Правовая охрана музыкального произведения как результат авторского права

Разумеется, непосредственно с реализацией прав композиторов и иных обладателей прав на музыкальные произведения связаны случаи управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения и отрывки из музыкально - драматических произведений при их публичном исполнении и сообщении в эфир или по кабелю, включая ретрансляцию (подпункт 1 п. 1 ст. 1244 ГК РФ), и осуществления прав композиторов - авторов использованных в аудиовизуальном произведении музыкальных произведений на получение вознаграждения при публичном исполнении и сообщении в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения (подпункт 2 п. 1 ст. 1244).

В то же время управление правом следования, предусмотренное подпунктом 3 п. 1 ст. 1244 ГК РФ, должно осуществляться и в отношении авторских рукописей (автографов) музыкальных произведений согласно упомянутым выше положениям ст. 1293.

Обладатели прав на музыкальные произведения являются одними из основных потенциальных получателей вознаграждения, которое должно собираться при осуществлении прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограммы и аудиовизуальных произведений в личных целях (подпункт 4 п. 1 ст. 1244 ГК РФ), о чем уже упоминалось ранее.

Сбор вознаграждения для исполнителей и изготовителей фонограмм за публичное исполнение и сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (подпункты 5 и 6 п. 1 ст. 1244 ГК РФ), также в значительной мере оказывается связан с использованием музыкальных произведений, поскольку именно музыка в большинстве случаев составляется содержанием таких фонограмм.

В отношении авторских прав на музыкальные произведения действуют общие ограничения авторских прав, устанавливаемые для всех видов произведений, а также весьма немногочисленные специальные положения, выводящие отдельные случаи использования музыкальных произведений из сферы авторско-правовой охраны. К числу последних относится ранее уже содержавшаяся в законодательстве Статья 22 Закона РФ от 09.07.1993г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах». возможность свободного публичного исполнения музыкального произведения во время официальной или религиозной церемонии либо похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии (ст.1277 ГК РФ).

Кроме того, новое для российского законодательства ограничение авторских прав, правда применимое не только в отношении музыкальных произведений, закреплено в п. 3 ст. 1274 ГК РФ, предусматривающем возможность создания произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и последующего использования этой пародии либо карикатуры без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведения и без выплаты ему вознаграждения. На наш взгляд, до тех пор, пока не будет сформирована необходимая судебная практика, применения данного положения может приводить к значительным злоупотреблениям и конфликтам.

Глава 2. Правовая охрана фонограмм с записями исполнений музыкальных произведений

2.1 Фонограмма как объект смежных прав. Субъект прав на фонограмму

История законодательства о правах на фонограмму невелика Впервые нормы, посвященные праву на фонограмму как объект смежного права, появились в 1936 г. в австрийском Законе об авторском праве. В нашей стране право, смежное с авторским, возникло в 1991 г. с принятием Основ гражданского законодательства. . Впервые нормы о праве на фонограмму как смежном праве появились в австрийском Законе об авторском праве 1936 г. В российском законодательстве это смежное право возникло совсем недавно - с принятием Основ гражданского законодательства 1991 г. (в виде «права создателя звукозаписи»). Дальнейшее развитие этот институт (уже как право производителя фонограммы) получил в рамках Закона об авторском праве - среди норм о смежных правах. И наконец, в четвертой части ГК РФ праву на фонограмму посвящен отдельный параграф (§ 3 гл. 71). Увеличение числа законодательных норм о фонограммах является свидетельством роста значимости фонограмм как объекта гражданского оборота.

Определение фонограммы дано в п. 1 (подп. 2) ст. 1304 ГК РФ: фонограмма - это любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение. В данном определении нужно отметить следующие моменты:

- должна наличествовать запись, т.е. определенная статичная фиксация соответствующих звуков. Срок существования такой записи принципиального значения не имеет: например, фонограммой можно признать и запись, произведенную в оперативную память компьютера, до тех пор, пока такая запись существует (пусть и непродолжительное время);

- фонограмма должна быть исключительно звуковой записью. Соответственно звуковая дорожка определенного аудиовизуального произведения (например, кинофильма) не может рассматриваться в качестве фонограммы, а значит, продюсер такого аудиовизуального произведения не получит в дополнение к приобретенным им авторским правам еще и смежные права на фонограмму. Это правило призвано исключить возможность двойной охраны одного и того же объекта и необходимость получения разрешения на использование аудиовизуального произведения отдельно у владельца прав на аудиовизуальное произведение и отдельно у изготовителя фонограммы;

- объектами записи могут быть не только исполнения произведений литературы, науки и искусства, но и вообще любые звуки и их комбинации независимо от происхождения, назначения и т.п. В качестве фонограммы может охраняться запись пения птиц, шума города, звуков работы различных технических устройств и т.д. Не имеет значения и наличие или отсутствие творческой составляющей в записываемом объекте. Возможна и ситуация, когда соответствующее произведение исключено из перечня объектов авторского права (например, Государственный гимн), но это не мешает изготовителю фонограммы приобрести права на соответствующую звукозапись. Однако если объект записи является самостоятельным объектом охраны (на него существуют авторские права или права исполнителя), то использование фонограммы должно осуществляться с соблюдением прав таких лиц (п. 2 ст. 1323 ГК РФ);

