Проблемы регулирования публичного предложения о выкупе акций в Российской Федерации и его совершенствование

В случае несоответствия публичного предложения требованиям законодательства, уполномоченный орган направляет лицу, направившему публичное предложение, предписание о приведении публичного предложения в соответствии с требованиями Закона об акционерных обществах. Причем, в соответствии с абз.5 п.4 ст.84.9 Закона об акционерных обществах, если приобретатель не согласен с предписанием уполномоченного органа, он вправе его обжаловать в арбитражном суде. Однако пунктом 2.7 Положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ, утвержденного Приказом ФСФР от 13 июля 2006 г. № 06-76/пз-н «Об утверждении положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ» (далее- «Положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ») "Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти", N 34, 21.08.2006. предусмотрены иные последствия направления предписания, в отношении акций, не обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, которые возлагают на приобретателя акций обязанность отозвать публичное предложение, путем представления нового публичного предложения, либо обжаловать его в арбитражном суде. При этом необходимо отметить, что законодатель, предоставив в п.5 ст.84.9 Закона об акционерных обществах уполномоченному органу право на обращение в арбитражный суд с требованием о приведении публичного предложения в соответствии с требованиями законодательства, в случае пропуска срока направления предписания приобретателю, при этом не определил предельный срок для направления такого предписания в отношении ценных бумаг, не обращающихся на организованных торгах, такой срок (15 дней) определен только в абз.1 п.2.5 «Положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ».

Зададимся вопросом, предоставляет ли Закон об акционерных обществах право в подзаконном нормативном акте определять срок направления предписания о приведении публичного предложения в отношении ценных бумаг, не обращающихся на организованных торгах и тем более, право определять последствия сделанной приобретателем оферты в отношении таких ценных бумаг, либо уже заключенного на основании публичного предложения оферты договора, в случае направления уполномоченным органом предписания о приведении публичного предложения в соответствии с Законом об акционерных обществах? Чтобы ответить на этот вопрос, для начала, необходимо определить правовую природу публичного предложения. В соответствии с п.1 ст.84.1 и п. 1 ст.84.2 Закона об акционерных обществах, за публичным предложением о выкупе акций закон закрепляет статус публичной оферты. Как следует из п. 1 ст.435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое должно быть достаточно определенно и выражать намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Пункт 2 ст.435 ГК РФ прямо предусматривает, что оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом. Согласно п.2 ст.437 ГК РФ публичной офертой признается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. На основании п. 1 ст.84.1 и п.1 ст.84.2 Закона об акционерных обществах, публичное предложение считается направленным всем акционерам компании-цели с момента его поступления в компанию. Исходя из изложенного и в соответствии со ст.436 ГК РФ публичная оферта не может быть отозвана лицом, ее сделавшим, с момента поступления оферты в компанию-цель, в течение всего срока действия публичного предложения. Публичная оферта имеет все признаки односторонней сделки по смыслу ст. 153 ГК РФ, т.е. является действием, направленным на возникновение у приобретателя прав в отношении ценных бумаг компании-цели. Для того, что бы соответствующие права возникли необходимо, что бы владелец акций совершил со своей стороны сделку-действие, а именно, акцептовал предложение покупателя, что влечет за собой заключение договора о продаже акций, в соответствии со ст.420 ГК РФ. Арбитражные суды иногда по иному толкуют указанное, утверждая, что публичная оферта не является сделкой в смысле ст. 153 ГК РФ См., например Постановление ФАС Западно- Сибирского округа от 26.06.2008 № Ф04-3311/2008(5712-А45-11) по делу А45-9550/07-32/245, оставленного в силе в соответствии с Определением ВАС РФ от 04.08.2008 № 9888/08 об отказе в передаче дела в президиум ВАС РФ.. Однако в научных кругах, по этому поводу имеется совершенно иная точка зрения. Так, по мнению В. Груздева, «для совершения односторонней сделки субъекту достаточно выразить только свою волю, не согласовывая ее с волями других субъектов. Если такое волеизъявление будет иметь правообразующее значение, его следует рассматривать в качестве односторонней сделки» Груздев В. Торги: понятие, правовая природа, признание недействительными // Хозяйство и право. 2004. N 7. С. 26.. Об оферте как односторонней сделке уже не раз говорилось в научной литературе См. напр. статью: О последствиях совершения сделки неуполномоченным лицом (Эрделевский А.М.) (Подготовлен для системы Консультант Плюс, 2011)., поэтому не будем подробно останавливаться на указанном моменте. Утверждая, что публичное предложение не является сделкой, суд пошел дальше, отказывая в признании добровольного предложения недействительной сделкой, суд, в том числе, сослался на то обстоятельство, что компания, в которую было направлено добровольное предложение, не доказала о нарушении поступившим публичным предложением прав и законных интересов общества См. Постановление ФАС Западно- Сибирского округа от 26.06.2008 № Ф04-3311/2008(5712-А45-11) по делу А45-9550/07-32/245, оставленного в силе в соответствии с Определением ВАС РФ от 04.08.2008 № 9888/08 об отказе в передаче дела в президиум ВАС РФ.. Между тем, такое нарушение презюмируется из содержания Закона об акционерных обществах. Так, соответствии со ст. 84.6 Закона об акционерных обществах, с момента поступления в общество публичного предложения, ограничивается правоспособность органов его управления, по сравнению с тем, как это предусмотрено в Законе об акционерных обществах для «нормального» режима функционирования акционерной компании, что, естественно, ограничивает мобильность ее органов в принятии соответствующих решений и, затрагивает интересы общества. Кроме того, публичное предложение возлагает на общество ряд обязательств, связанных с его направлением, так, в частности, совет директоров компании-цели обязан рассмотреть поступившее предложение и принять соответствующие рекомендации которые направляются акционерам компании. Все изложенное, только подтверждает, что поступившее в общество публичное предложение непосредственно затрагивает права и влияет на интересы компании-цели.

