Послуги з сурогатного материнства: цивільно-правовий аспект

Також у науковій літературі виділяють такі характерні ознаки послуг:

1) невіддільність від джерела (синхронність надання та отримання послуги, невіддільність процесів виробництва і споживання);

2) нематеріальність;

3) якість, диференційованість якості послуги (залежить від кваліфікації,

професійних якостей безпосереднього виконавця, послугонадавача);

4) ексклюзивність;

5) неможливість накопичення, зберігання й транспортування більшості з них (досвід, знання, навички творчої діяльності);

6) невичерпність.

Є.Д. Шешенін, проаналізувавши економічну сутність відносин при наданні різноманітних послуг, дійшов до висновку, що послуга як предмет договірного зобов'язання, має такі ознаки:

1) послуга - це діяльність особи (фізичної або юридичної), яка надає послугу;

2) надання послуги не створює речового результату;

3) корисний ефект послуги (діяльності) споживається в процесі надання послуги, а споживча вартість послуги зникає [83, Шешенин С.177].

На підставі вищезазначеного можна дійти висновку щодо наявності таких постійних специфічних ознак послуги, як правової категорії: продукт дії або діяльності, що не має майнового вираження, корисна роль дії або діяльності, результат якої не має правового значення і не може бути гарантованим, вона надається лише за завданням замовника, її невіддільність (невідривність) та фідуціарність.

Під послугою розуміється, якщо звернутись до етимології слова:

1) дія, вчинок, що дає користь, допомогу іншому;

2) діяльність підприємств, організацій та окремих осіб, виконувана для задоволення чиїх-небудь потреб; обслуговування [23, Великий тлумачний С.894]; люб'язний вчинок, служіння, слугування [70, Тлумачний словник-мінімум С.305]. Жодне з цих значень не відображає повно поняття послуги як правової категорії. Чи можна вважати тотожними категорії «послуга» та «обслуговування»? Під обслуговуванням розуміється виконання роботи, функції, пов'язаної із задоволенням чиїх-небудь запитів, потреб [70, Тлумачний словник-мінімум с.243]. Що ж розуміється під послугою?

Єдиного визначення послуги як предмета договірного зобов'язання з надання послуг не було і в науці радянського цивільного права. Можна стверджувати, що це пояснюється різноманіттям договорів на надання послуг та відсутністю комплексного дослідження цієї групи договорів.

Послуга як правова категорія, а саме як предмет зобов'язання з надання послуг, була вперше досліджена Є.Д. Шешеніним [81, Шешенин С.41]. Необхідно зазначити, що в окремих працях були спроби розкрити економічну та юридичну сутність послуги як предмета конкретного зобов'язання, що досліджується [83, Шешенин С.177]. Так, предметом договору перевезення К.К. Яічков [87, Яичков С.273] вважає «послуги у вигляді діяльності з переміщення». Такої ж думки дотримується A.M. Рубін [60, Рубин С.35] щодо договору автомобільного перевезення. Предметом договору транспортно-експедиційного обслуговування є, на думку Е.М. Ворожейкіна, сукупність допоміжних послуг, що підлягають виконанню у зв'язку з наступним або вже завершеним транспортуванням вантажів [24,Ворожейкин С.47]. М.К. Александров-Дольник вважає, що предметом договору на експлуатацію залізничних під'їзних колій є послуги, однак, незважаючи на це, він кваліфікує цей договір не як самостійний вид договору на надання послуг, а як «різновид договору підряду у формі надання послуг» [15, Александров-Дольник С.119].

Послуга в економічному розумінні розглядається К. Марксом як «особлива споживча вартість праці, що «надає послуги не як річ, а як діяльність» [46, Маркс С.413]. Необхідно звернути увагу на те, що мова тут іде не про будь-яку діяльність, а лише про ту, що не має упредметненого вираження, тобто нематеріальне благо. Під матеріальним і нематеріальним благами в юридичній науці та під цими ж поняттями в економічній науці розуміються різні речі.

У юридичній науці матеріальні та нематеріальні блага тотожні матеріальним і духовним цінностям. Матеріальним компонентом володіють і матеріальні, і духовні цінності, але в духовних матеріальний компонент є лише носієм інформації виступає лише як умова їх реалізації.

В економічній науці під матеріальними благами розуміють ті об'єкти, що мають речову форму вираження, і відповідно під нематеріальними благами - ті об'єкти, що не мають такого вираження [44, Кротов С.4].

У цивілістичній літературі існує думка, що К. Маркс мав на увазі не те, що послуга не є товаром, навпаки, він вказував, що вона «не є придатним для продажу» товаром, а це - товар особливого роду [44, Кротов с.7]. Проте є в науці і протилежна думка. Так, М.К. Сулейменов вважає, що втілення послуг у товарах і розгляд послуги як корисної діяльності, але не речі - це різні аспекти питання. Послуга в останньому значенні виступає не як економічне відношення, а як відношення людини до природи, момент виробничих сил [47, Масевич С.223].