- звуковая запись может быть любой - не играет роли ни технология записи, ни вид носителя и т.д. Это означает, во-первых, что изготовитель фонограммы имеет полную свободу выбора подобных характеристик звукозаписи, его право возникнет в любом случае, во-вторых, что изменение вида носителя, формы записи и т.д. не дает возможности вывести фонограмму из-под контроля правообладателя. Так, например, лицо, создавшее MP3-файл на основе чужой фонограммы, точно так же должно получить согласие правообладателя на последующее использование созданной им записи, как и в случае, если бы речь шла о фонограмме в ее первоначальном формате. Если в будущем с развитием техники появится новый носитель, то право на фонограмму будет автоматически распространено и на использование фонограммы на этом носителе и т.д.;

- способы записи звуков могут быть самыми разными, это также не влияет на право изготовителя фонограммы. Фонограммой признается запись не только самих звуков, но и их отображений, позволяющих восстановить оригинальный звуковой ряд с помощью техники. В Гражданском кодексе под отображением звуков понимается их представление в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств (ст. 1305). Это позволяет признавать фонограммами (что будет влечь предоставление их создателям соответствующего комплекса прав) также записи не только звуков, но и определенных инструкций, предназначенных для электронного устройства (например, сюда можно отнести звукозаписи в формате MIDI - Musical Instrument Digital Interface и др.).

Данное в ГК РФ определение соответствует определениям фонограммы, используемым в Римской конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (ст. 3, «b») и в Женевской конвенции об охране интересов производителей фонограмм (ст. 1, «a»). Подобный подход применяется и в законодательстве многих европейских стран. В то же время в странах англосаксонской правовой системы права на фонограмму охраняются в рамках авторского права, поскольку авторское право в этих странах не ограничивает сферу своего действия только объектами, имеющими творческое происхождение.

Нужно различать оригинал и экземпляры фонограммы. Оригинал фонограммы - это первоначальная фиксация определенных звуков. Экземпляром фонограммы согласно ст. 1305 ГК РФ будет признаваться любая копия фонограммы на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков либо их отображения, зафиксированные в этой фонограмме.

Не требуется, чтобы экземпляр фонограммы был точным повторением оригинала. Более того, прямо допускается, что на экземпляре фонограммы будет зафиксирована лишь часть звуков, присутствующих в оригинале. Это правило введено в целях расширения защиты интересов правообладателя и дает ему возможность контролировать использование и фрагментов фонограммы. По этой же причине в законе не ограничен выбор носителя экземпляра фонограммы («любой носитель») или способа изготовления экземпляра. Даже если избранный способ изготовления или вид носителя объективно будет неудачен (например, тем, что он негативно скажется на качестве фиксации звукозаписи), это не приведет к тому, что созданная в результате неудачная копия фонограммы не будет признана ее экземпляром. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) // Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 387

В то же время признание подобной копии экземпляром фонограммы позволяет изготовителю фонограммы бороться против такого копирования, поскольку в комплекс прав изготовителя фонограммы входит и право на защиту фонограммы от искажения (подп. 3 п. 1 ст. 1323 ГК РФ).

Субъект права на фонограмму

Введение права на фонограмму в перечень смежных прав имеет целью защитить интересы лица, организующего создание звуковой записи. Из этого следует, что право будет предоставляться лицу независимо от наличия или отсутствия творческой составляющей в его деятельности. Для того, чтобы приобрести права на фонограмму, достаточно взять на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков (ст. 1322 ГК РФ).

Следует отметить, что Закон об авторском праве и смежных правах использовал такие термины, как «изготовитель фонограмм» и «производитель фонограмм». Первый термин в большей степени соответствует международной практике, и поэтому он применяется в действующем законодательстве. Гришаев С.П.Смежные права // СПС «КонсультантПлюс»

Указание на «инициативу и ответственность» означает, что для приобретения прав изготовителя фонограммы не всегда требуется совершение фактических действий по изготовлению фонограммы. Изготовление фонограммы можно заказать другому лицу, подобная практика является весьма распространенной. В таких случаях «взятие на себя инициативы и ответственности» должно быть осуществлено в определенных юридических формах: например, в виде договора на осуществление звукозаписи на концерте. Если лицо само осуществляет изготовление записи, то «взятие на себя инициативы и ответственности» будет выражаться в фактических действиях по осуществлению такой записи.

Важно заметить, что речь идет только о первой записи. Любая последующая перезапись фонограммы не будет приводить к возникновению новых прав на фонограмму. Например, если идет прямая трансляция концерта в эфир, то лицо, осуществившее его первую запись, может приобрести права на созданную фонограмму (разумеется, при условии соблюдения прав исполнителей - см. п. 1, подп. 3 п. 2 ст. 1317 ГК РФ). Но если в промежутке между исполнением и передачей в эфир создавалась запись такого исполнения и именно она потом передавалась в эфир (т.е. существовал некоторый, хоть и небольшой, сдвиг во времени между исполнением и его трансляцией), то лицо, записавшее концерт «с эфира», прав на фонограмму не приобретет. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации (постатейный) // Под ред. В.В. Погуляева. М., 2008. С.86.