Правовые последствия сделок, заключенных на основании поступившего в компанию-цель публичного предложения, не соответствующего требованию законодательства. Так в Постановлении Президиума ВАС РФ от 07.09.2010 № 1652/10 по делу № Ф50П-1547/2008 сделан вывод, что сделка купли-продажи акций, совершенная на основании поступившей в общество оферты, несоответствующей требованиям законодательства, является незаключенной. Суд, указал в своем решении на то, что отсутствие в обязательном предложении нотариально удостоверенных копий банковской гарантии и отчета независимого оценщика, означает отсутствие заключенного договора, в виду отсутствия в публичном предложении обязательного условия, определенного законом или иным правовым актом. Не вдаваясь в содержание спорного обоснования, содержащегося в указанном постановлении Суда, следует обратить внимание на следующее:

1) Пунктом 6 ст.84.3 Закона об акционерных обществах предусмотрено иное основание несоответствия публичного предложения требованиям Закона об акционерных обществах, а именно, предоставление владельцем ценных бумаг права требования от приобретателя акций возмещения причиненных этим убытков;

2) Приобретение акций на основании публичной оферты, не соответствующей требованиям Закона об акционерных обществах, скорее является основанием для признания такой сделки недействительной в соответствии со ст.168 ГК, чем для признания такого договора незаключенным. Незаключенным может быть признан договор, в котором стороны, не достигли соглашения, по всем существенным условиям. В соответствии с п.1 ст.432 ГК РФ, существенными условиями договора являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Как следует из ст. 454 ГК РФ к купле-продаже ценных бумаг применяются правила, предусмотренные § 1 гл. 30 ГК РФ, т.е. общие положения о купле-продаже, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи. Согласно ст. ст. 454, 455 ГК РФ существенным условием договора купли-продажи является условие о предмете договора, а именно о приобретаемых ценных бумагах. Таким образом, для заключения договора купли продажи акций сторонам необходимо достигнуть соглашение относительно приобретаемых акций и их количества, отсутствие иных условий в договоре купли-продажи акций не может являться основанием для признания договора незаключенным. Другое дело, если акции, в силу закона, должны приобретаться только на основании публичной оферты, условия которой также определены законом. Тогда, если публичная оферта о приобретении акций, не содержит, всех определенных законом условий, то договор, заключенный на основании такой оферты, может быть признан не действительным, как несоответствующий требованиям закона, в силу ст. 168 ГК РФ, если конечно сам закон, содержащий определенные требования к такого рода сделкам не установит, что такая сделка является оспоримой, или не предусмотрит иных последствий ее нарушения. В настоящее время п.36.6. проекта Постановления Пленума ВАС РФ предусмотрено два варианта разрешения указанного вопроса. В соответствии с первым вариантом, несоответствие публичного предложения либо договора о приобретении ценных бумаг на основании публичного предложения требованиям главы XI.1 Закона об акционерных обществах не влечет недействительность такой сделки, поскольку закон предусматривает иное, не связанное с недействительностью сделки в смысле ст.168 ГК РФ последствия такого нарушения, а именно - возникновение у прежнего владельца ценных бумаг права требовать от лица, направившего соответствующее предложение, возмещения причиненных этим убытков (п.6 ст.84.3 Закона) В частности, такая позиция отражена в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2009 N 09АП-19762/2009 по делу N А40-88182/08-100-775). Второй вариант, помимо предоставления акционеру права на заявление лицу, направившему публичное предложение не соответствующее требованиям Закона, требования о возмещении причиненных в связи с этим убытков, позволяет также требовать признание соответствующей сделки недействительной Так Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.07.2008 по делу N А40-12565/08-34-49 было удовлетворен иск о признании недействительной сделки и применении последствий недействительности сделки удовлетворен, поскольку недействительность (ничтожность) оферты ведет к недействительному (ничтожному) отчуждению акций.. Как видим, в обоих случаях речь идет о наличии (либо отсутствии) у прежнего владельцу акций права требования признания сделки недействительной, а не незаключенной, что подтверждает наши выводы о том, что договор купли продажи акций, заключенный на основании публичной оферты, содержащей условие о приобретаемых акциях и их количестве, но не соответствующей требованиям Закона об акционерных обществах, не может быть признан незаключенным.