Цікавим, на нашу думку, є те, що законодавець визначав товар «як продукт діяльності (включаючи роботи, послуги, а також цінні папери), призначені для реалізації» [6, ЗУ Про обмеження монополізму]. При цьому під реалізацією продукції (робіт, послуг) розуміється «господарська операція суб'єкта підприємницької діяльності, що передбачає передачу права власності на продукцію (роботи, послуги) іншому суб'єкту підприємницької діяльності в обмін на еквівалентну суму коштів або боргових зобов'язань» [7, ЗУ Про оподаткування прибутку]. Отже, за чинним законодавством, послуга - це продукт діяльності, призначений для реалізації, тобто господарської операції суб'єкта підприємницької діяльності, що передбачає передачу права власності на послуги іншому суб'єкту підприємницької діяльності в обмін на еквівалентну суму коштів або боргових зобов'язань. Проте необхідно зазначити, що ця позиція законодавця є дещо неточною. Так, товар, як уже зазначалось, на законодавчому рівні визначається «як продукт діяльності (включаючи роботи, послуги...), тобто слід розуміти, що роботи і послуги теж є товаром. Однак у радянський період законодавець визначав продукцію «як товари, роботи, послуги» [63, Словник законодавчих С.245]. На жаль, у сучасному українському законодавстві немає визначення продукції. Звернемося до етимології слів «товар», «продукція», продукт». Так, під товаром прийнято розуміти продукт праці, призначений для обміну, що має споживчу й обмінну вартість [70, Тлумачний словник-мінімум С.400], продукт праці, призначений для продажу і здатний задовольняти потреби покупця [72, Тлумачно-термінологічний словник С.110], будь-яка продукція, послуги, роботи, права інтелектуальної власності та інші немайнові права, призначені для продажу [23, Великий тлумачний словник С.1251]. Під продукцією розуміється сукупність продуктів, що є результатом виробництва окремого підприємства, галузі промисловості, сільського господарства або всього народного господарства країни за певний проміжок часу, а також плоди особистої творчості [71, Тлумачний словник укр. С.218]. Між тим, продукт - це предмет (те, на чому зосереджується чиясь увага, на що спрямована чиясь діяльність [71, Тлумачний Словник укр. С.209], що становить результат людської праці, діяльності. На підставі вищезазначеного, можна дійти до висновку, що ширшою є категорія «продукція», яка охоплює товари та результати особистої творчості, а також роботи і послуги як продукти людської праці. Тож, послуга є особливим видом товару, а товар, як категорія, що означає продукт для продажу, входить у більш широке поняття- продукція. Отже, ми можемо побудувати логічну послідовність понять, слідуючи від найширшого: продукція - товар - послуга.

У різних джерелах на сучасному етапі порізному трактується поняття послуги. Вчені-цивілісти, досліджуючи дане питання, акцентують увагу на окремих найбільш важливих, на їх погляд, ознаках послуги як правової категорії, виділяючи їх в якості «базиса» для визначення поняття послуги. Тому, систематизуючи наукові підходи до поняття послуги, ми будемо керуватися критерієм, які саме характеристики послуги відомі дослідники цього питання брали за основу. Таким чином, позиції вчених щодо до поняття послуги розділяються на групи, залежно від того, на яку ознаку послуги роблять наголос науковці.

Найбільш поширеною є позиція, згідно з якою послуга визначається через результат діяльності.

Так, у своєму монографічному дослідженні М.В. Кротов розглядає послугу в двох аспектах - як економічну категорію, так і правову категорію. Послуга як економічна категорія представляє собою єдність процесу та продукту праці, а в правовому розумінні послугою є та або інша сторона економічного змісту послуги: або продукт праці або процес праці [44, Кротов С.12,14]. При цьому далі він зазначає, що послуга як процес праці і як продукт праці є об'єктом різних галузей права. Послуга як процес праці (обслуговування) виступає як об'єкт трудових правовідносин, під яким розуміється виконання працівником певної трудової функції відповідно до його спеціальності, кваліфікації й посади. Тоді як продукт праці - послуга є об'єктом цивільних правовідносин, під яким розуміється певне благо - результат діяльності, що має властивості товару.

С. Ємельянчик визначає послугу як дію (діяльність), спрямовану на задоволення потреб особи, яка виражається у відсутності втілення в певному майновому результаті, що є невіддільним від самої діяльності, якість якого не може гарантуватися і який споживається безпосередньо у момент її здійснення [32, Ємєльянчик С.105].

Прихильником визначення послуги через результат діяльності виступав

О. Красавчиков, який вважав, що діяльність може і не мати матеріального

(упредметненого) результату, але вона не безрезультатна [64, Советское Красавчиков С. 189]. В. Луць зазначає, що результат діяльності щодо надання послуг полягає в самому наданні послуг (тобто діяльності)[45, Луць С.572] . При наданні послуг продається не сам результат, а дія, яка до нього привела.

З викладеного випливає, що послуга -- це специфічний результат, що виражається в діяльності. Через результат діяльності визначає послугу і Н.Федосенко, відзначаючи, що діяльність і результат, на перший погляд, виступають як “рівнозначні” величини, якщо вважати, що задоволення потреби можливе лише за допомогою діяльності. Якщо ж виходити з того, що діяльність є не самоціллю, а засобом досягнення мети -- задоволення потреби, то акцент у визначенні послуги зміщується саме до результату, адже дуже складно визначити мету діяльності [73, Федосенко С.28].