На практике осуществление записи может вестись одновременно несколькими лицами (в частности, речь политического деятеля может быть записана параллельно многими информационными агентствами). Поскольку в этом случае запись будет производиться такими лицами самостоятельно и одновременно (т.е. все подобные записи будут «первыми»), права таких лиц на созданные ими фонограммы также будут независимыми друг от друга.

Права на фонограмму могут принадлежать как российским, так и иностранным лицам, а также лицам без гражданства. При этом изготовителем фонограммы может быть как физическое, так и юридическое лицо.

Согласно статье 1328 ГК РФ исключительное право на фонограмму действует на территории Российской Федерации в следующих случаях: 1) если изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; 2) если фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации, а также 3) в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

В первом случае имеет значение только национальная принадлежность соответствующего физического или юридического лица, тогда как место изготовления фонограммы, место проживания этого лица и тому подобные обстоятельства во внимание не принимаются. Поэтому права на фонограмму будут признаваться по российскому праву, например, и в том случае, когда фонограмма была создана за пределами России постоянно проживающим в другой стране лицом, если оно сохранило российское гражданство.

Во втором случае, напротив, национальная принадлежность изготовителя фонограммы не имеет значения. Важно только, где фонограмма обнародована или где ее экземпляры впервые публично распространялись. В зависимости от того, произошло это в России или за ее пределами, исключительное право на фонограмму действует или не действует на территории Российской Федерации. Поскольку в нормах ГК РФ, посвященных праву на фонограмму, нет специального определения обнародования фонограммы, следует использовать по аналогии (п. 1 ст. 6 ГК РФ) определение, содержащееся в главе об авторском праве. Поэтому согласно пункту 1 статьи 1268 ГК РФ обнародованием фонограммы следует считать действие, которое впервые делает фонограмму доступной для всеобщего сведения любым способом. Это означает, что фонограмма будет признаваться обнародованной и в том случае, когда она лишь публично исполнена, но ее экземпляры не распространялись. Если же лишь распространяются экземпляры фонограммы, то такое распространение должно иметь характер публичности, что означает, в частности, необходимость обеспечить распространение такого количества экземпляров фонограммы, чтобы можно было удовлетворить разумные потребности публики. Поэтому распространение фонограммы впервые лишь в единичных экземплярах не может признаваться достаточным для того, чтобы считать его первым публичным распространением фонограммы.

По сравнению с Законом об авторском праве в ГК РФ круг отношений, для которых исключительное право на фонограмму признается по российскому праву (п. 2 ст. 1324 ГК РФ), стал значительно шире, поскольку указанный Закон говорил не об обнародовании, а лишь об «опубликовании» фонограммы, сводя возможные формы ее использования к выпуску в обращение экземпляров фонограммы (абз. 13 ст. 4 и подп. 2 п. 2 ст. 35).

Предусмотренная в статье 1328 ГК РФ третья группа случаев, в которых в России признается исключительное право на фонограмму, позволяет восполнить определенную ограниченность первых двух критериев, дополняя их правилами, установленными международными договорами Российской Федерации.

Международными договорами Российской Федерации, предусматривающими охрану прав изготовителей фонограмм, являются Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, заключенная в Риме 26 октября 1961 г. (Римская конвенция), и Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм, заключенная в Женеве 29 октября 1971 г. (Женевская конвенция о фонограммах).

авторский право музыкальный фонограмма

Римская конвенция (ст. 5) предусматривает предоставление участвующими в ней государствами национального режима охраны производителям фонограмм при соблюдении любого из следующих условий:

a) производитель фонограммы является гражданином другого договаривающегося государства (критерий гражданства производителя);

b) первая запись звука осуществлена в другом договаривающемся государстве (критерий места первой записи);

c) фонограмма впервые опубликована в другом договаривающемся государстве (критерий места публикации).

В этом перечне присутствует критерий, которого нет в ст. 1328 ГК РФ, - критерий места первой записи. Дело в том, что ст. 5 Римской конвенции разрешает государствам-участникам Конвенции исключить в своем законодательстве критерий места первой записи или критерий места публикации по своему выбору. Российская Федерация воспользовалась этой возможностью и при присоединении к Римской конвенции оговорила неприменение критерия места первой записи. Таким образом, осуществление первой записи фонограммы на территории Российской Федерации само по себе не является основанием для возникновения в России исключительного права на фонограмму.

В свою очередь, Женевская конвенция (ст. 2) обязывает государства - участников Конвенции охранять интересы производителей фонограмм, являющихся гражданами других государств-участников, от производства копий фонограмм без согласия производителя и от ввоза таких копий всякий раз, когда упомянутые производство или ввоз осуществляются с целью их распространения среди публики, а также от распространения этих копий среди публики.

Учитывая, что обе эти Конвенции охватывают очень большое количество участников (на 1 августа 2007 г. в Римской конвенции участвовали 86 государств и 76 - в Женевской), можно считать, что иностранные правообладатели будут достаточно хорошо защищены в Российской Федерации.

Однако признание в России исключительного права за иностранными изготовителями фонограмм в соответствии с международными договорами Российской Федерации осуществляется при одновременном наличии двух условий, а именно: в отношении фонограмм, (1) не перешедших в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти объекты и (2) не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного ГК РФ срока действия исключительного права (п. 3 ст. 1304). Таким образом, если фонограмма переходит в общественное достояние в стране своего происхождения, то она не будет охраняться и в Российской Федерации, даже если в России срок охраны такой фонограммы не истек. Иными словами, если в стране происхождения фонограмма не охраняется, законодатель считает нецелесообразным охранять ее и в России. Это правило, конечно, не применяется к случаям, когда фонограмма создана российским гражданином или российским юридическим лицом.