Исходя из изложенного, можно считать неверным утверждение судов о праве приобретателя акций на возврат акций лицам акцептовавшим соответствующую публичную оферту, в случае получения приобретателем предписания уполномоченного органа о приведении публичного предложения в соответствии с требованиями Закона об акционерных обществах См. Постановление Президиума ВАС РФ от 07.09.2010 № 1652/10 по делу № Ф50П-1547/2008, Постановление ФАС Уральского округа от 10.10.2012 г. № Ф09-8469/11, оставленное в силе в соответствии с Определением ВАС РФ от 10.05.2012 № ВАС-5883/12 об отказе в передаче дела в президиум ВАС РФ. Принимая указанные решения суд руководствовался п.2.7. «Положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ», действующая редакция которого (в ред. Приказов ФСФР России от 16.10.2007 № 07-104/пз-н, от 24.04.2012 № 12-27/пз-н, от 09.08.2012 № 12-72/пз-н) Прежняя редакция п.2.7., на основании которого было принято указанное судебное постановление звучала следующим образом: « В случае направления предписания федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг о приведении добровольного или обязательного предложения, касающегося приобретения эмиссионных ценных бумаг, не обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, в соответствие с требованиями Федерального закона "Об акционерных обществах" лицо, направившее указанное добровольное или обязательное предложение в общество, обязано его отозвать, в том числе, путем направления в общество нового добровольного или обязательного предложения, или обжаловать предписание в арбитражном суде…» предусматривает, что в случае направления предписания уполномоченного органа о приведении публичного предложения, касающегося приобретения эмиссионных ценных бумаг, не обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, в соответствии с требованиями Закона об акционерных обществах лицо, лицо, направившее указанное публичное предложение в общество, обязано его отозвать, путем представления нового публичного предложения или обжаловать указанное предписание в арбитражном суде. Таким образом, указанный подзаконный нормативный акт предоставляет оференту право в одностороннем порядке отказаться от сделки. Возникает логичный вопрос, какую юридическую силу имеет указанная норма? В соответствии с п.7 ст.84.9 Закона об акционерных обществах, уполномоченному органу предоставлено только право устанавливать требования к порядку представления в уполномоченный орган публичного предложения, уведомления о праве требовать выкупа ценных бумаг, предусмотренного ст.84.7 Закона, и требования о выкупе ценных бумаг, предусмотренного ст.84.8 Закона. Таким образом, указанный орган не вправе устанавливать правило, в соответствии с которым лицу, направившему публичное предложение, предоставляется право в одностороннем порядке отказаться от сделки. Также путем логического умозаключения можно сделать вывод, что содержание понятия «требование к порядку представления в уполномоченный орган публичного предложения» не включает в себя «срок» в течение которого, уполномоченный орган может направить предписание о приведение публичного предложение в соответствии с Законом об акционерных обществах. Некое компромиссное решение указанного вопроса попытался найти ВАС РФ в п.36.15 Проекта Постановления ВАС РФ, в соответствии с которым отзыв публичного предложения во исполнение предписания федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, направленного в порядке, предусмотренном п.2.7 «Положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ», возможен только до момента истечения срока принятия такого предложения.

Общие выводы:

1) Сформировавшаяся в настоящее время судебная практика, предусматривающая в качестве правового последствия неисполнения приобретателем акций обязанности по направлению публичного предложения, только ограничение количества акций, которыми такое лицо его аффилированные лица вправе голосовать, до даты направления обязательного предложения, не соответствует ст. 12 ГК РФ, предусматривающей такой способ защиты прав, как «присуждение к исполнению обязанности в натуре».

2) В Главе XI.1 Закона об акционерных обществах не определен порядок взаимодействия органов юридического лица при поступлении в общество публичного предложения, в том числе в части возложения обязанности на единоличный исполнительный орган по инициированию заседания совета директоров компании-цели, и по направлению акционерам компании-цели публичного- предложения с рекомендации совета директоров, а также не предусмотрена ответственность органов компании за неисполнение возложенных на них обязанностей. Кроме того, Законом об акционерных обществах не предусмотрена ответственность членов совета директоров за нарушение обязанности по принятию соответствующих рекомендаций в отношении поступившего в общество публичного предложения.

3) Закрепление в ст. ст.84.9 Закона об акционерных общества режима последующего контроля со стороны уполномоченного органа за законностью публичного предложения, в отношении акций, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, в купе с «Положением о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ», утвержденного Приказом ФСФР от 13 июля 2006 г. № 06-76/пз-н, позволяет приобретателю указанных акций в одностороннем порядке отозвать направленное публичное предложение.

4) В Законе об акционерных обществах отсутствует норма, признающая недействительными сделки купли-продажи акций, заключенные на основании поступившего в общество публичного предложения, несоответствующего требованиям законодательства, что дает основание судам признавать такие сделки незаключенными.

3.2 Цель совершенствования действующего законодательства регулирующего публичное предложение о выкупе акций

