим вразрез с практикой. Как указал Пленум Верховного Суда РФ в п. 23 Постановления от 9 февраля 2012 г. № 1 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях террористической направленности», исходя из пункта 2 статьи 3 Федерального закона «О противодействии терроризму» организация незаконного вооруженного формирования для реализации террористического акта, а равно участие в такой структуре являются террористической деятельностью. Под незаконным вооруженным формированием в статье 208 УК РФ следует понимать не предусмотренные федеральным законом объединение, отряд, дружину или иную вооруженную группу, созданные для реализации определенных целей (например, для совершения террористических актов, насильственного изменения основ конституционного строя или нарушения целостности Российской Федерации). Было бы правильным признать характеристикой незаконного вооруженного формирования также и его устойчивость. Такой вывод можно сделать, несмотря на отсутствие прямого указания на это в законе. Между тем опыт военного противостояния в Чеченской Республике красноречиво показал, что такие формирования создаются на довольно продолжительное время, а их состав (в первую очередь, руководящее звено) более или менее постоянен. Так, в начале 1997 г. возле с. Сержень-Юрт Шалинского района Республики Ичкерия полевыми командирами незаконных вооруженных формирований Шамилем Басаевым и Хаттабом вопреки интересам общественной безопасности Российской Федерации, частью которой является Республика Ичкерия, был образован так называемый учебный центр «Кавказ», создание, организация, существование и деятельность которого не предусмотрена и не урегулирована федеральными законами. Центр «Кавказ» являлся военной организацией, имел на вооружении различные системы стрелкового оружия, военную технику, в нем предусматривалось прохождение военной службы и поддерживалась воинская дисциплина. Целью создания «Кавказа» было изучение учащимися центра военной техники и практических навыков диверсионно-террористической подготовки, а также фундаментального течения ислама - ваххабизма.

Данным военизированным формированием управляли иностранные граждане - арабы, которым подчинялись учащиеся центра. Структурно «Кавказ» состоял из: преподавательского состава; учащихся, распределенных для учебы по нескольким группам; лиц, осуществляющих постоянную вооруженную охрану лагеря; хозяйственного персонала. В указанном вооруженном формировании были определены функции и обязанности каждого участника, ограничено движение по огороженной и охраняемой территории учебного центра. Центр «Кавказ» являлся учебной базой незаконных вооруженных формирований, ведущих боевые действия на протяжении нескольких лет путем совершения террористических актов, вооруженных нападений на органы местной и федеральной власти России, восстанавливающих конституционный порядок на территории Чечни. Суд признал центр «Кавказ» незаконным вооруженным формированием, а действия его участников квалифицировал по ч. 2 ст. 208 УК РФ. В отличие от ст. 209 и ст. 210 УК РФ из смысла нормы, предусмотренной ст. 208 УК РФ, непонятно, к какой форме соучастия законодатель относит (и относит ли вообще) незаконное вооруженное формирование. Как показала практика, такая "недосказанность" нормы об ответственности за организацию незаконного вооруженного формирования или участие в нем в целом отрицательно сказывается на ее применении. Судебно-следственные органы сталкиваются с трудными и порой неразрешимыми квалификационными проблемами, поскольку однозначно отнести преступные структуры, и по сей день функционирующие в ряде регионов Северного Кавказа, к незаконному вооруженному формированию, банде или преступному сообществу (преступной организации) бывает не так-то просто. Этот тезис подтверждается и выводами других ученых. В частности, Н.Г. Иванов отмечает, что «банда и незаконное вооруженное формирование - «близнецы-братья», имеющие все черты групп Общей части, отличающиеся вооруженностью, но практически не отличающиеся друг от друга».

К похожим выводам приходит и А.И. Долгова. «На практике, - пишет она, - нередко бывает трудно отграничить незаконные вооруженные формирования от банд, которые тоже характеризуются вооруженностью, или преступных организаций (преступных сообществ), имеющих и использующих оружие».