И наоборот, иностранное лицо не может требовать защиты своих прав в Российской Федерации на основании международных договоров, если срок действия исключительного права, установленный в России, истек. Это исключает возможность для иностранного лица получать охрану своих прав в России в течение большего срока (когда такой больший срок предусмотрен в законодательстве страны происхождения фонограммы), чем это предусмотрено ГК РФ.

Стоит заметить, что в силу поправок, внесенных в Закон об авторских прав в 1995 г., смежные права иностранных физических и юридических лиц признавались на территории Российской Федерации только в соответствии с международными договорами Российской Федерации. Фактически, в силу неудачной формулировки, с 1995 по 2003 г. (когда Россия присоединилась к Римской конвенции) к иностранным лицам правило о месте первого обнародования не применялось.

2.2 Правовое регулирование отношений по использованию фонограмм с записями исполнений музыкальных произведений

Значительное число предприятий сферы торговли и услуг, от самых крупных до совсем небольших, для привлечения клиентов и создания благоприятной атмосферы проигрывают в зале обслуживания различные звуковые записи (фонограммы). Это могут быть записи конкретных исполнителей, звуки для релаксации (шум воды, леса), передачи музыкальных радиостанций. Но часто ли предприниматели задумываются, насколько правомерно использование музыки и не нарушают ли они при этом права исполнителей и изготовителей фонограмм? Анализ законодательства в сфере интеллектуальной собственности свидетельствует о том, что бездоговорное и бесплатное использование фонограмм предпринимателями приводит к нарушению прав указанных лиц. К сожалению, не многие знают, что за звучание музыки в своем кафе или магазине предприниматель должен заплатить.

Рассмотрим более подробно, какие нормы действующего законодательства являются основанием для того, чтобы предприниматель «платил за музыку», каков размер таких выплат и что ждет того, кто все же решит не платить.

Как было сказано выше, до 1 января 2008 г. нормы, обязывающие производить выплаты за фонограммы, устанавливал Закон об авторских правах. После введения в действие части четвертой ГК РФ, включившей весь массив законодательства в сфере интеллектуальной собственности, следует руководствоваться положениями гл. 71 «Права, смежные с авторскими» части четвертой ГК РФ, где праву на фонограммы посвящен отдельный параграф.

Постановлениями Правительства РФ от 29.12.2007 № 988 и № 992 утверждены Положение о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, и Правила сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Использование фонограмм в предпринимательской деятельности и ранее влекло обязанность по выплате вознаграждения за каждое такое использование (ст. 39 Закона об авторских правах). Но поскольку с 1 января 2008 года вступила в силу четвертая часть ГК РФ, посвященная вопросам использования результатов интеллектуальной деятельности, то в соответствии с ней и принимаются подзаконные нормативные акты, подробно регламентирующие новые нормы.

Сбор, распределение и выплата такого вознаграждения, как и ранее, осуществляются организациями, управляющими правами производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе. Но теперь это смогут делать только те управляющие организации, которые имеют государственную аккредитацию (ч. 2 ст. 1326 ГК РФ).

Такую аккредитацию будет проводить федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере авторского права и смежных прав (Россвязьохранкультура) отдельно по каждой из шести сфер коллективного управления, названных в ст. 1244 ГК РФ. Одной из них и является осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Основное отличие аккредитованной организации от иных организаций по управлению правами на коллективной основе состоит в том, что она вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми есть договорные правоотношения, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее договоры не заключены (ч. 3 ст. 1244 ГК РФ).

Новый подход решает проблему для тех организаций и предпринимателей, которые используют фонограммы путем включения различных радиопрограмм в магазине, ресторане и т.п. Поскольку они не знают заранее, чьи именно фонограммы будут звучать, то и не могут выявить все необходимые управляющие организации и заключить с ними соответствующие договоры. Таким образом, раньше они всегда могли быть обвинены в нарушении закона. Теперь же пользователям остается дождаться, когда аккредитация таких организаций будет произведена, и заключить договор с одной из них, не беспокоясь при этом о том, чьим представителем она является (на основе договора), а чьим нет.

Управляющим организациям также будет выгодно получить аккредитацию для обретения большей популярности у подобных пользователей.

Для получения аккредитации организации необходимо будет представить немало документов, в том числе копию бухгалтерского баланса с приложением аудиторского заключения и сведения о договорах с правообладателями, срок действия которых истекает не ранее чем через год после подачи документов заявителем, а также о лицензионных договорах и (или) договорах о выплате вознаграждения, по которым производится сбор и выплата вознаграждения.

Аккредитация первоначально будет предоставляться на 5 лет, далее организации, не имеющие замечаний к своей деятельности со стороны контролирующих органов, смогут получить ее на срок от 5 до 10 лет.

Как же будет производиться сбор и выплата вознаграждений? Вознаграждения должны будут выплачиваться отдельно за сообщение фонограмм в эфир или по кабелю (организациями эфирного или кабельного вещания) и отдельно за публичное исполнение фонограмм (организациями и предпринимателями, осуществляющими или организующими публичное исполнение фонограмм с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения).