Не секрет, что необходимым условием совершенствования законодательства, регулирующего публичное предложение, является определение цели совершенствования такого регулирования. При этом, необходимость изменения специального правового режима регулирования обусловлена, прежде всего, стремлением законодателя обеспечить баланс между двумя противоположными целями регулирования публичного предложения, а именно стимулированием корпоративной реструктуризации, выраженной в побуждении потенциальных приобретателей в осуществление инвестиций в акционерные общества и в тоже время, обеспечением защиты прав и законных интересов действующих акционеров компании. Однако, необходимо понимать, что публичное предложение не может считаться эффективно урегулированным в случае, если законодатель осуществляя такое регулирование пытается учесть, например, права и интересы только миноритарных акционеров, без учета интересов владельцев крупных пакетов акций. Одновременно, нельзя считать надлежащим регулирование, направленное только на защиту приобретателей акций, без учета интересов существующих акционеров, как мажоритарных так и миноритарных. Разумным шагом в разрешении указанного вопроса, полагаю, будет нахождение компромиссного решения, учитывающего интересы как приобретателя крупного пакета акций компании-цели, так и всех ее акционеров, без учета размера принадлежащих им акций. При этом, следует согласиться с точкой зрения, в свете которой, приобретатель акций должен рассматриваться, в рамках корпоративных отношений, как «новый мажоритарный акционер» Обязательное предложение: защита прав и интересов акционеров при поглощении/А.Е.Попов-М.:Инфотропик Медиа, 2012.-224 с., с.83.. Следовательно при регулировании отношений, связанных с публичным предложением, должны учитываться интересы как существующих акционеров, так и лиц, приобретающих акции, с учетом того, что инвестор, направляющий публичное предложение в общество, но еще не ставший его акционером, также подлежит защите в рамках указанных отношений, иначе вряд ли кто решится приобретать акции путем публичного предложения, зная, что его права, как потенциального приобретателя акций, фактически будут незащищены. Исходя из изложенного логично сделать вывод, что целью совершенствования действующего законодательства регулирующего публичное предложение является приведение его в такое состояние, при котором фактически будет предоставлена равная защита прав всем участникам публичного предложения, а именно акционерам компании-цели, как миноритарным так и мажоритарным (под которыми понимаются лица, являющиеся акционерами до публичного предложения и ставшие такими в результате приобретения акций в рамках публичного предложения), а также лицам, еще не ставшим акционерами, но направившим в компанию-цель публичное предложение. Одним словом, задачей законодателя является обеспечение регулирования публичного предложения, таким образом, при котором будут максимально защищены права всех сторон публичного предложения, в том числе путем создания механизма, гарантирующего права акционеров компании-цели при существенном изменении расстановки сил внутри акционерного общества.

3.3 Предложения по внесению изменений в законодательство, регулирующее публичное предложение о выкупе акций

Практика показала, что скопированная Российской правовой системой Британская (Европейская) модель регулирования публичного предложения, подлежит корректировке, с учетом имеющейся Российской действительности. Регулирование, которое «слаженно работает» в Европе, в России дает сбои и фактически не предоставляет полную защиту всем участникам публичного предложения. Дело здесь скорее не только в недоработке самих норм, регулирующих публичное предложения, а в необходимости изменения отечественного корпоративного законодательства.

Прежде всего, обращает на себя внимание, на отсутствие законодательного регулирования в части возложения соответствующих обязанностей на исполнительные органы компании-цели, при поступлении в общество публичного предложения Не считая обязанности совета директоров направить свои рекомендации относительно поступившего предложения акционерам компании-цели. И то, указанный процесс остался не до конца урегулированным. Как было отмечено в настоящей работе, законодатель не предусмотрел ответственность совета директоров за не принятие таких рекомендаций либо ответственность исполнительного органа за не направление рекомендаций от имени общества., а также ответственности за их нарушение. В том числе, обращает внимание отсутствие регулирования фидуциарных обязанностей исполнительных органов и членов совета директоров компании-цели, в том виде, как они существуют в праве Великобритании и США. Между тем, институт фидуциарных (доверительных) отношений можно считать именно тем стержнем, вокруг которого вращаются механизмы публичного предложения, созданные, как в Великобритании так и в США. Законодательное закрепление фидуциарных обязанностей преследует несколько целей: оно дисциплинирует участников, на его основании устанавливаются стандарты управления, и, в случае неправомерных действий соответствующих органов, оно предоставляет необходимый механизм взыскания убытков Чеховская С.А. Современные проблемы применения концепции фидуциарных обязанностей в американском корпоративном праве // Предпринимательское право: вызовы времени. Научные труды кафедры предпринимательского права. Вып. 1 / Под общ. ред. д-ра юрид. наук, проф. О.М. Олейник, д-ра юрид. наук Ю.Б. Фогельсона. М.: ГУ - ВШЭ, 2009, с. 132.. Так, одной из целей концепции фидуциарных обязанностей в американском корпоративном праве является удовлетворение интересов акционеров компании в надлежащей деятельности лиц, входящих в ее органы управления, а также других лиц указанных в уставе (officers, directors) Там же..

Обобщая вышеуказанное, необходимо отметить, что содержание понятия «фидуциарные обязанности» директоров по смыслу права США и Великобритании гораздо шире обязанностей членов совета директоров, закрепленных в п.1 ст. 71 Закона об акционерных обществах и возлагающих на членов совета директоров (наблюдательного совета) общества только обязанность действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Указанное обстоятельство не позволяет в полной мере применить к определенным в данной норме обязанностям членов совета директоров термин «фидуциарные обязанности», в том понимании, которое в него заложила англо-саксонская система права. Не изменил ситуацию и Федеральный закон от 30.12.2012 N 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1,2,3 и 4 части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации» "Собрание законодательства РФ", 31.12.2012, N 53 (ч. 1), ст. 7627,, включивший в ст.1 ГК РФ принцип добросовестности Кстати, уже закрепленный в корпоративном законодательстве., а также «запрет на недобросовестное поведение», в соответствии с которым никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (забыв при этом раскрыть признаки недобросовестного поведения).