Все вышеизложенное, а также положения ч. 5 ст. 35 УК РФ дают основание полагать, что незаконное вооруженное формирование является разновидностью организованной группы. В противном случае действия, направленные на объединение нескольких вооруженных человек, не могут быть возведены в ранг самостоятельного оконченного преступления (тем более с усеченным составом) в силу отсутствия достаточной степени общественной опасности. В диспозиции ст. 208 УК РФ в качестве признака преступления закреплено, что создание вооруженного формирования не предусмотрено федеральным законом. Здесь, возможны три ситуации.

1. Вооруженные формирования создаются при отсутствии какой-либо законодательной основы, вопреки запрету или предостережению закона.

2. Вооруженные формирования образуются и функционируют на основе решений органов власти и управления субъектов РФ, органов исполнительной власти, не соответствующих Конституции РФ.

3. К незаконным вооруженным формированиям следует относить структуры, созданные и действующие на основе федеральных законов, но которые в процессе своей деятельности выходят за рамки компетенции, присваивают себе функции, не предусмотренные законом. Незаконность в этом случае следует понимать, как несоответствие основной деятельности функциям и полномочиям, возложенным на данное формирование законом или иным нормативным правовым актом

Возможна еще четвертая ситуация: когда созданное на законных основаниях вооруженное формирование продолжает функционировать после вступления в силу решения о его ликвидации (роспуске), вынесенного уполномоченным органом и с соблюдением установленных требований.

По сути, данный признак состава преступления, предусмотренного ст. 208 УК РФ, относится к числу так называемых негативных признаков, так как речь идет именно об отсутствии законных оснований функционирования вооруженного формирования. В таких условиях субъективная сторона анализируемого преступления характеризуется специфическим признаком осознания не только общественной опасности, но и противоправности своих деяний, что подробнее будет рассмотрено при анализе этого элемента состава преступления.

Вооруженность как обязательный признак незаконного формирования предполагает наличие у его участников любого вида огнестрельного или иного оружия, боеприпасов и взрывных устройств, в том числе кустарного производства, а также боевой техники (п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 февраля 2012 г.). Логическое толкование ст. 208 УК РФ позволяет сделать вывод о том, что вооруженность здесь предполагает наличие пригодного для использования огнестрельного оружия и взрывных устройств у большинства участников незаконного вооруженного формирования и готовность его применения для решения поставленных перед ним задач. Вряд ли было бы правильным квалифицировать содеянное по ст. 208 УК РФ в случаях, когда лица имеют в своем арсенале лишь холодное (метательное), газовое или пневматическое оружие либо если огнестрельное оружие (взрывные устройства) находится в распоряжении не всех, а одного или сравнительно небольшого количества участников формирования. Специфика данного преступления как раз и заключается в том, что вооруженное формирование по своим основным параметрам (количеству участников, вооруженности, подготовке, дисциплине) близко к воинской части и, соответственно, объективно способно к выполнению боевых и иных задач. В целом анализ современной правоприменительной практики позволяет выделить следующие характерные признаки незаконного вооруженного формирования:

- большая численность участников - боевиков (до нескольких сотен человек);

- наличие в его структуре обладающих относительной самостоятельностью подразделений (отрядов, отделений, батальонов и т.п.) во главе с руководителями;

- относительная устойчивость, проявляющаяся, в первую очередь, в более или менее длительном сроке существования, и сплоченность их членов;

- многонациональный состав, благодаря вербовке значительного числа наемников и добровольцев, прибывших из других государств и регионов Российской Федерации, а также местных жителей;

- специальная военная и идеологическая подготовка боевиков в учебных лагерях (центрах), организованных как на территории Российской Федерации, так и за рубежом, под руководством опытных инструкторов (как правило, иностранцев);

- международные связи с экстремистскими, террористическими зарубежными организациями, оказание такими организациями финансовой и иной помощи;

1.3 Уголовно-правовая характеристика преступного сообщества

Термин «преступное сообщество» был известен еще Уложению о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. и был, скорее всего, позаимствован действующим УК РФ оттуда.