Собранное аккредитованной организацией вознаграждение будет распределяться между изготовителем фонограммы и исполнителем поровну (ч. 3 ст. 1326 ГК РФ). Отметим, что ранее допускалось распределение и в иной пропорции при наличии соответствующего соглашения. Сроки выплаты вознаграждения, его размер, а также перечень сведений и документов, необходимых для сбора и распределения вознаграждения, определяются в договоре, заключаемом плательщиком вознаграждений с аккредитованной организацией. При расчете размера вознаграждения должны учитываться следующие моменты:

- минимальные ставки авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений и за сообщение произведений в эфир, а также за сообщение произведений по кабелю;

- является ли использование фонограмм основным видом деятельности для плательщика или нет;

- платность или бесплатность входа для слушателей (посетителей);

- размер вознаграждения, который при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичное использование фонограмм, в том числе за рубежом.

На сегодняшний день создано значительное число организаций, управляющих правами на коллективной основе. Согласно п. 3 ст. 1242 ГК РФ основанием для деятельности подобной организации является письменный договор, заключаемый такой организацией с правообладателями о передаче полномочий по управлению правами. С пользователями организация по управлению правами на коллективной основе заключает лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ей в управление правообладателями, и собирает с пользователей вознаграждение за использование произведений (п. 1 ст. 1243 ГК РФ).

Анализ законодательства показывает, что законодателем сделан важный шаг в области некоторого упорядочивания правового регулирования коллективного управления правами. В частности, теперь прямо указывается, что организации по коллективному управлению:

1) должны основываться на членстве (ст. 1242 ГК РФ);

2) проходить государственную аккредитацию в случае, если они хотят действовать от имени всех правообладателей;

3) обязаны, если они претендуют на получение государственной аккредитации, принимать всех желающих правообладателей в свои члены (ст. 1244 ГК РФ).

В то же время произошло резкое сокращение количества сфер, в которых допускается «расширенное коллективное управление», т.е. возможность сборов для всех авторов и иных правообладателей соответствующей категории. Такая возможность предусмотрена только для специально указанных в ст. 1244 ГК РФ случаев, к числу которых оказались отнесены в основном случаи, связанные с публичным исполнением музыки, использованием музыкальных произведений и фонограмм на радио, некоторые сборы с телевидения.

Состоявшееся ограничение сфер, в которых допускается использование принципов расширенного коллективного управления правами, не только осложняет положение многих категорий пользователей, но одновременно также лишает многие категории правообладателей перспектив получения причитающегося им вознаграждения без внесения дополнительных изменений в положения ГК РФ. Близнец И.А. Изменение правового регулирования вопросов авторских и смежных прав // Закон. 2007. № 10. С. 39.

По-прежнему в сфере коллективного управления заметным остался перевес «музыкальных» прав по сравнению с правами авторов и издателей литературных, художественных, фотографических и иных видов произведений. Так, компенсационное вознаграждение за так называемое домашнее копирование (ст. 1245 ГК РФ) предполагается собирать только за использование фонограмм и аудиовизуальных произведений, несмотря на то что в настоящее время все большему копированию подвергаются выраженные в цифровой электронной форме аудиокниги, учебные материалы и другие объекты, содержащие литературные, научные, художественные, фотографические и иные «немузыкальные» произведения.

Согласно п. 3 ст. 1263 ГК РФ при публичном исполнении или сообщении в эфир аудиовизуального произведения, т.е. при его демонстрации в кинотеатрах или показе по телевидению, авторы музыкальных произведений обладают особым правом на получение дополнительного вознаграждения, которое будет собираться для них с кинотеатров и телекомпаний; остальные авторы такого права не имеют, а в результате изменения соответствующей формулировки такого права оказались лишены даже авторы текстов музыкальных произведений, поскольку все собираемое на основании указанной статьи вознаграждение будет распределяться только между композиторами.

Многие организации по управлению правами дублируют друг друга и устанавливают разные ставки, в том числе за использование фонограмм. Так, основными организациями в сфере коллективного управления смежными правами исполнителей и изготовителей фонограмм являются: Российское общество по управлению правами исполнителей (РОУПИ), Российское фонографическое агентство (РФА), Российский союз правообладателей (РСП), созданный недавно при поддержке РАО. Стоит отметить, что указанные организации находятся не в самых дружеских отношениях, поскольку конкурируют в борьбе за тех, кто заключит с ними договоры по выплате вознаграждения за использование фонограмм.

Главное отличие аккредитованной организации будет состоять в том, что кроме управления правами тех правообладателей, с которыми у организации заключены соответствующие договоры, она вправе управлять правами и собирать вознаграждение и для тех правообладателей, с которыми такие договоры отсутствуют. То есть она «по умолчанию» представляет интересы всех исполнителей и изготовителей фонограмм. На практике данное обстоятельство призвано значительно облегчить жизнь предпринимателя, использующего фонограммы, поскольку не важно, заключен у такой организации договор с конкретным исполнителем и изготовителем фонограмм или нет. Однако на сегодняшний день ни одна организация пока не получила государственную аккредитацию.