На результаті діяльності при визначенні послуги акцентується увага і Є.Шабловою, що визначає послугу як спосіб задоволення індивідуальної потреби особи, яка не пов'язана із створенням речі або об'єкта інтелектуальної власності, досягається в результаті діяльності, що допускається діючим правопорядком на оплатних засадах [78, Шаблова С.56].

Є.Д. Шешенін пропонує визначення послуги «як діяльності тієї або іншої організації, корисний ефект якої не має речового результату і споживається у процесі надання послуги» [83, Шешенин с.182]. Є. Д. Шешенін також вказує, що під послугою слід розуміти діяльність, що здійснюється на виконання цивільного обов'язку і не пов'язана із створенням упредметненого результату . [82, Шешенин С.45]

За іншим науковим підходом послуга визначається через її корисний ефект. З цієї точки зору, в юридичній літературі послуга трактується як трудова корисна діяльність людини (групи людей), результати якої дістають вияв у корисному ефекті, що задовольняє будь-яку потребу суспільства [50, Михайлов С.51]. Цей суспільно корисний ефект (або благо) виступає не у формі речей, а у формі діяльності. Як зазначає Ю. П. Космін, послуги -- це певна діяльність, що не пов'язується зі створенням речі (її відновлення, ремонт), однак яка сама по собі породжує відповідне благо, що має споживну вартість і внаслідок цього стає об'єктом права [41, Космін С.265].

В.Приходько пропонує визначення послуги як корисного результату дії (діяльності), що полягає у корисному ефекті, оскільки корисний ефект задовольняє потреби особи (саме для досягнення цього результату укладається договір про надання послуг) [58, Приходько С.82].

О.М. Щуковська визначає послугу як вид блага, що служить засобом задоволення потреб за рахунок здійснення діяльності (шляхом вчинення дій) одним суб'єктом, у корисних якостях (корисному ефекті) якої і міститься суб'єктивний інтерес іншого суб'єкта, і на яку у останнього виникає право вимоги [85, Щуковская С.17,22].

Деякі вчені, визначаючи послугу, акцентують увагу на понятті дії або діяльності. Д.І. Степанов вважає, що під дією (як певним рівнем поведінки) слід розуміти серію рухів тіла, спрямованих на один об'єкт. А оскільки слід враховувати, що послуга є більш складним явищем, то має йтися саме про сукупність дій, які послідовно змінюють і доповнюють одна одну (операція). Це і характеризує послуги як дії [68, Степанов С.16].

Слушною видається з цього приводу позиція С. Ємельянчика щодо сумнівності тверджень згідно з якими послуга як об'єкт зобов'язання може виступати лише в його активній формі (власне сама дія), а в іншій, пасивній

формі (тобто утримання від дій), послуга існувати не може .[32, Ємельянчик С.106] В даному випадку, на нашу думку, поняття дії (діяльності) слід тлумачити більш широко, оскільки на практиці цілком можливі випадки, коли надання і, відповідно, споживання послуги може відбуватися у процесі бездіяльності з боку виконавця. Слід зазначити, що в літературі приділяється увага “співвиконавству” з боку замовника в процесі надання послуг [78, Шаблова С.48-50] . Разом з тим деякі вчені допускають явне протиставлення при кваліфікації послуги понять “дія” і “послуга” як об'єктів правовідношення [36, Кабалкин С.79-88]. Останнім часом також пропонується об'єктом правовідношення вважати не лише дії, а й їх результат.

Також послуга подекуди трактується як підприємницька діяльність, направлена на задоволення потреб інших осіб, за винятком діяльності, що здійснюється на основі трудових правовідносин. Поняття послуги розкривається і як будь-які функції, пов'язані безпосередньо або опосередковано із задоволенням особистісних потреб, але безпосередньо не направлені на виробництво будь-яких предметів.

Існує позиція, за якою послуга також визначається як такий вид корисної праці, при якій виробництво корисного ефекту співпадає з часом її споживання. За ознакою синхронності надання та отримання послуги також визначають як нематеріальні блага, головною рисою яких є споживання на місці їх надання. Вважається, що виробництво (надання) послуг і їх споживання співпадають у часі та просторі, і в момент надання послуги її виробник (виконавець) і споживач вступають у безпосередній контакт.

Отже, наукова доктрина визначає послугу як певну діяльність, яка не пов'язана зі створенням речі (її відновленням, ремонтом тощо), однак сама по собі породжує відповідне благо, що має споживчу вартість, та в силу своїх корисних властивостей здатна задовольнити певні потреби.

Предмет -- являє собою поняття, що позначає певну цілісність, виділену із світу об'єктів у процесі розумової діяльності [92 Філософс, С.324]. Предмет цивільно-правової послуги - складне питання, з приводу якого не існує єдності думок вчених-цивілістів. М.В. Кротов вважає, що предметом послуги є дії, результат яких не має вираження в речах і не може бути гарантованим [44, Кротов С.5]. М. В. Кротов, продовжуючи дослідження предмета договору надання послуг, схиляється до того, що послуга є нематеріальною, а тому невід'ємною умовою зобов'язання по наданню послуг є неможливість гарантувати досягнення корисного ефекту діяльності послугонадавача, оскільки такий результат лежить поза межами зобов'язального відношення [28, Гражд ред..Сергеева С.545]. Таке судження багато в чому узгоджується з таким уявленням про послугу як поведінку, що взагалі не зводиться до якогось визначеного результату, а корисний ефект полягає у самій поведінці. Таким чином, результат визначеної діяльності не тільки не включається в предмет зобов'язальних правовідносин, але і взагалі виводиться за межі зобов'язальних правовідносин, залишаючись мотивом та своєрідною правовою метою послуги. Власне зобов'язаннями по наданню послуг охоплюються відносини з приводу надання нематеріальних послуг, що характеризуються відсутністю гарантії досягнення передбачуваного позитивного результату. Ми не зовсім погоджуємось із судженнями М.В.Кротова, адже виникає певна неузгодженість між неможливістю гарантувати досягнення корисного ефекту діяльності послугонадавача та правом вимоги корисного ефекту у послугоодержувача.