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных упоминало о третьем виде соучастия - шайке. Из ст. ст. 923 - 926 указанного Уложения можно заключить, что под шайкой оно понимало составление сообщества для совершения ряда преступлений: разбоя, зажигательства, выделки или провоза фальшивых денег, кражи, мошенничества, подделки документов, привоза контрабанды, подкупа должностных лиц. Шайка могла существовать как преступное сообщество, составленное для совершения одного или нескольких преступлений, определенных заранее в данных случаях. По определению Н.С. Таганцева, «шайкою признается соглашение нескольких лиц на совершение нескольких определенных или неопределенных, однородных или разнородных преступных деяний». Шайка предполагает предварительное соглашение на учинение нескольких преступных деяний, точно не определенных, или целого рода деяний одного или разного рода, и притом соглашение, не периодически повторяющееся, а общее на постоянную преступную деятельность. Н.С. Таганцев также отмечал, что существо шайки заключается в постоянном характере сообщества, в обращении членами шайки преступной их деятельности как бы в ремесло. Участники шайки наказывались даже тогда, когда составленная шайка не учинила никакого преступления: закон карал само составление шайки.

Позже в Уголовном уложении 1903 г. закреплялось, что согласившийся принять участие в сообществе для учинения тяжкого преступления и не отказавшийся от дальнейшего участия, но не бывший соучастником преступления, отвечает только за участие в сообществе

В первоначальной редакции ч. 4 ст. 35 УК РФ выглядела следующим образом: «Преступление признается совершенным преступным сообществом (преступной организацией), если оно совершено сплоченной организованной группой (организацией), созданной для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, либо объединением организованных групп, созданным в тех же целях».

Пленум Верховного Суда РФ в п. 2 Постановления от 10 июня 2008 г. N 8 (в настоящее время утратил силу) некоторым образом уточнил признаки преступного сообщества и указал: «Под преступным сообществом (преступной организацией) следует понимать структурно оформленную преступную группу, которая, помимо присущих организованной группе признаков (часть 3 статьи 35 УК РФ), характеризуется сплоченностью и создана для совершения одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений, либо объединение организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп, созданное в тех же целях». В настоящее время согласно ч. 4 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным преступным сообществом (преступной организацией), если оно совершено структурированной организованной группой или объединением организованных групп, действующих под единым руководством, члены которых объединены в целях совместного совершения одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений для получения прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды (с удовлетворением отметим, что в отличие от прежней редакции ч. 4 ст. 35 УК РФ законодатель в действующей редакции указанной статьи особо выделяет совместность совершения преступления).

К сожалению, вопросы, что называется, не сняты и новое определение все равно представляется не совсем удачным и даже еще больше запутывающим положение дел. Прежде всего непонятно, почему по-прежнему предлагается двойное наименование - преступное сообщество (преступная организация). Кстати говоря, в действующем Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 2010 г. № 12 подтверждено, что «закон не устанавливает каких-либо правовых различий между понятиями «преступное сообщество» и «преступная организация» (п. 3). Можно предположить, что законодатель тем самым подчеркивает высокий «статус» преступного сообщества и показывает, что последнее в отличие от организованной группы уже является преступной организацией. В действительности так дело и обстоит, но, с нашей точки зрения, тогда и надо было определять преступное сообщество как преступную организацию, а не давать данной форме соучастия двойное название. С двойным наименованием, правда, по другим причинам не согласны многие авторы

Неуместным представляется определение преступного сообщества через организованную группу (пусть и с употреблением слова «структурированная»; структурированность в действительности является признаком организации, но об этом ниже), хотя и в литературе господствует точка зрения о том, что преступная организация на самом деле представляет собой разновидность организованной группы или объединение организованных групп.