К плательщикам за использование фонограмм относятся клубы, Дворцы культуры, площади, улицы, театры, концертные площадки, клубы, дискотеки, парки, стадионы, кинотеатры, казино, бары, кафе, рестораны, магазины, парикмахерские и даже маршрутные такси. Данный перечень является открытым.

Так, в Положении Российского авторского общества (РАО) о ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение музыкальных произведений (с текстом или без текста), отрывков музыкально-драматических и иных произведений (утв. Постановлением Авторского совета РАО от 12 декабря 2008 г. № 3) все плательщики поделены на 13 групп, для каждой из которых предусмотрен свой размер выплат http://rao.ru/orao/avsov/.

Согласно документу плательщиками вознаграждения за использование фонограмм являются:

1) в клубах, Дворцах и Домах культуры, Домах офицеров и на иных площадках при проведении концертов, театрализованных, эстрадных, новогодних елочных представлений, балов, шоу, программ варьете, цирковых и прочих представлений, показов мод, презентаций, предвыборных кампаний, фестивалей и конкурсов;

2) на улицах, площадях, открытых площадках (в том числе при проведении дня города, парадов, праздничных шествий, карнавалов и иных мероприятий, связанных с празднованиями или памятными датами, а также общественно-политических мероприятий и рекламных акций), в парках и садах культуры и отдыха (в том числе на аттракционах), на пляжах;

3) в ресторанах, кафе, барах и других предприятиях общественного питания;

4) в музыкальных клубах, ночных клубах, культурно-развлекательных центрах и казино, на дискотеках и танцевальных площадках;

5) в залах игры в боулинг, керлинг, на бильярде, в залах игровых автоматов, компьютерных клубах, интернет-кафе;

6) на территории музеев, а также в выставочных комплексах, выставочных залах, павильонах и на стендах при проведении выставок;

7) в предприятиях торговли, на торговых территориях и торговых точках;

8) в предприятиях сферы услуг, Дворцах бракосочетания и отделах ЗАГС, в иных предприятиях и организациях;

9) в организациях и учреждениях социальной сферы;

10) в гостиницах, мотелях, кемпингах, санаторно-курортных комплексах, пансионатах, на базах, в домах, и лагерях отдыха, в оздоровительных и спортивных лагерях;

11) в спортивных и спортивно-оздоровительных заведениях, клубах и центрах (фитнес-клубах, тренажерных залах, на стадионах, катках, роллердромах, в аквапарках, скейтпарках, на велотреках, горнолыжных спусках, в ледовых дворцах и т.п.);

12) в пассажирских транспортных средствах, в помещениях и на территории аэропортов, портов и вокзалов, на пристанях, платформах и перронах;

13) в кинотеатрах, видеосалонах и других общественных местах при публичном исполнении (показе) аудиовизуальных произведений.

Как видно из списка, платить должны все, даже ЗАГСы за исполнение вальса Мендельсона.

Для признания публичности использования фонограммы не требуется, чтобы конкретные люди фактически ее услышали, главное - создание такой возможности. Обратите внимание, что платить придется независимо от того, является ли использование фонограммы основным видом деятельности или нет (п. 2 Правил), а также от того, какая запись для этого использована - лицензионная или «пиратская».

Не секрет, что за использование фонограмм платят лишь немногие. Так, на сайте РОУПИ отмечается, что «в Новосибирске около полутора тысяч заведений общественного назначения, работа которых не мыслима без музыкального фона. И только один процент всех заведений отчисляет положенные по закону вознаграждения музыкантам, авторам текстов, исполнителям, создателям фонограмм и их родственникам, получившим права на эти записи. Оставшиеся 99 процентов заведений продолжают грубо нарушать закон» www.np-roupi.ru..

Для предпринимателя вопрос о том, сколько платить, безусловно, является актуальным. В Правилах, утвержденных Правительством РФ, отмечается, что при расчете вознаграждения во внимание принимаются следующие аспекты:

- какова минимальная ставка авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений и за передачу произведения в эфир по кабелю;

- является ли использование фонограмм основным видом деятельности для предпринимателя или нет;

- взимается ли плата за прослушивание с клиентов;

- каков размер вознаграждения, который при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичное использование фонограмм, в том числе за рубежом.

Как видно, ставки вознаграждения законодательно не установлены. Конкретный размер определяется аккредитованной организацией в договоре, заключаемом с предпринимателем.

Отметим для примера ряд цифр, зафиксированных в Положении о ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение музыкальных произведений (с текстом или без текста), отрывков музыкально-драматических и иных произведений. Для каждой из 13 указанных выше категорий РАО установило различные ставки.

В дополнение к установленным ставкам РАО использует понижающие коэффициенты в зависимости от численности жителей в населенном пункте: чем меньше жителей, тем ниже ставка. Корректирующие коэффициенты предусмотрены и для сетевых предприятий. Для тех, кто впервые заключает лицензионный договор с РАО, плата за первый год снижается на 20% (исключением являются тарифы, установленные в процентах).

На первый взгляд несколько абсурдным кажется тот факт, что предприниматель должен платить и тогда, когда включает какую-либо радиостанцию. Однако судебная практика подтверждает обязанность внесения платы и в этом случае. В частности, судом было подтверждено, что публичная трансляция передач радиостанции «Европа Плюс» в качестве фона без заключения соответствующих договоров с авторами музыкальных произведений, включенных в радиопередачи, либо без заключения лицензионного договора является неправомерной.

