Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

• Введение
• Глава 1. Основные теоретические проблемы представительсва в гражданском и арбитражном процессе
• 1.1 Понятие процессуального представительства
• 1.2 Процессуальное представительство как вид представительства
• 1.3 Процессуальное положение представителя
• Глава 2. Основные проблемы оказания юридической помощи как вида процессуального представительства
• 2.1 Качество представительских услуг
• 2.2 Адвокатская монополия
• 2.3 Полномочия
• Заключение
• Библиографический список

Введение

Актуальность темы исследования

Конституция Российской Федерации закрепляет права и свободы граждан, что не менее важно, она обеспечивает гарантии их осуществления, важнейшей из которых является право на судебную защиту. В то же время процессуальными законами предусмотрены требования, предъявляемые к гражданам при осуществлении этого права. Институт представительства призван содействовать гражданам в целях не только упрощения реализации права на судебную защиту, но и в целях максимально эффективной защиты прав, свобод и законных интересов.

За первую декаду XXI века роль представительства значительно возросла и под действием современных обширных реформ продолжает расти.

Судебная практика выявила немало проблем в области регулирования представительства. Требуется доктринальное осмысление самого понятия представительства, понятия квалифицированной юридической помощи, разработка механизма контроля за ее оказанием. Результаты такого осмысления будет иметь неоценимое значение для теории и практики гражданского процесса.

За последние 10 лет предлагалось множество способов реформирования института представительства, однако ни одна из концепций не была принята в первоначальном варианте. Каждая из них была предметом острых дискуссий и кардинальных изменений. В настоящее время предпринимается самая масштабная из реформ. Успех ее напрямую зависит от степени изученности представительства как специфического правового явления. Поэтому исследование, посвященное проблемам гражданского и арбитражного процессуального представительства следует признать необходимым и актуальным.

Целью настоящей работы является комплексное исследование правовых норм, регулирующих осуществление гражданского и арбитражного процессуального представительства, практики их применения, а также выработка рекомендаций по разрешению проблем современного института судебного представительства в гражданском и арбитражном процессе.

Для достижения поставленной цели определены следующие задачи исследования:

1. Рассмотреть вопрос понятия процессуального представительства, в том числе и соотношение гражданского процессуального представительства с иными видами представительства;

2. Определить процессуальное положение представителя в гражданском процессе;

3. Определить основные направления совершенствования гарантий оказаний квалифицированной помощи процессуальным представителем.

4. Проанализировать законопроекты, направленные на постепенное введение адвокатской монополии, рассмотреть преимущества и недостатки введения адвокатской монополии.

5. Выявить проблемы содержания полномочий и их оформления при оказании юридической помощи судебным представителем.

Объектом исследования является правовые общественные отношения, возникающие при осуществлении гражданского и арбитражного процессуального представительства.

Предметом исследования являются гражданско-процессуальные нормы, регулирующие порядок осуществления процессуального представительства; практика реализации этих гражданско-правовых норм.

Теоретическую основу исследования составили труды Абрамова С.Н., Антимонова Б.С., Аргунова В.В., Байгушевой Ю.В, Богомолова М.В., Бортниковой Н.А., Булдаковой А.А., Ватман Д.П., Викута М.А., Власова А.А., Войтовича Л.В., Гаврилова С.Н., Герзона С.Л., Гольмстен А.Х., Горяиновой В., Гречкина Н.С., Гука В.А., Гурвича М.А., Диордиевой О.Н., Добровольского А.А., Евстифеевой Т.И., Елизарова В.А., Елисеева Н.Г., Жилина Г.А., Ивакина В.Н., Ильинской И.М., Иоффе О.С., Клеандрова М.И., Кожевникова А.В., Королевой С.О., Крашенинникова Е.А., Крымского Д.И., Кублова Р.М., Куника Я.А., Ласкиной Н.В., Латыева А.Н., Лесницкой Л.Ф., Лукьяновой Е.Г., Матлина Л.Б., Миронова А.Л., Муранова А.И., Невзгодиной Е.Л., Осокиной Г.Л., Панченко В.Ю., Поповой Д.Г., Решетниковой И.В., Решетняк В.И., Рожецкой Э.Х., Розенберга Я.А., Салогубовой Е.В., Саргсяна Н.Г., Табака И.А., Тадевосяна В.С., Треушникова М.К., Томилова А.Ю., Тумановой Л.В., Халатова С.А., Чечота Д.М., Шайхутдинова Е.М., Шерстюка В.М., Щербакова Н.А., Юдина А.В.

В целях обеспечения полноты исследования в работе использованы как общенаучные (конкретно-исторический, формально-логический, структурно- функциональный, системный и другие), так и общелогические методы (анализ, синтез, индукция и дедукция, обобщение, аналогия, абстрагирование и другие). Кроме того, в работе применены специально-юридические методы и приемы (конкретизация, толкование, сравнительное правоведение, правовое моделирование и другие).

Работа состоит из двух глав, разделенных на три параграфа.

Глава 1. Основные теоретические проблемы представительства в гражданском и арбитражном процессе

1.1 Понятие процессуального представительства

Дискуссия о сущности процессуального представительства уходит своими корнями ко времени зарождения процессуального права как науки. Однако до сих пор не существует единого подхода к пониманию рассматриваемого правового явления.