Закрепление в Законе об акционерных обществах основных принципов поведения, следование которым позволяет утверждать о соблюдении фидуциарных обязанностей органами общества, будет требовать обеспечение их толкования, которое может изменяться и расширяться с учетом складывающейся практики. Как справедливо было отмечено: «Традиционно участники хозяйственного оборота ожидают правового порядка, обеспеченного государством. Вызванное потребностями меняющейся жизни, в современный период происходит глубокое осмысление регуляторной системы общества, реформирование государственной ее части» Чеховская С.А. «Мягкое» корпоративное право: постановка проблемы// Предпринимательское право, 2012, №4.. Так, в показательном деле ОАО «Кировский завод», суд указал что лицо, которому акционеры доверили руководство текущей деятельностью общества, должен совершать действия, ожидаемые в аналогичных ситуациях при аналогичных обстоятельствах от хорошего руководителя, при этом сославшись на норму п.3.1.1 главы 4 Кодекса корпоративного поведения, рекомендованного к применению распоряжением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 04.04.2002 № 421/р Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11 по делу №А56-1486/2010 и являющегося лишь рекомендательным документом См. распоряжение ФКЦР России от 04.04.2002 № 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения».. Необходимо отметить, что аналогичная норма, определяющая соответствующие обязанности членов совета директоров, содержится в п. 3.1.1. Раздела 3 Кодекса корпоративного поведения.

Определенную роль в регулировании указанных отношений может сыграть использование, так называемого мягкого права (soft law). К такому регулированию, в частности, возможно отнести положения Кодекса корпоративного поведения, применение которого, как указывалось в настоящей работе, является добровольным для участников корпоративных отношений. Не смотря на то, что в современном понимании, Кодекс корпоративного поведения нельзя отнести к источнику «мягкого права», т.к. его принятие было инициировано органом государственной власти, однако с точки зрения позитивизма, Кодекс корпоративного поведения вполне можно считать источником «мягкого права» См. Чеховская С.А. «Мягкое» корпоративное право: постановка проблемы// Предпринимательское право, 2012, №4.. К Кодексу корпоративного поведения часто прибегают суды, когда хотят восполнить имеющийся пробел. Так, в деле ОАО «Кировский завод» Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11 по делу №А56-1486/2010, суд применил содержащееся в Кодексе корпоративного поведения понятие «хороший руководитель». Следовательно, в случае предоставления полномочий федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг на разъяснение содержания фидуциарных обязанностей директоров компании, а также по применению других норм, регулирующих публичное предложение, законодатель «создаст» инструмент оперативного регулирования корпоративных отношений, возникающих при публичном предложении, аналогичного Комитету по поглощениям и слияниям, созданного в Великобритании или Комиссии по ценным бумагам и биржам в США. Как справедливо было отмечено исследователями, современное корпоративное право любой страны, основанной на рыночной экономике различного уровня развития, испытывает на себе влияние законодательных и иных регуляторных реформ Там же..

Обобщая все вышесказанное можно сделать вывод, что наличие в законодательстве норм, четко закрепляющих фидуциарные обязанности директоров компании, а также их ответственность за нарушение таких обязанностей является некой гарантией для акционеров, доверяющих управление компанией в руки профессионалов, коими являются те самые члены совета директоров. Использование механизма фидуциарной обязанности членов совета директоров позволило акционерам как в Великобритании так и в США направить регулирование публичного предложения в режим «наибольшего благоприятствования», с учетом существующих особенностей, присущих каждой системе регулирования

При этом, воспринятая Российской Федерацией Британская модель регулирования публичного предложения, рассчитанная на ситуации, в которых контрольный пакет акций компании как правило сосредоточен в руках небольшого количества институциональных акционеров, часто аффилировнных между собой, может оказаться не совсем подходящей для ситуаций, в которых акции компании распылены между огромным количеством акционеров, когда контроль практически не принадлежит никому. Для таких случаев, более подходящей может стать американская модель регулирования, где активным органом управления при публичном предложении, по сути, становится совет директоров компании-цели.

Думается, что основной задачей законодателя является не столько урегулирование уже сложившихся общественных отношений (хотя и это является немаловажным), а сколько прогнозирование направления и динамики их развития, позволяющее создать систему регулирования, в полной мере учитывающую не только существующие, но и складывающиеся общественные отношения. Не секрет, что в настоящее время гражданам РФ достаточно активно прививается «инвестиционная грамотность», стимулирующая их вкладывать свои сбережения в доходные активы, в том числе акции акционерных обществ. Все больше крупных компаний размещают свои акции на биржах, в том числе в целях привлечения дополнительных средств. Таким образом, усматривается тенденция к «распылению» акционерного капитала крупных Российских компаний среди множества акционеров. Рискну предположить, что в ситуации, когда акционерный капитал компании рассредоточен среди огромного количества акционеров, ни один из которых, по сути, не обладает контролем, т.е. когда не обладая контрольным пакетом акций можно осуществлять определенный контроль над компанией, американская модель регулирования публичного предложения может стать наиболее предпочтительной. В такой ситуации, в целях создания оптимального механизма регулирования публичных предложений, возможно законодательное дозволение крупным акционерным компаниям самим выбирать механизм регулирования публичного предложения в отношении своих акций, путем закрепления соответствующих правил в учредительных документах.