Есть и предложение, принимая во внимание сложности в отграничении друг от друга понятий преступного сообщества и организованной группы и квалификации, совершенных в их составе деяний, отказаться от существующего деления и дать понятие «организованное преступное формирование». Законодатель в первоначальной редакции ч. 4 ст. 35 УК РФ в скобках признавал сплоченную организованную группу организацией. В ныне действующей редакции ч. 4 ст. 35 УК РФ речь уже идет о структурированной организованной группе, но теперь последняя не называется в скобках организацией. Так не правильнее ли, возвращаясь к вышесказанному, прямо определять преступное сообщество как преступную организацию? Тем более что наконец-то законодатель употребляет фразу «действующих под единым руководством»? Кроме того, законодатель называет две разновидности преступного сообщества - структурированную (сплоченную - в прежней редакции ч. 4 ст. 35 УК РФ) организованную группу и объединение организованных групп. Надо ли считать, что они приравниваются друг к другу? Могут ли организованные группы, входящие в объединение, не обладать признаком структурированности? Утрачивают такие группы свою самостоятельность полностью или частично? Безусловно, эти вопросы создают на практике существенные, а порой и непреодолимые трудности в доказывании, поэтому от подобного выделения, по нашему мнению, нужно отказаться. Попытка дать ответы на эти вопросы предпринята Пленумом Верховного Суда РФ в п. 5 Постановления от 10 июня 2010 г. N 12: «Объединение организованных групп предполагает наличие единого руководства и устойчивых связей между самостоятельно действующими организованными группами, совместное планирование и участие в совершении одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений, совместное выполнение иных действий, связанных с функционированием такого объединения». Нам кажется, что если речь идет о наличии единого руководства, совместном планировании и совместном совершении преступлений, то это означает, что организованные группы "переросли" самих себя и превратились в преступное сообщество.

В связи с изложенным представляется неправильным ни признание преступного сообщества разновидностью организованных групп (структурированных и сплоченных), ни признание его объединением организованных групп

Преступное сообщество в действительности является преступной организацией и должно определяться через последнюю. Это позволит, во-первых, избежать двойного наименования; во-вторых, провести четкую грань между организованной группой и преступным сообществом; в-третьих, подчеркнуть сплоченность (этот признак в ч. 4 ст. 35 УК РФ уже не упоминается, но ссылка на него имеется в указанном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ) и структурированность преступного сообщества.

Из понимания преступного сообщества как преступной организации вытекают и его признаки. В связи с этим, на наш взгляд, вряд ли можно согласиться с существующим в литературе мнением, что преступные сообщества и преступные организации - разные виды организованных преступных формирований

Не представляется приемлемым и предложение признавать организованную группу, банду, незаконное вооруженное формирование, преступную организацию формами преступного сообщества.

Многих авторов не устраивает цель создания преступных сообществ - для совершения тяжких или особо тяжких преступлений. Доводы по этому поводу сводятся к следующему. Создание преступного сообщества с целью совершения иных преступлений в соответствии с прямым требованием закона не может квалифицироваться по ст. 210 УК РФ, что, безусловно, сужает возможности правоохранительных органов. Более того, отдельные авторы исходя из того, что в ч. 4 ст. 35 (в прежней редакции) УК РФ не были раскрыты признаки преступного сообщества (сплоченность, цель), признавали преступное сообщество уголовно-правовой фикцией, нуждающейся в аннулировании.

Определение признаков преступного сообщества действительно вызывает трудности. По этому вопросу позиции зачастую расходятся кардинально. Тем не менее понятно, что точное определение понятия и признаков преступного сообщества имеет теоретическое и практическое значение. К сожалению, новая редакция ч. 4 ст. 35 УК РФ вопросы не сняла. Следовательно, должно быть найдено приемлемое определение преступного сообщества и точно установлены его признаки. В литературе такие попытки предпринимаются многими авторами.

Например, предлагается следующее вычленение основных свойств преступных сообществ, а именно:

- значительное число лиц, входящих в преступное сообщество (преступную организацию), - от 20 - 30 человек, а не от 2 - 3, как в организованной группе;

- функциональная и иерархическая структура;

- наличие межрегиональных, а нередко и зарубежных связей;

- коррумпированность;

- значительный объем дохода от преступной деятельности

Необходимо заметить, что указанные признаки дают больше криминологическую характеристику преступного сообщества и ни один из них в уголовном законе не указан. При этом следует признать, что их отражение наряду с уголовно-правовыми признаками в нормативных актах целесообразно. В то же время не совсем понятно, как быть в случаях, когда будут установлены не все указанные признаки, а лишь некоторые из них. Например, возможно ли признать наличие преступного сообщества при отсутствии межрегиональных связей? Далее, может ли преступное сообщество состоять, например, из 10 - 15 человек? Какой объем дохода от преступной деятельности является значительным? Впрочем, в утратившем силу Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 2008 г. содержался ответ на эти вопросы и указывалось на сочетание в различной совокупности таких признаков.