Современные гражданско-процессуальный и арбитражно-процессуальный кодексы не позволяют назвать один из подходов единственно верным, поскольку не содержат понятия представительства. Исследователи объясняют это молодостью науки Войтович Л.В. Ведение дел в гражданском и арбитражном процессе посредством действий представителя: дис. ... к.ю.н. Хабаровск, 2004. С.21.. Считается, что она возникла в конце XIX - начале XX века Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. - М.: Норма, 2003. С. 3,21.. Анализ ст. 48 Гражданского процессуального кодекса (далее - ГПК) и ст. 59 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК) приводит к следующим выводам: во-первых, норма предоставляет субъектам процессуальных правоотношений право вести свои дела в судах не самостоятельно, а через представителей; во-вторых, личное участие субъектов процессуальных правоотношений в процессе не исключает возможность реализации такого права. При этом представитель имеет право выступать в суде от имени представляемого им лица и тем самым оказывать ему юридическую помощь.

На основании этих, довольно скудных, данных исследователи разработали следующие концепции: представительство как процессуальное правоотношение (Абрамов С.Н., Власов А.А., Гольмстен А.Х., Гурвич М.А., Иоффе О.С., Красавчиков О.А., Невзгодина Е.Л., Шакарян М.С,), как процессуальная деятельность (Викут М.А., Добровольский А.А., Салогубова Е.В., Табак И.А., Треушников М.К.) и как процессуальный институт (Осипов Ю.К., Розенберг А.Я., Шерстюк М.В.).

Говоря о недостатках теорий, нельзя не обратить внимание на тот факт, что подход, рассматривающий представительство как правовой институт, не раскрывает сущности правового явления, указывая лишь на наличие системы норм его регулирующих. Понятие представительства как деятельности описывает лишь внешние признаки явления и не охватывает существование правоотношений, складывающиеся между представителем, представляемым и судом.

Это основные концепции, однако, существуют и иные, менее распространенные. Например, Халатов С.А. предлагает своего рода компромиссный подход: процессуальное представительство определяется как форма оказания правовой помощи одного лица (представителя) другому лицу (представляемому) в форме совершения процессуальных действий от имени и в интересах представляемого в рамках предоставленных ему полномочий в связи с рассмотрением и разрешением судом гражданского дела, урегулированных совокупностью норм, составляющих институт Халатов С.А. Представительство в гражданском и арбитражном процессе. М.: Норма, 2002. С. 67..

Комплексный подход считает верным и Богомолов М.В., к сожалению, в работе не дается авторского определение, но подчеркивается, что основным направлением, на котором должен быть сделан акцент, является представление рассматриваемого понятия как правового института, регулирующего субординацию отношений между доверителем и представителем, представителем и судом, представителя, доверителя и противоположной стороны опосредованно через суд Богомолов М.В. Институт судебного (процессуального) представительства в гражданском и арбитражном процессе Российской Федерации: дис. ... к.ю.н. Саратов, 2014. С. 62..

Внимания заслуживает подход Андреева В.К., согласно которому процессуальное представительство является приемом, при котором правоотношения возникают благодаря действиям субъектов, не являющихся стороной в данных отношениях. Концепция эта сходна с определением, предложенным Халатовым С.А. "Форма оказания правовой помощи", "прием" - термины, свидетельствующие о том, что эти компромиссные подходы тяготеют к деятельностной теории. Однако, по нашему мнению, этот подход шире деятельностного, поскольку связан с возможностью представляемого лица быть защищенным, а такая возможность не зависит от наличия или отсутствия действий представителя.

Некоторые исследователи полагают, что определение, данное Халатовым С.А. непротиворечиво, однако при этом в определении представительства и через правоотношение, и через деятельность, и через правовой институт речь должна идти не о разных сторонах одного явления, а о разных правовых явлениях, имеющих одно название и обладающих отличительными признаками, позволяющими их выделить из остальных Бортникова Н.А. Представительство по назначению суда в гражданском судопроизводстве: автореф. дис. ... к.ю.н. Саратов, 2011. С.12.. Таким образом, допускается возможность использования того или иного подхода в зависимости от потребностей исследования.

Клеандров М.И. дает понятие процессуального представительства, основываясь исключительно на ст. 182 Гражданского кодекса Клеандров М.И. Арбитражный процесс. - М., 2003. С. 136.. Рассмотрение такого подхода с точки зрения допустимости или недопустимости приводит к еще одной многолетней дискуссии, в центре которой положение о возможности признания представительства межотраслевым институтом. Подробнее она будет рассмотрена в следующем параграфе.

Спорна и терминология, касающаяся представительства в гражданском процессе. Исследователи полемизируют по вопросу сущности представительства, его понятия, при этом одни представительство называют процессуальным, другие - судебным. Внимание же отличия этих терминов друг от друга не уделяется. По нашему мнению, судебное представительство охватывает лишь отношения, складывающиеся в процессе судебного разбирательства. Понятие процессуальное представительство шире и охватывает более широкий круг отношений, например, помимо представления интереса стороны в судебном заседании, представитель вправе предъявлять иск в суд, получать присужденное имущество или деньги и совершать другие полномочия.

В параграфе был дан обзор подходам к пониманию процессуального представительства. По нашему мнению, наиболее точным является определение процессуального представительства как отношения, поскольку оно наиболее конкретно характеризует особенности рассматриваемого правового явления, позволяет более глубоко изучить различные стороны представительства, исследовать права и обязанности сторон, помогает установить действительное место судебного представителя в процессе. В то время как иные подходы либо слишком поверхностны, либо предпринимают попытку сочетать подходы, при этом множат чрезмерно множат основной признак явления и порождают новый виток споров, либо базируются на спорных концепциях.