Реализовать предложенную нами «новеллу» возможно, например, путем закрепления в Главе XI.1 Закона об акционерных обществах, регулирующей порядок осуществления публичных предложений, норм, позволяющих акционерам соответствующих компаний предусматривать в уставе право совета директоров на принятие оперативных решений по осуществлению противодействия публичному предложению. При этом, лицо делающее публичное предложение будет понимать, с какими трудностями ему придется столкнуться. Указанная «новелла» будет стимулировать акционеров более тщательно относится к выбору кандидатур на должность членов совета директоров, всесторонне учитывать их профессиональный и жизненный опыт.

Общие выводы:

1) В Главе XI.1 Закона об акционерных обществах необходимо четко прописать порядок взаимодействия органов юридического лица при поступлении в общество публичного предложения (в том числе, в части возложения обязанности на единоличный исполнительный орган по инициированию заседания совета директоров компании-цели, и по направлению акционерам компании-цели публичного- предложения с рекомендации совета директоров), а также предусмотреть ответственность органов компании за неисполнение возложенных на них обязанностей, в том числе ответственность членов совета директоров компании-цели за неисполнение обязанности по принятию соответствующих рекомендаций в отношении поступившего в общество публичного предложения.

В целях обеспечения исполнения советом директоров своих обязанностей, считаю необходимым закрепить в Законе об акционерных обществах норму, обязывающую органы общества соблюдать свои фидуциарные обязанности, в том числе проявлять разумную заботливость, соблюдать лояльность, действовать добросовестно, и в интересах общества. Право по осуществлению разъяснений и толкованию термина «фидуциарные обязанности», в таком случае, возможно предоставить федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг, путем внесения соответствующих изменений в п.7ст.84.9 Закона об акционерных обществах.

2) Поскольку судебная практика признает незаключенными сделки купли-продажи акций, совершенные на основании поступившего в общество публичного предложения, несоответствующего требованиям законодательства, считаю необходимым закрепить в Законе об акционерных обществах норму, в соответствии с которой такие сделки будут признаваться недействительными. Более того, в целях сохранения стабильности отношений считаю возможным применить для указанных сделок режим «оспоримых сделок».

Заключение

После проведенного в настоящей работе анализа развития Британской и Американской моделей регулирования публичного предложения о выкупе акций, необходимо отметить, что каждая из созданных в Великобритании и США, под влиянием различных подходов к формированию корпоративного контроля, моделей регулирования публичного предложения, имеет свои преимущества и недостатки. При этом, можно с уверенностью заявить, что ни одна из указанных моделей регулирования, пока полностью не достигла основной цели публичного предложения, заключающейся в создании определенных правил, обеспечивающих справедливые условия перераспределения корпоративного контроля и выплату справедливой компенсации за отчуждение прав контроля акционерам компании. Указанная цель направлена, прежде всего, на обеспечение равной защиты прав и интересов всех участников публичного предложения. Более того, из анализа указанных моделей регулирования напрашивается вывод, что Британская модель регулирования публичных предложений, направлена прежде всего на защиту прав акционеров, в качестве собственников компании-цели, а Американская модель, больше эффективна для инвесторов, приобретающих контроль над компанией-целью.

Российская модель регулирования, включившая нормы Британского Кодекса Сити в отечественную систему регулирования корпоративных отношений, была обречена на появление пробелов в регулировании публичного предложения, в том числе, в части регулирования обязанностей органов управления компании при поступлении публичного предложения. Анализ Главы XI.1 Закона об акционерных обществах, регулирующей отношения связанные с публичным предложением показал, что остался непроработанным вопрос минимизации возможностей оппортунистического поведения совета директоров в связи с созывом общего собрания акционеров. В ситуации, когда законодатель ориентирует на то, что решение вопросов о противодействии публичному предложению отнесено к компетенции общего собрания акционеров, а созыв и подготовка общего собрания акционеров увязаны с действиями совета директоров, следует детально описать механизмы, минимизирующие риск блокировки или не проведения общего собрания акционеров в связи с противодействием совета директоров. Кроме того, в Законе об акционерных обществах необходимо четко прописать порядок взаимодействия органов юридического лица при поступлении в общество публичного предложения, в том числе закрепить обязанность единоличного исполнительного органа по инициированию заседания совета директоров компании-цели, и по направлению акционерам компании-цели публичного- предложения с рекомендации совета директоров, а также предусмотреть ответственность органов компании за неисполнение возложенных на них обязанностей. Также необходимо предусмотреть ответственность за неисполнение членами совета директоров обязанности по принятию соответствующих рекомендаций в отношении поступившего в общество публичного предложения. Более того, необходимо в Законе об акционерных обществах прямо указать на необходимость соблюдения фидуциарных обязанностей органами компании-цели.

Помимо указанных, также имеется множество других вопросов в части регулировании публичного предложения, так, в частности, не до конца урегулированными остались отношения по предоставлению защиты акционерам компании-цели при ненаправлении приобретателем контрольного пакета акций публичного предложения; в части классификации сделок купли-продажи акций, совершенных на основании поступившего в общество публичного предложения, несоответствующего требованиям законодательства; кроме того вызывает сомнение в необходимости закрепления в Законе об акционерных обществах режима последующего контроля уполномоченного органа за законностью публичного предложения, сделанного в отношении акций не обращающихся на организованных рынках, позволяющего приобретателю акций в одностороннем порядке отказаться от направленного публичного предложения и т.д.