А.Є. Шерстобитов в якості предмета називає отриманий заказником корисний ефект від здійснення виконавцем відповідних дій або здійснення ним відповідної діяльності, при цьому він особливо підкреслює нематеріальний характер корисного ефекту [79, Шерстобитов]. Його думку розділяє Є.Н. Романова, яка в якості предмета послуги виділяє корисний ефект у вигляді плюсів та зручностей для контрагентів: економія часу, коштів, додаткові гарантії та ін. [59, Романова С.234].

В.А. Кабатов вважає, що предметом послуги є відповідні дії, а не їх речовий результат [35, Кабатов С.321].

Послуги мають своїм предметом неречові блага . У правовідносинах з надання послуг неречові блага виступають у якості об'єкта, на який здійснюється вплив в процесі діяльності виконавця при наданні послуг - об'єкта впливу. У цивілістичній літературі об'єкт впливу використовується найчастіше в якості критерія класифікації послуг.

Роблячи наголос на нематеріальному характері послуги, Є.Д. Шешенін зробив висновок, що предметом послуг є результати діяльності, які не існують окремо від виконавців та не являють собою речі.

Отже, послуга є багатостороннім і багатоаспектним явищем. Проблема легального визначення послуги (як об'єкта цивільних прав) залишається поки що відкритою. Проаналізувавши положення законодавства та доктрини, можна запропонувати таке визначення послуги: послуга- це діяльність особи, що спрямована на задоволення конкретного нематеріального блага, є невід'ємною від особи-послугодавця і носить особистий характер. Предметом послуги є неречові блага, які мають корисний ефект нематеріального характеру.

1.3 Види цивільно-правових послуг

Питання систематизації договорів про надання послуг завжди було актуальним. В різні часи його дослідженням займались такі вчені, як :М. В. Гордон, Ю. X. Калмиков, О.О. Красавчіков, М. І. Брагінський, М. Г. Масєвіч та інші. Вони пропонували за основний системоутворюючий фактор обрати різні критерії: правовий результат [25, Гордон С.85], спрямованість чи цільову установку [42, Красавчиков С.43 ], матеріальний об'єкт правовідносин і результат [21, Брагинский С.30-31], зміст встановлених законом прав і обов'язків сторін [48, Масевич С.15], майнові потреби [16, Баринов С.132] тощо, та не зважаючи на існування великої кількості наукових класифікацій цивільно-правових договорів про надання послуг єдиного критерію такої класифікації, точніше -- системи критеріїв, досі не знайдено [17, Белов С.193].

Розглядаючи сучасну систему договорів з надання послуг, представлену у ЦК України [1 Цив Кодекс], слід відмітити, що вона може бути представлена в рамках даного родового "співтовариства" договорів у наступному виді. Група договорів з надання послуг (кожний з договорів якої має відособлену типологічну представленість, характеризується стійкістю типологічних ознак), відповідно норми, що регулюють даний договірний тип, утворять окремий цивільно-правовий інститут.

До таких можна віднести договори: перевезення; транспортного експедирування; зберігання; страхування; доручення; комісії; управління майном; позики; банківського вкладу; банківського рахунку та деякі інші. Вищезазначений перелік базується на тій структурі законодавчого матеріалу, що має місце в ЦК Ураїни.

Але ні в якому разі не варто обмежуватись лише законодавчо визначеним переліком і вважати його виключним, адже потенційний перелік договорів з надання послуг набагато ширший. Сюди можна віднести наступні договори про надання послуг: зв'язку; аудиторських; медичних; охоронних; інформаційних; ветеринарних; консультаційних; освітніх послуг; туристичного обслуговування; рекламних і розміщенню реклами; утилізації промислових відходів; післяпродажного обслуговування; маркетингових; маклерських, агентських тощо. Безперечно, цей перелік може бути продовжений.