1.2 Процессуальное представительство как вид представительства

Приступая к анализу дискуссии отметим, что наука арбитражного процессуального права не акцентирует внимания на проблеме. А проведенный в существующих исследованиях анализ касается не сущности явлений, а поверхностных характеристик. В основном исследуется вопрос кто может быть представителем в то и другом видах процесса Гречкин Н.С. Представительство в судопроизводства: сравнительно-правовой анализ // Вестник ЮУрГУ. Серия: Право. 2014. №3. С.76-79. ; Кублов Р.М Сравнительная характеристика представительства в гражданском и арбитражном процессе // Актуальные вопросы современной науки. 2011. № 18. С. 342-352.. Однако выделенные различия - следствие различной компетенции арбитражных судов и судов общей юрисдикции.

Однако, учитывая максимально схожую природу и тождественное правовое регулирование, сказанное ниже о гражданском процессуальном представительстве будет справедливо для представительства в арбитражном процессе.

Некоторые авторы полагают, что институт представительства является межотраслевым и во всех отраслях (гражданское право, гражданский процесс, уголовный процесс) имеет тождественное значение См. например, Кожевников А.В. Адвокат - представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика в советском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1974. С. 5-6. ; Ильинская И.М., Лесницкая Л.Ф. Судебное представительство в гражданском процессе. М.: Юрид лит., 1964. С. 136-138. ; Попова Д.Г. Законное представительство несовершеннолетних (межотраслевой аспект)// Вестник КемГУ . 2013. №4 (56). С.297-302. ; Рожецкая Э.Х. Судебное представительство в советском гражданском процессе. Автореф. дис.... канд. юрид. наук. - Л., 1955. С. 5. ; Халатов С. Указ. соч. С. 129-135. .

Если различие между представительством в гражданском праве и гражданском процессе вопрос дискуссионный, требующий дальнейшего тщательного исследования, то представительство в уголовном процессе имеет ярко выраженные специфические черты. Во-первых, защитником может быть исключительно адвокат (за исключением производства у мирового судьи), во-вторых, защитник является самостоятельным участником уголовного процесса, действующем от своего имени, и обвиняемый не может быть заменен защитником.

Ряд исследователей называют процессуальное представительство видом представительства в гражданском праве Антимонов Б.С., Герзон С.Л. Адвокат в советском гражданском процессе. М.: Госюриздат, 1952. С. 113. ; Ватман Д.П., Елизаров В.А. Адвокат в гражданском процессе М.: Юридическая литература, 1969, С. 15. ; Власов А.А. Адвокат как субъект доказывания в граажданском и арбитражном процессе. М.: Юрлитинформ, 2000. С. 12. ; Матлин Л.Б. Судебное представительство по советскому праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1954. С. 3..

Невзгодина Е.Л. считает, что гражданско-процессуальное представительство включает в себя нормы материального и процессуального права, при этом первые регулируют внутренние отношения представительства (т.е. между представителем и представляемым), а вторые - внешние (между представителем и судом) Невзгодина Е.Л. Юридическая сущность представительства как универсальной и уникальной формы посредничества // Вестник ОмГУ. Серия. Право. 2012. №2 (31). С.121-129.. Согласно сходному по направленности утверждению судебное представительство - сложное явление, включающее в себя материально-правовое и процессуальное отношение и протекающую в рамках этих отношений деятельность представителя Ивакин В.Н. Представительство в советском гражданском процессе. Вопросы теории и практики: дис. ... канд. юрид. наук: М., 1981. С.9..

Примечательно, что несмотря на тот факт, что, рассматривая вопрос о межотраслевой природе института представительства, два предыдущих автора солидарны, в рамках основного рассматриваемого вопроса они высказывают разные позиции: Невзгодина Е.Л. рассматривает представительство как совокупность норм, а Ивакин В.Н. сочетает подходы представительства как отношения и как деятельности.

Власов А.А. полагает, что судебное представительство - вид общегражданского представительства, что подтверждается общностью требований при оформлении полномочий, общностью целей. Более того, судебное представительство регулируется и материальными нормами, поэтому институт судебного представительства нельзя признать самостоятельным Власов А.А,Правовые основания и виды судебного представительства. // Адвокатские вести. 2001. № 7. С. 18-19..

Невзгодина Е.Л. разработала перечень признаков, которые позволяли бы отнести представительство к межотраслевым институтам:

1) Оказание юридической помощи;

2) Юридическое содействие осуществляется в интересах представляемого;

3) Пределы содействия определяются полномочием - субъективным правом представителя;

4) В процесс осуществления полномочий представитель вступает в отношения с третьими лицами;

5) В результате осуществления полномочий у представителя не возникает прав и обязанностей по отношению к третьим лицам Невзгодина Е.Л. Представительство по советскому гражданскому праву. Томск, 1980. С. 11..

Однако, указанные признаки были аргументированно опровергнуты, т.к. содержат значительное число допущений и упрощают исследуемые правовые явления Войтович Л.В. Указ. соч. С. 21-22..

По мнению некоторых исследователей, возможность отнесения представительства к межотраслевым институтам зависит от того, какой подход применен при определении понятия. Если определять представительство как деятельность представителя, то в таком значении процессуальное представительство близко к представительству в материально-правовом смысле, отличаясь лишь судебным механизмом совершения действий, предусматривающим участие суда как стороны правоотношений и правовой характер возникающих у представляемого последствий Щербаков Н.А., Маклаков В.О. Последующее одобрение процессуальных действий, совершенных представителем без полномочия// Закон. 2014. №11. С. 105..