Организация - это целевая общность людей, деятельность которых интегрирована и соответствующим образом упорядочена. Организационная деятельность представляет собой процесс, состоящий из следующих последовательных, сменяющих друг друга этапов: создание организации - ее проектирование и построение; функционирование организации - создание условий для ее эффективной деятельности; развитие организации - выявление проблем и осуществление мер по их разрешению в целях совершенствования и повышения эффективности деятельности организации.

Организация как система развивается без четко выраженного аппарата управления (хотя и имеющегося в принципе) до определенного порога сложности. При превышении этого порога дальнейшее развитие системы (качественный скачок в развитии) возможно, как правило, лишь при появлении аппарата управления. Оформившееся преступное сообщество уже характеризуется наличием в нем специализированного "персонала", прошедшего специальную подготовку и выполняющего функцию управления с руководителем во главе. В литературе отмечается, что с усложнением системы происходит и усложнение управления ею (принцип необходимой сложности) - вплоть до выделения процесса управления в самостоятельную функцию со специальным органом, реализующим эту функцию. В противном случае хотя бы просто в силу своих размеров, возросшего количества взаимосвязей и прочего система становится неустойчивой, с непредсказуемым, хаотическим поведением; при отсутствии достаточно сложной системы управления возникает угроза разрушения системы.

Таким образом, аппарат управления, возглавляемый руководителем, противодействует факторам дезорганизации, способствует эффективному функционированию преступного сообщества и достижению поставленных целей.

Именно поэтому в преступных сообществах особое место занимают связи, которые лучше всего было бы назвать системообразующими. Примером таких связей являются связи управления. Структура преступного сообщества может характеризоваться как по «горизонтали» (когда имеются в виду связи между участниками преступного сообщества), так и по «вертикали». «Вертикальная» структура приводит к понятию уровней преступного сообщества и иерархии этих уровней. Иерархия - это порядок подчинения низших уровней высшим. Любая преступная организация имеет иерархическую структуру, поскольку состоит из подразделений, которые делятся на все более мелкие организационные единицы. В классической теории организации понятию иерархической структуры соответствует «принцип лестницы», предполагающий деление власти и ответственности по вертикали иерархии и распределение обязанностей между подразделениями.

Специфическим способом регулирования многоуровневой иерархии является управление - разнообразные по формам и по «жесткости» способы связи уровней, обеспечивающие нормальное функционирование и развитие преступного сообщества. Управление служит средством достижения целей, стоящих перед организацией, позволяет сделать систему гибкой и повысить ее эффективность. Функция управления включает планирование деятельности преступного сообщества, координацию деятельности подразделений, контроль за их деятельностью и ее регулирование, учет и оценку результатов. Управление обеспечивает постоянный контроль за деятельностью преступного сообщества и оказывает необходимое воздействие на него с тем, чтобы удерживать его параметры в заданных пределах для достижения поставленных перед ним целей.

Преступная организация может быть признана таковой только при наличии сплоченности. Причем это сплоченность в полном смысле слова, самый высокий ее уровень, поскольку любая группа по определению действительно сплочена. В группе лиц, группе лиц по предварительному сговору уровень сплоченности низок, в организованной группе он достигает уровня устойчивости. Следующий уровень сплоченности свидетельствует, что это уже не организованная группа, а преступная организация.

В настоящее время законодатель в ч. 4 ст. 35 УК РФ четко установил, что преступное сообщество может быть создано для совместного совершения даже одного тяжкого или особо тяжкого преступления. В п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 2010 г. N 12 указывается, что преступное сообщество создается для совершения одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений.