Думается, что совершенствование российской модели регулирования публичного предложения необходимо осуществлять с учетом цели такого совершенствования, заключающейся в приведение законодательства в такое состояние, при котором фактически будет предоставлена равная защита прав всем участникам публичного предложения, как миноритарным так и мажоритарным акционерам компании-цели, а также лицам, еще не ставшим акционерами, но сделавшим публичное предложение. Достичь указанной задачи возможно, в том числе, путем использования положительного опыта регулирования публичного предложения не только Великобритании, но и США.

Несмотря на то, что в настоящее время судебная практика пытается выработать некую концепцию применения законодательства, регулирующего публичное предложение, имеется еще масса неурегулированных вопросов в данной области. Указанное обстоятельство можно объяснить, в том числе, «юностью» российской практики в данной области общественных отношений, по сравнению с европейским или американским опытом. Но, не смотря на это, как кажется, практика развития и применения акционерного законодательства в Российской Федерации идет «семимильными шагами» и идет в верном направлении. Между тем, развитие корпоративного законодательства должно происходить не революционно, а эволюционно, к планируемым изменениям необходимо подходить осторожно, строя новое, не ломая старого и учитывая опыт зарубежных стран.

Надеюсь, что сделанные в настоящей работе, выводы окажутся верными и учитывающими направление дальнейшего развития акционерного законодательства в Российской Федерации.

Список литературы

Литература на русском языке

1. Агеев А. Новый порядок приобретения крупных пакетов акций// Слияния и поглощения.2005.№ 7-8.

2. Архипов Д.А. Принудительный выкуп голосующих акций- инструмент непропорционального ограничения прав миноритарных акционеров. Так ли это на самом деле?// Вестник ВАС. 2005 № 12.

3. Бегаева А.А. Корпоративные слияния и поглощения : проблемы и перспективы правового регулирования/ под. ред. Н.И.Михайлова. М.: Инфотропик Медиа, 2010.

4. Будылин С.Л. Разум и добрая совесть: обязанности директора в США,Великобритании, России//Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2013, № 2.

5. Вавулин Д.А., Федотов В.Н. К вопросу об отнесении Российской Федерации к аффилированным лицам юридического лица для целей статьи 84.2 Закона "Об акционерных обществах" "Право и экономика", 2011, N 6.

6. Габов А.В. Об основных проблемах применения правил поглощения акционерных обществ// Журнал российского права. 2007 № 9.

7. Гетьман-Павлова И.В., Левинская И.Н. Защита прав миноритарных акционеров при слияниях и поглощениях в российском и зарубежном законодательстве //Безопасность бизнеса, 2010, № 3, №4.

8. Глушецкий А. Ответственность за неисполнение обязанности направить публичную оферту о приобретении ценных бумаг акционерного общества// Хозяйство и право. 2009, № 6.

9. Гомцян С.В. Правила поглощения акционерных обществ: сравнительно-правовой анализ. М.: Волтерс Клувер, 2010.

10. Гомцян С.В. Урегулирование конфликтов интересов в российском праве в рамках публичных поглощений// Предпринимательское право.2009. №1.

11. Гохан П. Слияния, поглощения и реструктуризация компаний/Пер. с англ. 3-е изд. М.: Альпина Бизнес Букс, 2007.

12. Дедов Д.И. Совершенствование правового режима поглощения в акционерном праве//Предпринимательское право.2006.№ 1.

13.Демидова Е.С. Регулирование поглощений в России: причины следования европейской модели//Российская юстиция, 2007, № 2.

14. Добровольский В.И. Анализ и комментарий корпоративного законодательства и судебной практики.М.: Волтерс Клувер,2007.

15. Добровольский В.И. Применение корпоративного права: Практическое руководство для корпоративного юриста. М.:Волтерс Клувер, 2008.

16. Калашников Г.О. Слияние и поглощение компаний по праву Европейского Союза.-М.: Международные отношения, 2007.

17. Качалова А.В. Интересы мажоритарных и миноритарных акционеров при приобретении более 30% акций открытого акционерного общества // Законодательство. 2010. N 2.

18. Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики/под общ. ред. В.А. Белова-М.: Издательство Юрайт, 2009 .

19. Корпоративное право: учебный курс: учебник/отв.ред.И.С.Шиткина.-М. : КНОРУС, 2011.

20. Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.:Статут,2008.

21. Ломакин Д.В. От корпоративного интереса через злоупотребление корпоративным правом к корпоративному спору//Корпоративный юрист.2006.№2.

22. Мальцев А. Обязательное предложение в условиях аффилированности//ЭЖ-Юрист.2007.№7.

23. Молотников А.Е. Особенности приобретения крупных пакетов акций//Юрист.2011.№ 2.

24. Осипенко О.В. Конфликты в деятельности органов управления акционерных компаний.-М.:Статут,2007.

25. Попов А.Е. Обязательное предложение как средство защиты прав и интересов акционеров//Законодательство.2011.№7.

26. Попов А.Е. Обязательное предложение: защита прав и интересов акционеров при поглощении. М.:Инфотропик Медиа,2012.