На эту теорию есть возражение, согласно которому, гражданско-процессуальные действия принципиально отличаются от гражданско-правовых сделок и таковыми не являются. Поэтому применение к ним норм Гражданского кодекса о представительстве недопустимо. Любопытно, что при этом автор предусматривает применение норм ГК к процессуальному представительству, если их применение не противоречит сущности процессуального представительства, отраженной в нормах ГПК Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Представительство: понятие, виды, допустимость. // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2009. - N 12. - С. 15..

Существует мнение, что представительство - комплексное, но самостоятельное процессуальное явление, включающее в себя материально-правовые и процессуально правовые признаки См. например Богомолов М.В. Институт судебного (процессуального) представительства в гражданском и арбитражном процессе Российской Федерации: дис. ... кандидата юридических наук: Саратов, 2014. С. 62. Ильинская И.М., Лесницкая Л.Ф. Указ. соч. С. 18.. Возражая этой теории, Розенберг А.Я. рассматривал материально-правовую составляющую в качестве предпосылки для возникновения отношений процессуального представительства Розенберг Я.А. Представительство в советском гражданском процессе: учеб. пос. Рига, 1974. С. 53..

Противовес межотраслевой теории представительства исследователи разработали критерии принципиального отличия материального и процессуального представительства. Чечот Д.М. писал, что иной подход - результат упрощения сущности явлений, обладающих самостоятельностью Чечот Д.М. Участники гражданского процесса. М., 1960. С. 136..

Самый распространенный аргумент - это разность целей См. например Чечот Д.М. Указ соч. С. 137. ; Щерстюк М.В. Судебное представительство по гражданским делам. М., 1984. С. 16..

Процессуальный закон не содержит указание на цель представительства. Хотя такое указание помимо нижеизложенных проблем процессуального представительства, позволило бы решить вопрос места представителя в гражданско-процессуальных правоотношениях. Считается также, что этот факт допускает злоупотребление со стороны представителей, поскольку нормативная защита представляемого в данной ситуации слаба, а суд должен оставаться беспристрастным Гук В.А. Представительство в гражданском процессе: правозащитная функция и актуальные вопросы совершенствования законодательства // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2014. №2 (28). С.24. Существует точка зрения, согласно которой указанного пробела не существует: цели и задачи представительства производны от целей и задач гражданского или арбитражного судопроизводства, а конкретно от цели, указанной ст. 2 ГПК или ст. 2 АПК. Таким образом, цель представительства в защите прав и интересов конкретного лица Бортникова Н.А. История и цели представительства по назначению суда в гражданском процессе //Адвокатская практика. 2008. № 4. С. 44. ; Жилин Г.А. Комментарий к гл. 1 ГПК РФ М.: ТК Велби, 2004. С. 13..

ГПК в ст. 52 "Законные представители" закрепляется цель отдельного вида представительства - защита прав, свобод и законных интересов представляемых лиц. Данное нормативное положение укрепляет позиции точки зрения, высказанной ранее.

Однако большинство исследователей предлагают свои теории: представитель вступает в процесс с целью оказания юридической помощи представляемому Булдакова А.А. Положение органов, выступающих в суде от имени юридических лиц // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. N 6. С. 14. , или еще и с целью оказания помощи суду при отправлении правосудия Ильинская И.М., Лесницкая Л.Ф. Указ. соч. С. 11 ; Розенберг Я.А. Указ. соч. С. 39. ; Шерстюк В.М. Судебное представительство по гражданским делам. М., 1984. С. 9.. Последнее утверждение представляется не совсем верным, поскольку некоторые действия представителя действительно способствуют установлению истины, но это не является целью представительства, а лишь последствием предпринятых представителем действий по защите прав и интересов представляемого, оказания ему юридической помощи.

В работе Евстифеевой Т.И. обосновывается тезис о том, что представитель призван восполнить или дополнить дееспособность представляемого лица Евстифеева Т.И. Гражданские процессуальные правоотношения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 8, 28..

К иным критериям относят объем прав и обязанностей представителя, его объем полномочий, способ их определения, основания прекращения представительства.

Однако отметим, что несмотря на различия в процессуальном и материальном представительстве, большинство концепций понятия процессуального представительства были заимствованы из гражданского права и трансформированы.

Проанализировав существующие точки зрения по проблеме, мы констатируем, что каждая из них имеет право на существование. Однако, принимая во внимание, что концепция представительства как межотраслевого института, согласно которой понятие представительства во всех отраслях российского права тождественно, и концепция рассмотрения процессуального представительства как вида гражданско-правового представительства не учитывают специфику процессуального представительства, и без ее учета это правовое явление не может обеспечить должный уровень правовой защиты представляемому лицу и как следствие теряет смысл своего существования, поскольку перестает отвечать цели введения данного института. Поэтому теорию процессуального представительства как самостоятельного правового явления мы будем считать истинной.

1.3 Процессуальное положение представителя

Одним из наиболее спорных вопросов в процессуальной науке является процессуальное положение представителя. Причиной спора является отсутствие представителя в перечне участвующих в деле лиц, данном в ст. 34 ГПК и ст. 40 АПК. Нельзя однозначно отнести представителя и к числу лиц, содействующих правосудию, поскольку нормы, регулирующие представительство, выделены законодателем в отдельную главу. В итоге, одни авторы относят представителя к числу лиц, участвующих в деле Ильинская И.М., Лесницкая Л.Ф. Указ. соч. С. 13., другие - к числу лиц, содействующих отправлению правосудия См., например: Чечот Д.М. Указ. соч. С. 14-15. ; Ильинская И.М., Лесницкая Л.Ф. Указ. соч.; Щеглов В.Н. Субъекты судебного гражданского процесса. С. 88. ; Розенберг Я.А. Указ. соч. С. 38. ; Курс советского гражданского процессуального права / Под ред. А.А. Мельникова. Т. 1. С. 301--305. ; Гражданский процесс / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М., 1997. С. 108; Викут М.А., Зайцев И.М. Указ. соч. С. 113 ; Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. С. 165. ; Власов А. Адвоката надо считать "лицом, участвующим в деле" // РЮ. 2001. № 6. С. 30--31; Осокина Г.Л. Курс гражданского судопроизводства России. Общая часть. С. 242--245..