У науковій літературі висловлювалися судження про те, що деякі зі згаданих вище договорів другої групи вже сьогодні мають право претендувати на самостійний тип договору. Так, Л. В. Щеннікова висловлювала пропозиції про більш об'ємне спеціальне регулювання відносин по туристичному обслуговуванню і включенні в ЦК України спеціальної глави [84, Щенникова С.96]. Подібні судження висловлювалися щодо договору на виконання маркетингових послуг. Е. В. Ізмайлова, наприклад, вважає, що договір на виконання маркетингових досліджень являє собою самостійний цивільно-правовий договір і вимагає вже сьогодні окремого правового регулювання [33, Измайлова С.96]. Надзвичайно влучно відмітив М. І. Брагінський: " варто очікувати, що коло спеціально урегульованих договорів послуг за межами ЦК, а, можливо, і в самому кодексі, буде розширюватися" [21, Брагинский С.30-31]. І вже сьогодні ми можемо знайти цьому підтвердження, варто лише згадати Закони України "Про транспортно-експедиторську діяльність" [11, Ст.1996], "Про телекомунікації" [10, Ст.2644], «Про туризм" [12, Ст.241], Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку платних послуг, які можуть надаватися державними навчальними закладами" (від 20.01.1997, №30), "Про затвердження переліку платних послуг, які надаються в державних закладах охорони здоров'я та вищих медичних закладах освіти" (від 17.09.1996, №18, Ст.501) та інші нормативно-правові акти, що були прийняті або кардинально змінені після набрання чинності Цивільним кодексом України, що було зумовлено зростанням ваги і значущості укладення договорів про надання послуг.

Слід відмітити, що основою системи договорів про надання послуг у цивільному праві України є те, що об'єктом їх є послуги нематеріального характеру [77, Цив право У акад. курс С.121]. У цьому і полягає їх основна відмінність від договорів з проведення робіт, і саме нематеріальний об'єкт результату послуг повинен бути покладений в основу системи договорів про надання послуг. Ю. X. Калмиков, зокрема, не підтримує таку точку зору і вважає, що у зобов'язаннях по наданню послуг визначальним фактором є специфіка самих дій як послуг, а не результати цих дій [39, Калмиков С.33]. Але тут варто погодитись із аргументацією М. І. Брагінського, який зазначає, що до послуг не можна відносити різного роду пільги (наприклад знижки з ціни), що надаються замовнику на будь-яких підставах [21, Брагинский С.31], більше того, поведінка послугоодержувача спрямована переважно саме на отримання корисного результату (досліджуючи такий договір про надання послуг як договір комісії, можна помітити, що комітента більше цікавить сам факт продажу речі), а не на сам процес, хоча іноді процес і справді може займати першочергове значення (наприклад, як у договорі про надання туристичних послуг).

M. І. Брагінський, наприклад, відзначає можливість існування різного роду договорів послуг: "... можливі договори, спрямовані на "лікування чи на вилікування", на представництво адвоката в суді і на досягнення в процесі конкретно-визначеного результату (наприклад задоволення позову) [21, Брагинский с.232]. Однак його позиція видається не зовсім послідовною, адже спочатку наголошується на значимість нематеріального результату послуги і констатується, що "його недосягнення звільняє контрагента від необхідності ... виплати винагороди" , а потім уточнюється, "що ж стосується іншого прикладу -- медичних чи адвокатських послуг, то включення в їх предмет досягнення нематеріального блага здійснюється спеціальним правочином сторін" [21, Брагинский С.235-241].

Свій погляд на поняття результату послуги пропонує Б. А. Борісов, який визначає "результат послуги як категорію договірну, і по відношенню до його настання. за умови дотримання сторонами ряду істотних умов, досягається угода, що передувала початку надання послуг. В зміст такої угоди завжди включається обов'язковість належного виконання послуги, але не завжди -- обов'язковість настання очікуваного результату, якщо він залежить від будь-яких умов сприяння, що не піддаються точному прогнозуванню" [19, Борисов С.8].

У цьому зв'язку виникає також питання обґрунтованості презумпції досягнення (негарантованості) нематеріального результату послуг та презумпції досягнення нематеріального результату з розподілом на сторони ризику недосягнення результату. М. І. Брагінський з цього приводу зазначав, що "якщо договором визначений результат (нематеріальний) послуги, з цього випливає, що його недосягнення звільняє контрагента від необхідності надання, цілком чи хоча б частково, зустрічного задоволення -- виплати винагороди" [21, Брагинский С.232]. Це відображено і в ч. З ст. 538 ЦК України, яка вказує, що "у разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі", але при цьому ставить можливість виплати винагороди за ненадання (неналежне надання) послуги у залежність із виною виконавця, оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 903 "У разі неможливості виконати договір про надання послуг, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов'язаний виплатити виконавцеві розумну плату. Якщо неможливість виконати договір виникла з вини замовника, він зобов'язаний виплатити виконавцеві плату в повному обсязі, якщо інше не встановлено договором або законом".

Загальна характеристика системи договорів про надання послуг в цивільному праві України є необхідною для подальшого розвитку правового інституту надання послуг як передумова вдосконалення законодавства. Комплексне дослідження системи цивільних договорів необхідне з метою: виокремлення ознак, на основі яких побудована система договорів у цивільному праві України; аналізу обраних законодавцем системних ознак для визначення того, чи завжди вони відображають істотні риси договірних правовідносин, що вимагають правового закріплення, і, відповідно, які можливості є для вдосконалення законодавства про договори; чіткого й доступного формулювання ознак, щоб їх практичне використання дозволяло безпомилково кваліфікувати договірні зобов'язання а, отже, і застосовувати до кожного зобов'язання саме ті правові норми, які призначені для його регулювання.

Під системою договорів про надання послуг розуміється цілісна єдність, що складається із сукупності зобов'язальних правовідносин по наданню послуг, які взаємопов'язані між собою множинністю елементів та ознак, мають чітку внутрішню структуру та врегульовуються спільними правовими нормами [93 Правове Телестакова, С.119].