27. Поглощение посредством приобретения косвенного контроля//Законодательство.2010.№2.

28. Рудык Н.Б. Методы защиты от враждебного поглащения: учеб.-практич. Пособие.-2-е изд.-М.: Издательство «Дело» АНХ,2008.

29. Предпринимательское право: вызовы времени. Научные труды кафедры предпринимательского права. Вып. 1 / Под общ. ред. д-ра юрид. наук, проф. О.М. Олейник, д-ра юрид. наук Ю.Б. Фогельсона. М.: ГУ - ВШЭ, 2009.

30. Савчук С.П., Кадиков Р.Р. Добровольный и принудительный выкуп акций: практический комментарий к главе XI.I ФЗ «Об акционерных обществах». Судебная практика.2-е изд., доп. и перераб. М.: Акционерный вестник,2008.

31. Степанов Д.И. О недостатках российского закона о поглощениях// Корпоративный юрист.2006. №6.

32. Степанов Д.И. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. N 4 - 7.

33. Степанов Д.И. Следует ли допускать аннулирование обязательного предложения при поглощениях?//Закон. 2009. №10.

34. Стэнли Фостер Рид, Александра Рид Лажу. Искусство слияний и поглощений Пер.с англ.-5-е изд.-М.: Альпина Паблишерз,2011.

35. Чеховская С.А. «Мягкое» корпоративное право: постановка проблемы// Предпринимательское право, 2012, №4.

36. Шапкина Г.С. Применение акционерного законодательства. М.: Статут, 2009.

37. Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: научно-практическое издание. М. :Волтерс Клувер, 2008.

Литература на иностранных языках

1. A Practitioner's Goode to Takeovers and Mergers in the European Union. Fifth Edition. London: City & Financial Publishing. 2008.

2. Andrews W. The Stockholder's Right to Equal Opportunity in the Sale of Shares//Harvard Law Reviev.1965. Vol.78.

3. Armour J., et al. The Evolution of Hostile Takeover Regimes in Developed and Emerging Markets: An Analytical Framework// Harvard International Law Journal.2011.Vol.52.

Bebchuk L.A. The Case Against Board Veto in Corporate Takeovers. 69 University of Chicago Law Review 973 (2002).

4. Bergstrom C., et al. Regulation of Corporate Acquisition: A Law and Economics Analysis of European Proposal for Reform//Columbia Business Law Review.1995.№2.

5. Bergstrom C., Hogfeldt P. The Equal Bid Principle: An Analysis of the Thirteenth Council Takeover Directive of the European Union//Journal of Business Finance & Accounting. 1997.

6. Brown M. Takeovers: A Strategic Guide to Mergers and Acquisitions. 3 ed. New York: Aspen Publishers, 2010.

7. Burkart M., Panunzi F. Mandatory Bids, Squeeze-out, Sell-out and the Dynamics of the Tender Offer Process. ECGI-Law Working Paper No. 10/2003.2003 (цит.по: http://ssrn.com/abstract=420940).

8. Davies P. The Notion of Equality in European Takeover Regulation//Takeovers in English and German Law/ ed. By J. Payne. Portland: Hart Publishing, 2002.

9. Davies P., Hopt K. Control Transactions // The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach / Ed. by R. Kraakman, P. Davies, H. Hansmann, G. Hertig, K. Hopt, H. Kanda, E. Rock. New York, Oxford University Press, 2004.

10. DeMott D. Current issues in Tender Offer Regulation: Lessons from the British//New York University Law Review.1983.Vol.58

11. Dignam A., Allen D. Company Law and the Human Rights Act 1998 // London/Edinburgh/Dublin, Butterworths. 2000.

12. Enriques L. The Mandatory Bid Rule in the Proposed EC Takeover Directive: Harmonization as Rent-Seeking?//Reforming Company and Takeover Law in Europe/ed. By G. Ferrarini et.al. New York: Oxford University Press, 2004.

13. John Armour and David A. Skeel. Who Writes the Rules for Hostile Takeovers, and Why?- The Peculiar Divergence of U.S. and U.K. Takeover Regulation, Georgetown Law Journal,Vol. 95,p. 1727, 2007 (цит.по: http://ssrn.com/abstract_id=928928).

14. Johnston Al. The City Take-over Code. New York:Oxford University Press, 1980.

15. Ventoruzzo M. Europe's Thirteenth Directive and U.S. Takeover Regulation: Regulatory Means and Political and Economic Ends. 41 Texas International Law Journal 171 (2006).

16. Ventoruzzo M. Takeover Regulation as a Wolf in Sheep's Clothing: Taking U.K. Rules to Continental Europe//University of Pennsylvania Journal of Business Law.2008.Vol.11.

17. Weinberg on Take-overs and Amalgations. 1 ed. London: Sweet & Maxwell, 1963.

18. Weinberg on Take-overs and Amalgations. 2 ed. London: Sweet & Maxwell, 1967.

19. Weinberg on Take-overs and Mergers. 3 ed. London: Sweet & Maxwell, 1971.

20. Weinberg and Blank on Takeovers and Mergers. 4 ed. London: Sweet & Maxwell, 1979.

21. Weinberg and Blank on Takeovers and Mergers. 5 ed. London: Sweet & Maxwell, 2005.

Размещено на Allbest.ur