Вторую точку зрения поддержал и Конституционный Суд Определение КС "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Ефимова Алексея Евгеньевича на нарушение его конституционных прав частью 2 статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" от 18.04.2000 г. №58-О. Доступ из СПС "КонсультантПлюс".. Его определение касалось исключительно АПК, однако, учитывая тот факт, что в АПК представитель не включен в число лиц, участвующих в деле, и универсальность аргументов Конституционного Суда, это определение актуально и для проблемы в гражданском процессе.

Наиболее ранние этапы дискуссии касались вопроса отнесения представителя к субъектам гражданского процесса Ивакин В.Н. Представительство в гражданском и арбитражном процессе: структура и особенности правоотношений. Lex Russica. 2007. Т. LXVI. № 4. С. 696-716..

Гурвич М.А. доказывает, что представитель не является субъектом гражданского процесса, поскольку через него лишь осуществляются полномочия доверителя и самостоятельного характера его фигура не имеет. Более того, автор выделял представителей в особую категорию лиц, "участвующих в процессе, осуществляющих процессуальные действия от имени и за субъектов процесса, но не являющимися субъектами процесса в юридическом значении этого слова" Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950. С. 47.. Именно за эту формулировку работа Гурвича М.А. была раскритикована Тадевосяном С.В., который упрекал автора в том, что такое использование терминов лишь сбивает с толка читателя См.: Тадевосян В.С. Рецензия на книгу М.А. Гурвича "Лекции по совет- скому гражданскому процессу", изд. ВЮЗИ, М., 1950 // Советское государство и право. 1951. № 6. С. 82..

Позицию невключения представителя в число субъектов гражданского процесса разделяют также Абрамовым С.Н. См.: Абрамов С.Н. Советский гражданский процесс. М., 1952. С. 83; Его же. Некоторые вопросы советской кассации в Основах гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик // Правоведение. 1964. № 2. С. 76., Каллистратовой Р.Ф. Каллистратова Р.Ф. Институт "особого участия" государственных и общественных организаций в советском гражданском процессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1954. С. 11., Матлин Л.Б. Матлин Л.Б. Судебное представительство по советскому праву: ав-тореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1955. С. 3-4., Куник Я.А. Куник Я.А. Основы трудового права и гражданского процесса. М., 1974. С. 211. Авторы полагали, что представитель не является самостоятельным субъектом, не имеет самостоятельных прав и обязанностей, а только выступает в суде от имени и в интересах доверителя.

Затем о концепции на долгое время забыли, аргументированно раскритиковав ее. Возрождение теории связано с именем Евсифеевой Т.И. В ее работе отрицается возможность рассмотрения фигуры представителя как субъекта процессуальных отношений, поскольку он предстает лишь как своего рода рукоприкладчик Евстифеева Т.И. Указ. соч. С. 28..

Концепция в целом кажется нам спорной, однако абсурдной ее назвать нельзя. Проблема состоит в том, что представитель осуществляет права и обязанности другого лица, действует за него, поэтому вопрос о наличии отношений между представителем и судом является дискуссионным. На наш взгляд такие отношения существуют, поскольку именно представитель вступает в контакт с судом вместо представляемого лица. Поэтому поведение представителя должно быть нормативно урегулировано гражданско-процессуальными нормами, а вне гражданских процессуальных отношений это невозможно. Также в пользу самостоятельности представителя как субъекта процесса свидетельствует тот факт, что именно на него налагается ответственность за нарушения в процессе производства по делу.

Следующая группа ученых относит представителя к числу лиц, участвующих в деле.

Осокина Г.Л. полагает, что представитель является лицом, участвующим в деле вследствие наличия процессуального интереса, вытекающего из закона или договора и поэтому носящий юридический характер. Более того, такая заинтересованность может носить материальный характер, потому что за осуществление представительства в большинстве случаев предусмотрен гонорар, непосредственно зависящий от исхода дела. Следующий аргумент отсылает к предыдущей дискуссии о цели представительства. Осокина Г.Л. утверждает, что представитель не может относиться к числу лиц, содействующих отправлению правосудия, поскольку цель представительства не связана с помощью суду, а заключается в оказании юридической помощи представляемому лицу. Также представитель является процессуальным дублером представляемого и поэтому не может находиться в отличной группе участников гражданского или арбитражного судопроизводства. Вместе с тем для осуществления процессуального дублирования, представитель наделен процессуальными правами и обязанностями представляемого лица, а значит может оказывать влияние на ход процесса. При этом, права представляемого представителю не передаются, а дублируются не исключая друг друга Осокина Г.Л. Некоторые проблемы правового регулирования представительства по новому АПК РФ // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002 - 2003. № 2 / под ред. В.В. Яркова. СПб., 2004. С. 57. . Однако согласно положениям ст. 54 ГПК и ст. 62 АПК представитель вправе осуществлять действие, оказывающие влияние на процесс только в случае, если такое полномочие прямо предусмотрено доверенностью. Таким образом, осуществление такого действия - это лишь реализация воли представляемого лица.

Королева С.О. считает, что представитель обладает собственными процессуальными правами Королева С.О. Представительство сторон и третьих лиц в арбитражном процессе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 23..