Використовуючи послідовно-системний розгляд цивільних договорів як правочинів, юридичних актів, дій, зобов'язань, майнових відносин і, нарешті, цивільних правовідносин, можна створити на кожному системному рівні уніфіковане регулювання, що застосовується до всіх цивільних договорів, а при необхідності правового регулювання непоіменованого договору слід застосовувати ті уніфіковані норми, які обумовлені присутньою у ньому системною ознакою, уже використаною законодавцем для формування правової бази.

У доктрині цивільного права існує позиція, яка відмічає потребу у визначенні та юридичному закріпленні поняття «сервісна» послуга як складного комплексного явища, що включає в себе різноманітні види послуг: технічні, консультаційні, професійного навчання й інші, які підпорядковані одній генеральній меті - забезпеченню якості товару в процесі його експлуатації; і визначені її ознаки: а) обслуговуючий характер сервісної послуги стосовно основної; б) надання сервісних послуг (супутніх) послуг не повинне суперечити діяльності по наданню основної послуги; в) надання сервісних послуг у прихованій формі не повинно нав'язуватися замовнику, і повинно служити виключно інтересам задоволення потреб останнього.

Існує багато критеріїв для класифікації послуг, наприклад, об'єкт впливу, критерій оборотоздатності; мета отримання прибутку; кваліфікованість послугонадавача; визначеність предмету договору; тривалість; періодичність тощо.

Існує підхід до формування системи договорів про надання послуг в залежності від спрямованості цієї послуги на конкретний об'єкт, яка дозволяє розглядати договори про надання послуг в єдиному взаємозалежному комплексі і поділити їх на: договори про надання послуг, що спрямовані на тіло людини (охорона здоров'я, косметичні, спортивні); договори про надання послуг, що спрямовані на товари й інші фізичні об'єкти (обслуговування устаткування, ветеринарні, охорона матеріальних об'єктів); договори про надання послуг, що спрямовані на свідомість людини (освітні, інформаційні, радіо і телебачення); договори про надання послуг з фінансовими активами (банківські, операції з цінними паперами) [93 Телестакова, С.120].

Послуги залежно від характеру діяльності прийнято поділяти на наступні види:

1) послуги фактичного характеру -- перевезення (гл. 64); зберігання (гл. 66);

2) послуги юридичного характеру -- доручення (гл. 68); комісія (гл. 69);

3) послуги як фактичного, так і юридичного характеру -- транспортне експедирування (гл. 65); управління майном (гл. 70);

4) послуги грошово-кредитного характеру -- страхування (гл. 67); позика, кредит, банківський вклад (гл. 71); факторинг (гл. 73); розрахунки (гл. 74) [27, Гражданское право под ред. Суханова С.3].

Послуги суттєво відрізняються одна від одної, крім того їх можна відрізнити за різноманітними ознаками. Основне призначення класифікації послуг - виявити ті ознаки, на основі яких надалі можна буде здійснити детальне дослідження кожного виду, а також інтегрувати розгалужену систему послуг під одне правове підґрунтя на основі їх загальної для всіх видів правової природи. Класифікацію можна почати розробляти з уточнення галузей сфери послуг.

По-перше, послуги можуть бути професійними або орієнтованими на споживача. До професійних можна віднести бізнесові послуги, консалтингові, взагалі ті, що не стосуються окремої особистості. Відповідно до інших треба віднести послуги, що передбачають орієнтацію на певну людину або групу людей.

По-друге, хто є джерелом послуги: людина або машина? Екстрасенс майже не використовує обладнання, а ось зубний лікар вимагає бор-машини. Таким чином послуги можна розрізняти за механізмом їх надання. Критерієм такої класифікації виступає джерело послуги.

По-третє, чи є обов'язковою присутність споживача в момент надання послуги? Звісно, послуги можуть вимагати безпосередньої присутності об'єкта надання послуги.

Врешті - решт, чи має послуга на меті отримання прибутку?

У світі існує велика кількість неприбуткових організацій, що займаються наданням послуг. Це можуть бути церкви, безкоштовні початкові школи тощо. На противагу таким організаціям існує і розвивається сектор послуг, що передбачають сплати за їх надання. Наведемо основні види послуг:

Житлові послуги (включаючи оренду готелів, квартир, будинків та ферм).

Господарчі послуги.

Оздоровлення та відпочинок (включаючи прокат обладнання, що використовується для участі у сфері розваг та оздоровлення).

Побутові послуги (включаючи прання, хімчистку та послуги візажиста).

Медичні послуги (включаючи всі стоматологічні та медичні послуги).

Освітні послуги.

Бізнесові та інші професійні послуги (включаючи правові, бухгалтерські, консультації по управлінню та комп'ютерні).

Страхові та фінансові послуги (включаючи особисте страхування та страхування фірм, послуги в наданні кредитів та позик, консалтингові послуги та податкові).

Транспортування (включаючи послуги по перевезенню вантажів та пасажирів, ремонт та оренду автомобілів)

Зв'язок (включаючи телефонні, телеграфні та спеціалізовані бізнесові способи зв'язку).

Дослідники сфери послуг на основі надання цих та інших видів послуг, так званих скритих галузей, розробили понад 16 класифікацій.