Судебное решение, приведенное далее, было принято несколько лет назад, но пока судебной практики по делам, связанным с выплатой вознаграждения за использование фонограмм предпринимателями, совсем немного. В настоящее время в судебном порядке взыскивается невыплаченное вознаграждение в основном с юридических лиц. Однако в ближайшем будущем, после проведения государственной аккредитации, стоит ожидать усиления активности по борьбе с неплательщиками, в том числе и индивидуальными предпринимателями.

Судебно-арбитражная практика. Общественная организация «Российское авторское общество» (РАО) в интересах группы авторов - членов РАО обратилась в суд с иском к К. о взыскании денежной компенсации за нарушение авторских прав. В исковом заявлении было отмечено, что 17 октября 2004 г. в помещении ресторана, в котором ответчица осуществляла предпринимательскую деятельность по организации питания и досуга, были публично исполнены музыкальные произведения, стоящие в программных блоках радиостанции «Европа Плюс». Соглашения с авторами не были оформлены надлежащим образом, что привело к нарушению их имущественного исключительного права.

Решением городского суда от 20 мая 2005 г. в удовлетворении исковых требований РАО было отказано. Последующими судебными инстанциями данное Решение было оставлено без изменения.

Однако Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила Решение городского суда, определение судебной коллегии по гражданским делам верховного суда республики и постановление президиума верховного суда республики. Дело было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции с указаниями на допущенные судами существенные нарушения норм материального права.

В частности, было отмечено следующее. Автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом, в том числе при публичном исполнении произведения. Разрешая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что К. не осуществляла незаконное публичное исполнение музыкальных произведений, посетителям ресторана была лишь предоставлена возможность прослушивания программы эфирного вещания радиостанции «Европа Плюс». Последующие судебные инстанции согласились с данным выводом.

Вместе с тем согласно ст. 4 Закона об авторских правах публичный показ, публичное исполнение или сообщение для всеобщего сведения - это любой показ, исполнение или сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного и кабельного вещания непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или вместе, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.

Передача организации эфирного или кабельного вещания является объектом смежных прав таких организаций. Использование исполнения допускается при условии выплаты исполнителю вознаграждения. Право на вознаграждение - неотъемлемое право исполнителя, и его невыполнение должно квалифицироваться как нарушение смежных прав. Следовательно, в силу закона к публичному исполнению музыкальных произведений относится любое сообщение передач организаций эфирного вещания, включающих данные произведения, в месте, открытом для свободного посещения, которым и является ресторан.

Как установил суд и усматривается из материалов дела, трансляция передач радиостанции «Европа Плюс» осуществлялась в помещении ресторана не для личного, а для коллективного прослушивания. Таким образом, публичное использование ответчиком музыкальных произведений, транслируемых радиостанцией «Европа Плюс», без заключения соответствующих договоров с авторами произведений либо безлицензионного соглашения является неправомерным Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ N 42-В07-4.

Получателями вознаграждения являются исполнители и изготовители фонограмм, чьи исключительные права на фонограммы и исполнения действуют (признаются) на территории России в соответствии со ст. ст. 1321 и 1328 ГК РФ.

Правилами предусматривается, что если сбор вознаграждения осуществляется одной аккредитованной организацией в отношении исполнителей и изготовителей фонограмм, то распределяется он в следующей пропорции: 50% - исполнителям, 50% - изготовителям фонограмм. Ранее при наличии соглашения допускалось распределение в иной пропорции.

Что касается конкретных исполнителей и изготовителей фонограмм, то вознаграждение распределятся пропорционально их фактическому использованию на основании отчетов, которые предприниматели представляют в аккредитованную организацию. Для подсчета точных сумм вознаграждения используются и другие сведения, в том числе статистические данные.

Вознаграждение выплачивается в сроки, предусмотренные уставом организации, но не реже четырех раз в год самой организацией, осуществляющей сбор вознаграждения, либо иной организацией, управляющей правами получателя (п. 6 Правил). Организация по управлению правами на коллективной основе не только выплачивает правообладателям вознаграждение, но и представляет им отчет об использовании их прав, о размере собранного вознаграждения и о суммах, удержанных из него (п. 4 ст. 1243 ГК РФ).

Невыплата вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм является не чем иным, как нарушением смежных прав указанных лиц. За подобное нарушение действующее законодательство предусматривает различные виды ответственности.

Статья 1311 ГК РФ устанавливает гражданско-правовую ответственность. Так, если правообладателю удастся доказать нарушение его прав, то он вправе требовать от нарушителя по своему выбору возмещения убытков или выплаты компенсации. Ее сумма составляет от 10 тыс. до 5 млн руб. (точная сумма определяется судом) или двойную стоимость правомерного использования такого объекта при сравнимых обстоятельствах.

Административная ответственность установлена ст. 7.12 КоАП РФ: штраф должностных лиц - от 10 тыс. руб. до 20 тыс. руб., юридических лиц - от 30 до 40 тыс. руб. При этом квалифицирующим признаком по ст. 7.12 КоАП РФ признается такая цель нарушения, как извлечение дохода от незаконного использования смежных прав.

Следует иметь ввиду, что эти два вида ответственности могут быть применены одновременно.