Сахнова Т.В. к перечню вышеуказанных аргументов добавляет специфику оснований возникновения представительства Сахнова Т.В. Курс гражданского процесса: теоретические начала и основные институты. М: Волтерс Клувер, 2008. С. 72..

Распространенный аргумент в пользу этой теории - ст.ст. 48, 53 ФЗ "Об исполнительном производстве", которая относит представителя к числу лиц, участвующих в исполнительном производстве. Считается, что такое правило распространяется и на судебное представительство. Однако стоит подчеркнуть, что исполнительное производство вообще не предусматривает такой категории субъектов как лица, содействующие исполнительному производству - все они отнесены ст. 48 к лицам, участвующим в исполнительном производстве. Таким образом, если рассуждать дальше в русле этой теории, то субъектов гражданского и арбитражного процесса следует разделить на две категории: суд и участники гражданского или арбитражного процесса. Такая степень дифференциации субъектов недостаточно и как следствие неприемлема, но, если не согласиться с такими последствиями, теория теряет свою силу и логику, поскольку слишком избирательно относится к данным.

Ласкина Н.В. также полагает, что представитель является лицом, содействующим правосудию. Поразительно, что при этом, по мнению автора, фигура представителя по своему правовому положению близка к прокурору и лицам, обратившимся в суд за защитой прав, свобод и интересов других лиц или дачи заключения, т.е. субъектам, которые законодателем прямо отнесены к числу лиц, участвующих в деле. Так же в противовес тезису, выдвинутому Осокиной Г.Л., Ласкина Н.В. доказывает, что представитель не обладает процессуальным интересом - его интерес лежит исключительно в материально-правовой непроцессуальной сфере. Возможность наличия процессуального интереса исключается даже для законных представителей Ласкина Н.В. Судебные представители - лица, участвующие в деле, или лица, содействующие правосудию? // Современное право. - 2010. - N 3. - С. 96..

Существует мнение, что представитель является самостоятельным субъектом процесса и ни к одной из групп участников цивилстического процесса его отнести нельзя Саргсян Н.Г. К вопросу о судебном представительстве в гражданском процессе // Интеллектуальный потенциал XXI века: ступени познания. 2011. № 5-2. С. 269..

Дифференцированный подход предлагает Киминчижи Е.Н. Если представительство понимать как деятельность, то представитель является лицом участвующим в деле, если как правоотношение - то представителя нельзя признать самостоятельным субъектом процессуального правоотношения, поскольку все выполняемые им действия от выполняет от имени и в интересах представляемого лица и его воля не проявляетсяКиминчижи Е.Н. Осуществление права на защиту в гражданском процессе профессиональными представителями // Юрист. 2007. № 6. С. 42..

Ранее нами были проанализированы классические концепции и аргументы их подтверждающие. Однако в последнее время наблюдается тенденция, обещающая кардинально изменить подход к институту представительства в целом и к рассматриваемому нами вопросу в частности. Исследователи предлагают классифицировать представительство на виды в зависимости от цели его осуществления: само представительство, в случае необходимости защиты прав и интересов недееспособного или ограниченно дееспособного лица, и оказание юридической помощи См. например Туманова Л.В. Некоторые вопросы представительства в гражданском судопроизводстве//Арбитражный и гражданский процесс. 2010. № 3. С. 32. ;, Богомолов М.В. Актуальные проблемы института процессуального представительства в гражданском и арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2013. N 1. С. 33-36. ГУК В.А. Указ. соч. С.26. ; Томилов А.Ю. О соотношении понятий "Представитель" и "оказание юридической помощи в гражданском процессе" // Вестник ЧелГУ . 2011. №35. С.34-38.. Произведя такую дифференциацию, наука гражданского и арбитражного процесса пока не смогла исследовать, как такое различие отразиться на решении теоретических проблем, освещенных в §1 и §2. Большинство исследователей признают дифференциацию необходимой вследствие развития и изменения гражданского и арбитражного процессов, но при этом поддерживают ту или иную классическую концепцию. Единственное, в чем согласно большинство современных теоретиков - лица, оказывающие юридическую помощь не являются лицами, участвующими в деле, а их относят к группе лиц, содействующих правосудию.

Решение вопроса о месте представителя в системе процессуальных отношений имеет практическое значение. Предлагается ввести институт отвода представителя, что будет возможно только если признать представителя лицом, содействующим правосудию. Вопрос о возможности отвода любого представителя требует дальнейшего тщательного изучения, поскольку неоправданное введение отвода повлечет ущемление прав участников процесса.

Возвращаясь к Определению Конституционного Суда, упомянутого в начала параграфа, остановимся подробнее на вопросе судебных извещений. Если представителя признать лицом, участвующим в деле, то он должен быть надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства, если не признать его таковым, то представитель не вправе претендовать на извещение. Отсутствие требований об извещении представителя в действующем процессуальном законодательстве оправдано: представляемый должен сам обеспокоиться уведомлением представителя, поскольку привлечение представителя один из способов защиты его прав, в применении которого лицо заинтересовано. Однако в случае с законным представительством судебные извещения приходят на имя законного представителя, а сам процессуальный истец или ответчик по сути не извещается Диордиева О.Н. Подготовка гражданских дел к судебному разбирательству (в судах общей юрисдикции первой инстанции): монография. М.: Проспект, 2013. 208 с.. И учитывая специфику законного представительства такой подход так же оправдан. В итоге законодатель уже сейчас применяет для разных видов представительства разные подходы.