В усіх цих класифікаціях в основному використані такі критерії: відчутність, характер попиту, обсяг послуг, складність, рівень кваліфікації, трудомісткість, економічна та соціальна орієнтація, ступінь контактності зі споживачем.

К. Маркс розглядав два роди послуг: матеріальні та нематеріальні. Матеріальною, на його думку, є послуга, при виробництві якої працю, яка споживається в процесі діяльності, одночасно матеріалізується у своєму предметі, тобто при виробництві цієї послуги створюється нова річ. Якщо ж праця не матеріалізується в своєму предметі, а створює в ньому або з ним матеріальні зміни іншим шляхом, ми також маємо справу з матеріальними послугами, але іншого роду [65, Солодков с.133]. До них можна віднести діяльність транспорту, ремонт, хімчистку, прання та ін. До того ж особливістю матеріальних послуг першого виду є те, що діяльність особи, яка надає послугу, спрямована на предмети природи. А матеріальні послуги другого роду можуть бути спрямовані як на зміну предметів природи, вже існуючих речей, так і на саму особу (особисті послуги). При наданні послуг другого виду створення нової речі не відбувається, тут результат втілюється в яких-небудь змінах вже існуючих благ: збереження чи відновлення якостей речей, їх переміщення в просторі і т. і. Особливістю вказаних відносин є те, що виділити результат діяльності у вигляді окремо існуючого предмета неможливо, він матеріалізується в речах та є невіддільним від них

Продукт особистих матеріальних послуг може бути матеріалізований лише у самій людині. Хоча заперечувати таку матеріалізацію не можна з точки зору філософії, будь-які зміни, які відбуваються з людиною при наданні таких послуг, не можуть отримати речового втілення. Те, що об'єктом впливу послуги виступає сама людина, зближує особисті матеріальні послуги та послуги, продукти яких існують лише у фізичній формі праці - нематеріальні послуги. Різниця між цими видами послуг була відмічена К.Марксом , який вказував, що за самою природою послуги її результат не може бути гарантований виконавцем послуги [46, Маркс С.414-415].

Особливість продукту особистих матеріальних послуг полягає у тому, що, отримуючи специфічне матеріальне втілення в особистості людини, результат, який припускає особа, може бути гарантований виконавцем послуги. У зв'язку з тим, що об'єктом впливу послуги є людина, до процесу надання послуги висуваються відповідні вимоги (додержання санітарних вимог, комфортність, безпека та ін.), що втілюється у покладенні на виконавця послуги додаткових обов'язків та наданні послугоотримувачу права вимагати їх виконання. До особистих матеріальних послуг відносяться перевезення пасажирів, парикмахерські та деякі інші види послуг.

Нематеріальна послуга являє собою єдність процесу й продукту праці,що обумовлено тим, що продукт нематеріальної послуги існує лише у фізичній формі продукту праці. На відміну від матеріальних послуг, продукти нематеріальних послуг не втілюються в будь-якій речовій формі. Матеріальна ж послуга подібного роду єдністю процесу та продукту праці не володіє, оскільки процес створення матеріальної послуги має фізичну форму праці, а продукт матеріальної послуги існує в речовій формі.

Серед нематеріальних послуг можна виділити особисті послуги та послуги , спрямовані на зміну суспільних відносин. До першої групи відносять усі послуги зі вдосконалення та відновлення якостей особистості (послуги системи освіти, культури, здоров'я та інших установ соціально-культурного та просвітницького характеру). До другої групи - послуги фінансово-кредитних установ, органів державного управління, охорони суспільного порядку, оборони і т.д. Різниця у формі продукту нематеріальних послуг настільки незначна, що дозволяє говорити про єдність форми продуктів нематеріальних послуг. Така класифікація досить умовна, оскільки сама людина, являючи собою частину суспільних відносин, не має змоги об'єктивно їх дослідити.

Класифікація послуг, в основу якої закладена різниця у формах продуктів праці, слугує відображенням диференціації послуг у залежності від предмета прикладення праці. За цією ознакою усі послуги можуть бути диференційовані на три групи:

- послуги, спрямовані на зміну об'єктів природи, речей;

- послуги, спрямовані на саму людину;

- послуги, спрямовані на зміну суспільних відносин.

Телестакова А.А. пропонує також наступний поділ цивільно-правових послуг на: професійні і непрофесійні; послуги, що надаються у відповідності до регульованих цін і до цін, обумовлених домовленістю сторін; послуги, надані з використанням електронних обчилювальних машин і без таких; послуги, що надаються суб'єктами природних монополій і суб'єктами, що не є такими; послуги, що мають юридичний і фактичний результат. Виділимо також класифікацію послуг за ознакою ступеня контакту з замовником, яка дозволяє визначити об'єктом їх впливу саму людину та її потреби і позначені наступні проблеми, на які варто звертати увагу при побудові правових конструкцій: а) ступінь контакту виконавця і замовника може варіюватися в залежності від характеру послуги, що надається, (так, особисті послуги припускають високий ступінь контакту; технічні послуги - не припускають); б) тісний контакт із замовником впливає на розподіл, обсяг і зміст прав і обов'язків між сторонами в рамках зобов'язання [93 Правове Телестакова, С121].