В новом законодательном определении преступного сообщества нельзя признать приемлемым указание на «получение прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды». Совершенно очевидно, что преступное сообщество может быть создано отнюдь не только для материальной выгоды, а, например, в экстремистских целях. Отметим по этому поводу и противоречивость ч. 4 ст. 35 и ч. 1 ст. 210 УК РФ. Если в ч. 4 ст. 35 УК РФ указано на получение выгоды, то в ч. 1 ст. 210 УК РФ такого указания нет. Это, на наш взгляд, будет дезориентировать судебную практику.

Таким образом, преступное сообщество как система жестко упорядочено, построено по иерархическому принципу: в нем доминируют сильные связи господства и подчинения, наверху иерархической лестницы стоит аппарат управления (командный модуль) с руководителем во главе. Все это подчинено главной цели - сохранить сложившуюся структуру, в особенности ее доминирующую часть. Отметим, что в действующей редакции ч. 4 ст. 35 УК РФ употреблено слово "структурированная", но, к сожалению, применительно к организованной группе. На наш взгляд, как уже указывалось, структурированность характерна для преступного сообщества как преступной организации. Как мы отмечали, определение преступного сообщества через организованную группу не может быть признано правильным. При этом система способна достичь равновесия и стать практически невосприимчивой к слабым внешним воздействиям.



ГЛАВА 2. ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ И РАЗГРАНИЧЕНИЯ БАНДЫ, НЕЗАКОННОГО ВООРУЖЕННОГО ФОРМИРОВАНИЯ И ПРЕСТУПНОГО СООБЩЕСТВА

2.1 Структурированность организованной группы: понятие и ее установление

уголовный банда преступный вооруженный

В Уголовном кодексе РФ предусмотрены два вида организованных групп. Если первая их разновидность определяется на основе признака устойчивости (ч. 3 ст. 35 УК РФ), то вторая - путем указания и на признак их структурированности (ч. 4 ст. 35 УК РФ), который был введен в законодательное определение преступного сообщества (преступной организации) на основе ФЗ от 3 ноября 2009 г. N 245-ФЗ вместо признака сплоченности.

При этом в целом ряде постановлений Пленума Верховного Суда РФ устойчивость организованной группы определяется на основе таких критериев, как наличие организатора, распределение между ее членами функций при подготовке и совершении преступлений, тесная взаимосвязь между ними и др. Эти критерии, как нам представляется, свидетельствуют не только об устойчивости, но и структурированности организованной группы как разновидности преступного сообщества (преступной организации).

Уяснение признака структурированности имеет, мы бы сказали, решающее значение для разграничения организованной группы (ч. 3 ст. 35 УК РФ), с одной стороны, и преступного сообщества (преступной организации) - с другой, и соответственно, для квалификации содеянного. Правильное понимание правовой природы структурных подразделений преступного сообщества имеет «огромное» значение, поскольку она предполагает уяснение основного конститутивного признака - структурированности, который может позволить разграничить преступное сообщество и иные формы соучастия. Они пришли к выводу, что признак структурированности нуждается в дальнейшей формализации. Вслед за сложившейся судебной практикой, по их мнению, необходимо признать, что под структурными подразделениями преступного сообщества следует понимать созданные или включенные в его состав организованные группы, которые в рамках и в соответствии с целями преступного сообщества осуществляют преступную деятельность. А под структурированностью предлагается понимать наличие в составе преступного формирования двух или более организованных групп.

По мнению А. Мондохонова, отсутствие в уголовном законе определения структурированности организованной группы, структурного подразделения преступного сообщества и единых критериев его разграничения с другими формами соучастия обусловливает то, что вопросы наличия или отсутствия структурного подразделения и его отличия от группы лиц по предварительному сговору или организованной группы разрешаются преимущественно в судебной практике. Он пришел к выводу, что структурированность организованной группы как признак преступного сообщества (преступной организации) соответствует объединению организованных групп, действующих под единым руководством, и представляется излишним указание данного признака в легальном определении преступного сообщества (преступной организации).