Таким образом, формирующаяся концепция представляется наиболее правильной, поскольку отвечает логике действующего законодательства и, различая представительства на виды, позволяет установить для каждого из них свой правовой режим в соответствии с потребностями и интересами доверителя.

В завершение добавим, что Концепция единого Гражданского процессуального кодекса предлагает нормативно закрепить перечень лиц, содействующих правосудию, причем представителя в этом перечне нет. Авторы Концепции утверждают, что невключение представителя в этот список и посвящение представительству отдельной главы, не означает того, что он не относится к лицам содействующим правосудию. Такая правовая конструкция - следствие особенностей регулирования участия представителя по сравнению с иными участниками процесса. Также согласно концепции представитель не имеет самостоятельных прав, его права, их объем определяется выданной ему доверенностью.

Глава 2. Основные проблемы оказания юридической помощи как вида процессуального представительства

2.1 Качество представительских услуг

В Российской Федерации гарантируется государственная защита прав и свобод человека и гражданина, право защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45 Конституции), право на судебную защиту (ч. 1 ст. 46 Конституции), важнейшей гарантией которого является право на получение квалифицированной юридической помощи (ч.1ст. 48 Конституции) Морщакова Т.Г. Конституционные основы организации и реформирования системы квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации //Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 5. С. 71..

Конституция не содержит указаний на критерии, соблюдение которых гарантировало бы оказание квалифицированной помощи в гражданском и арбитражном процессах. При этом положениями ч.2 ст. 48 Конституции закреплено право каждого заключенного, задержанного пользоваться помощью адвоката, что дает нам основания рассматривать норму, как отсылающую к законодательству об адвокатуре, которым может быть установлены указанные критерии.

Понятие "квалифицированной помощи" включает в себя квалификацию субъекта оказания таковой и требование качества самой оказанной помощи Панченко В.Ю. Профессиональное юридическое представительство в гражданском и арбитражном процессе // Современное право. 2013. № 4. С. 102. . Хотя существуют и сторонники другого подхода. Гаврилов С.Н. доказывает, что ст. 48 Конституции гарантирует квалифицированную помощь, т.е. ее оказание субъектом с юридическим образованием, и следует разграничивать понятия "квалифицированная помощь" и "качественная юридическая помощь". Таким образом, государство качество помощи не гарантирует. Сам автор приходит к выводу, что квалифицированность помощи - необходимое, но недостаточное условие достижение должного уровня качества помощи См.: Гаврилов С.Н. К вопросу о толковании отдельных терминов в контексте построения корпоративной системы менеджмента качества юридической помощи (услуг) в адвокатуре // Адвокатская практика. 2010. № 5. С. 4 - 19..

Принимая во внимание вышесказанное, представляется целесообразным рассмотреть составляющие квалифицированной помощи в отдельности.

Согласно действующим в настоящий момент редакциям Гражданского процессуального кодекса и Арбитражного процессуального кодекса представителем может быть любое дееспособное лицо, имеющее надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела в суде. При этом представителем не может быть судья, следователь и прокурор за исключением случаев законного представительства и представительства в интересах соответствующего органа. АПК распространяет запрет на арбитражных заседателей, помощников судей и работников аппарата суда. Согласно Концепции единого процессуального кодекса, перечень предлагается дополнить присяжными заседателями. Согласно нормам АПК, представителем не может быть лицо не обладающее полной дееспособностью или находящийся под опекой либо попечительством, ГПК таких ограничений не содержит. Отметим, что в теории право указанных лиц представлять интересы в суде подвергается сомнению, основанному на спорном вопросе о соотношении дееспособности в материальном и процессуальном плане. На в практике лица, не обладающие полной дееспособностью, выступают представителями, например, в порядке ст. 62 Семейного кодекса.

Также существует запрет для адвоката на оказание юридической помощи в случаях, предусмотренных пп. 2 п. 4 ст. 6 ФЗ "Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации": адвокат имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица; участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, эксперта, специалиста, переводчика, является свидетелем по данному делу; а также если он являлся должностным лицом в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица, состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в рассмотрении дела данного лица; оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица. Согласно ст. 64 Семейного кодекса: родители не вправе представлять интересы ребенка, если органом опеки и попечительства установлено, что между интересами ребенка и родителей имеются противоречия. Нотариусы и государственные служащие также не могут быть процессуальными представителями (в силу ст. 6 Основ законодательств о нотариате, ст. 17 ФЗ "О государственной гражданской службе").

Требований к квалификации представителей процессуальный закон не содержит. Не предусмотрены они и Концепцией единого процессуального кодекса Концепция единого процессуального кодекса. // Доступ из СПС "КонсультантПлюс"..

Определенные требования к представителям содержатся в материальных нормативных правовых актах. В частности, согласно положениям пп. 6 п. 1 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2008 №316-ФЗ "О патентных поверенных" патентный поверенный вправе осуществлять в интересах лица, заключившего с ним договор, представительство в суде по делам, связанным с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, защитой интеллектуальных прав, приобретением исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации и по делам, связанными с распоряжениями казанными правами. При этом, представительство должно осуществляться в соответствии со специализацией, указанной в Реестре. Ст. 2 установлены требования к патентному поверенному: наличие аттестации и регистрации в качестве патентного поверенного, достижение восемнадцатилетнего возраста, постоянное проживание на территории Российской Федерации наличие высшего образования, опыт работы в сфере планируемой специализации не менее четырех лет. Закон также устанавливает запреты для аттестации лиц в качестве поверенных и регистрации их как таковых.

Квалификацию в области российского права должны подтверждать адвокаты.