ГК РФ допускает несколько случаев свободного использования фонограмм как объектов смежных прав, а именно:

- воспроизведение в личных целях (ст. 1273 ГК РФ);

- использование в информационных, научных, учебных или культурных целях (ст. 1274 ГК РФ);

- публичное исполнение музыкального произведения во время официальной или религиозной церемонии либо похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии (ст. 1277 ГК РФ);

- воспроизведение для целей правоприменения (ст. 1278 ГК РФ);

- запись организацией эфирного вещания в целях краткосрочного использования (ст. 1279 ГК РФ).

Как видно, ни один из перечисленных вариантов свободного использования фонограммы индивидуальному предпринимателю не подходит.

Еще одним случаем свободного использования фонограммы является ее переход в общественное достояние, который происходит после того, как истек срок действия исключительного права на нее. Исключительное право на фонограмму действует в течение пятидесяти лет считая с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись. В случае обнародования фонограммы исключительное право действует в течение пятидесяти лет считая с 1 января года, следующего за годом, в котором она была обнародована (при условии, что обнародование состоялось в течение пятидесяти лет после записи). Следует иметь в виду, что в мировой практике пятидесятилетний срок является наиболее распространенным. Однако есть страны, в которых установлены иные сроки действия исключительного права. Так, в Бразилии он составляет 70 лет, в США - 75.

Фонограмма, перешедшая в общественное достояние, может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения. При этом охраняются авторство, имя автора и неприкосновенность произведения (п. 2 ст. 1282 ГК РФ).

Таким образом, если фонограмма прозвучала (была обнародована) более пятидесяти лет назад, то платить за ее использование не нужно.

Допустим, срок исключительного права еще не истек, а изготовителя фонограммы уже нет в живых. Нужно ли платить в таком случае, ведь получается, что правообладатель отсутствует. Кому в этом случае пойдет вознаграждение? Согласно ГК РФ исключительное право на фонограмму в пределах оставшегося срока переходит к наследникам и другим правопреемникам изготовителя фонограммы, поэтому выплаты являются обязательными в течение всего срока.

Итак, действующее законодательство обязывает всех предпринимателей платить за использование фонограмм. Однако лишь немногие это делают. Вместе с тем суммы, подлежащие выплате, не настолько велики, чтобы стоило из-за их экономии подпадать под действие ответственности, установленной законом. Кроме того, учитывая усиление борьбы с нарушениями в области авторских и смежных прав, стоит ожидать более активной деятельности как государственных органов, так и организаций по управлению правами на коллективной основе, направленной на работу с неплательщиками.

Глава 3. Правовая охрана и защита музыкальных произведений

3.1 Механизм охраны и защиты авторских прав на музыкальные произведения

Одной из важнейших гарантий стабильности гражданского общества в любом государстве мира является предоставление субъектам гражданских прав юридической возможности по их защите.

В соответствии со сложившейся в российской юридической практике традицией принято различать охрану и защиту прав. В широком смысле понятием «охрана прав» охватывается вся совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав. В это понятие включаются меры правового, экономического, политического, организационного характера, направленные на создание необходимых условий для реализации субъективных гражданских прав.

Применительно к рассматриваемому вопросу охрана авторских прав представляет собой комплекс правовых средств, который включает в себя совокупность: международных и национальных законодательных актов, устанавливающих объекты, подлежащие охране; субъекты авторско-правовой охраны и их правовой статус; сроки и условия охраны; правовой механизм реализации законодательства об авторско-правовой охране Артамонова А.Е. Охрана авторских и смежных прав по международному частному и российскому гражданскому законодательству (сравнительно-правовой анализ): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005..

Защита гражданских прав и охраняемых законом интересов в современном российском законодательстве обеспечивается применением предусмотренных законом способов защиты, приведенных в статье 12 ГК РФ. К ним относятся: признание права; восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки; признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащиты права; присуждение к исполнению обязанности в натуре; возмещение убытков; взыскание неустойки; компенсация морального вреда; прекращение или изменение правоотношения; неприменении судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону.

Однако не все из вышеперечисленных способов применимы к защите авторских прав. Так, для защиты авторских прав невозможно присуждение к исполнению в натуре.

Таким образом, авторские права можно защищать с помощью требований: о признании права; о восстановлении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; о возмещении убытков; о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий недействительности ничтожной сделки; о признании недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; самозащиты права; о взыскании неустойки; о прекращении или изменении правоотношения. Гришаев С.П. Правовая охрана произведений науки, литературы искусства как объектов авторского права по новому законодательству Российской Федерации // Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2007

Появление новых средств распространения результатов интеллектуальной деятельности, расширение возможностей пользователей сети Интернет по размещению музыкальных произведений, мгновенному копированию и передаче информации на расстояния независимо от территориальной юрисдикции государств, а также неурегулированность на законодательном уровне вопросов использования объектов авторских прав в сети Интернет часто приводят к судебным спорам.

На сегодняшний день авторские произведения, в том числе и музыкальные, размещенные в сети Интернет, встречаются на других сайтах, причем без указания имени автора, а также с редакционными исправлениями, далекими от оригинала. Именно подобные действия правонарушителя по воспроизведению произведения (создание копий произведения) без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения являются одними из самых часто встречающихся нарушений авторских прав в сети Интернет.