Отметим, что термин "квалификация" тоже не имеет однозначно определенного содержания. По мнению Панченко В.Ю. оно заключается в независимости представителя в определении средств, тактики помогающего воздействия, активной позиции при разработке правовой позиции по делу Панченко В.Ю. Юридическая помощь (вопросы общей теории). Красноярск: Сибирский федеральный университет, 2011. С. 109..

Согласно правовой позиции, выраженной Конституционным судом в Постановлении от 28 января 1997 года № 2-П, право каждого на получение квалифицированной юридической помощи корреспондирует государству обязанность обеспечить условия для должной подготовки квалифицированных юристов и установить профессиональные и иные квалификационные требования и критерии. Более того, государство обязано создать надлежащие условия для реализации гражданами своего права, а судебным представителям - для эффективного осуществления их деятельности Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-О По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2006. № 2..

Конституционное право на квалифицированную юридическую помощь можно считать неподлежащим ограничению. Такой логический вывод следует из системного анализа Конституции. Права и свободы гражданина могут быть ограничены исключительно в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции), при этом само по себе реализация права на квалифицированную юридическую помощь не может посягать на указанные публичные ценности, и в этом смысле Конституция содержит запрет на ограничение законодателем права на квалифицированную юридическую помощь.

По положениям действующего законодательства особую роль в обеспечении права на квалифицированную юридическую помощь имеет адвокатура, на которую возложена публичная функции защиты прав, свобод и интересов физическим и юридическим лицам и обеспечения доступа к правосудию. При этом, юридическая помощь в виде судебного представительства в цивилистическом процессе не исчерпывается адвокатской деятельностью. Обращение за услугами в прочим юристам может рассматриваться как реализация конституционного права защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Обеспечение квалифицированной юридической помощи не может в частноправовой сфере гарантироваться государством в той же мере, в какой гарантируется в публичной. Теоретически, невыполнение государством обязанностей по обеспечению допуска к судебному представительству лиц с соответствующей квалификацией может повлечь ситуацию, в которой представителем "окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь, что, по сути своей, равно нарушению конституционного права каждого на квалифицированную юридическую помощь" Постановление Конституционного Суда РФ от 28.01.1997 № 2-П "По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова" // URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision30366.pdf (дата обращения: 16.02. 2016 г.).. С другой стороны, механизмы обеспечения квалифицированной юридической помощи, вводимые законодателем не должны ущемлять конституционное право защищать свои права, свободы и законные интересы любым способом, в том числе и право обращаться за юридической помощью в виде судебного представительства к любому лицу по своему выбору.

Указанные выше противоречия являются первопричиной дискуссий в теории и практике цивилистического процесса. На настоящий момент теорией разработано несколько предложений по повышению профессионализма лиц, осуществляющих судебное представительство.

Некоторые авторы предлагают ввести образовательный ценз: наличие юридического образования или требование прохождения обязательной дополнительной подготовки Богомолов М.В. Актуальные проблемы института процессуального представительства в гражданском и арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2013. № 1. С. 35, Богомолов М.В. Институт судебного (процессуального) представительства в гражданском и арбитражном процессе Российской Федерации: дис. ... к.ю.н. Саратов, 2014. С. 116. .

Такой подход реализован в законе о бесплатной юридической помощи, согласно нормативным положениям которого бесплатную юридическую помощь вправе оказывать только лица, имеющие высшее юридическое образование. Однако предполагается, что наличие юридического образования не является гарантом наличии достаточного количества знаний и высокого профессионализма. Такое требование не принесет желаемого результата, а лишь обеспечит лицам, имеющим юридическое образование, монополию на осуществление представительства См.: Миронов А.Л. Реализация конституционного права человека и гражданина на получение квалифицированной юридической помощи при осуществлении правосудия: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 12..

Предпочтительным называется способ, связанный со сдачей квалификационного экзамена. Для обеспечения качества оказываемых представительских услуг предлагается переаттестация, а для оправдания затрат государства, которое и должно разработать образовательные программы и проводить предварительное обучение перед сдачей экзамена, - пошлину за сдачу экзамена и оплату за курсы профессиональной подготовки Богомолов М.В. Институт судебного (процессуального) представительства в гражданском и арбитражном процессе Российской Федерации: дис. ... к.ю.н. Саратов, 2014. С. 117-118..

Богомолов М.В. полагает, что помимо подтверждения навыков и знаний в области процессуального права, представитель обязан иметь трудовой стаж. Автор предлагает ввести открытые региональные реестры профессиональных представителей, а функции по контролю за деятельностью представителей возложить на адвокатуру Богомолов М.В. Институт судебного (процессуального) представительства в гражданском и арбитражном процессе Российской Федерации: автореферат дис. ... к. ю. н. Саратов, 2014. С. 13-14. . Воплощение идеи применения регионарных реестров, на наш взгляд, в практике повлечет дополнительные неудобства и представителям, и доверителям, поскольку вынуждает юриста практиковать только на территории субъекте Федерации, что не отвечает потребностям современной практики юриспруденции, либо подтверждать свою квалификацию в каждом из субъектов, что едва ли можно признать разумным. Возложение функций контроля на адвокатское сообщество и вовсе не отвечает ни функциям самой адвокатуры, ни требованиям самостоятельности и независимости субъектов при осуществлении ими публичной функции по оказанию квалифицированной юридической помощи Морщакова Т.Г. Конституционные основы организации и реформирования системы квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации //Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 5. С. 72.. Требование о наличии определенного стажа также в настоящее время рассматривается теорией процессуального права как спорное с точки зрения обеспечения квалифицированности представителя.