На думку деяких вчених, у зв'язку з постійним розвитком сфери обслуговування виключний перелік послуг неможливий. З цим не можна не погодитися, але у законодавстві слід максимально повно відобразити всі існуючі на сьогодні види послуг і надати їм детальне правове регулювання. У противному разі важко провести розмежування з іншими схожими договорами. І договір про надання послуг може набути надто широкого спектра дії і впливу.

Таким чином, можна відмітити, що саме виокремлення предмета послуги та зосередження уваги на встановленні належних критеріїв класифікації послуг може стати основою систематизації договорів про надання послуг.

Розділ ІІ. Договір як форма відбиття послуги з сурогатного материнства

сурогатний материнство послуга відповідальність правовий

2.1 Загальна характеристика договору з сурогатного материнства

В умовах сучасного розвитку медичної науки особи, які позбавлені з тих чи інших умов можливості мати дітей, набувають її шляхом застосування до них лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій - спеціальних медичних методів екстракорпорального запліднення та перенесення ембріону з його наступною імплантацією. Розвиток вказаних технологій є важливою гарантією для реалізації жінкою та чоловіком особистого немайнового права, яке закріплюється статтями 49 та 50 Сімейного кодексу України, - права на материнство та батьківство [СК, Ст.49,50]. Крім того вдосконалення вказаних технологій є важливим засобом, спрямованим на охорону сім'ї, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 49 та ч. 2 ст. 50 Сімейного кодексу України нездатність жінки до народження дитини або нездатність чоловіка до зачаття дитини може бути причиною розірвання шлюбу [15, Москалюк В., с.69].

Нормативною базою для застосування допоміжних репродуктивних технологій є, перш за все, Конституція України, ст. 51 якої проголошує, що сім'я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою [КУ, Ст.51]. Для реалізації вказаного положення жінкам у віці 19 - 35 років надано право на лікування безплідності методами допоміжних репродуктивних технологій за наявності абсолютних показників відповідно до Наказу міністерства охорони здоров'я України від 29.11.2004 р. № 579 за бюджетні кошти. Частиною 7 ст.281 ЦК України встановлено, що повнолітні жінка або чоловік мають право за медичними показниками на проведення ними лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій.

Відповідно до ст. 48 Основ законодавства України про охорону здоров'я від 19 листопада 1992 року застосування штучного запліднення та імплантації ембріона здійснюється згідно з умовами та порядком, встановленими Міністерством охорони здоров'я України від 4 лютого 1997 року № 24 [3. Основи,ст.48]. Вказаним наказом регламентується порядок штучного запліднення методом інсемінації жінок спермою чоловіка (донора) та та методом екстракорпорального запліднення і перенесення ембріона (ембріонів) у порожнину матки. Поряд з цими методами допомоги подружжю, що не може мати дітей, використовується сурогатне материнство, під яким слід розуміти запліднення жінки шляхом імплантації ембріона з використанням генетичного матеріалу подружжя, з метою виношування і народження дитини, яка в подальшому буде визнана такою, що походить від подружжя, як правило на комерційній основі на підставі відповідного договору між подружжям та сурогатною матір'ю. З медичної точки зору сурогатне материнство означає процес, при якому ембріон, який був отриманий після запліднення in vitro (тобто «у пробірці») статевих клітин подружжя - біологічних батьків майбутньої дитини, імплантується іншій жінці (сурогатній матері) для виношування плоду та народження дитини, при чому використовуються допоміжні репродуктивні технології [22, Солдатов].

Легальне визначення сурогатного материнства має акцентувати увагу на договір, який укладають сторони, для того, щоб позначити саме договірний характер відносин, що виникають. Таким чином, з цивільно-правової точки зору, сурогатне материнство - це угода між особою (особами), які бажають стати батьками, та жінкою, яка згодна на штучне запліднення, виношування та народження дитини (сурогатною матір'ю), з наступною передачею його іншій стороні за договором, за винагороду або без неї [19, Пестрикова]. Тобто сурогатним материнством є репродуктивна технологія, за якою здорова жінка на основі угоди (договору) після штучного запліднення виношує та народжує дитину для іншої сім'ї.

Звичайно договір, що укладається між сурогатною матір'ю та подружжям, регулює два типи відносин, які виникають між ними: немайнові та пов'язані з ними майнові (мова йде лише про оплатні договори). Відповідно, і правове регулювання цих відносин має бути різним. [16, Пестрикова].

Немайнові відносини пов'язані, насамперед, з питаннями імплантації, виношуванням та народженням дитини, регістрації його батьками. Майнові відносини стосуються не тільки винагороди, яку отримає сурогатна матір у випадку належного виконання умов договору, але й інші умови, відносно відшкодування витрат сурогатній матері в процесі вагітності та родів, оплата медичного обслуговування та інші умови.

Майнові відносини,що виникають за договором про сурогатне материнство, за своєю правовою природою належать до відносин, які виникають за договором про надання послуг. Перелік послуг, передбачений ЦК України є відкритим, що робить можливим застосування положень, регулюючих надання послуг, до договору з сурогатного материнства. Тому майнові відносини, що виникають між сторонами договору з сурогатного материнства, можна регулювати цивільно-правовими методами. Дійсно, договір з сурогатного материнства за своєю правовою природою близький до договору про надання послуг. Схожість договору з сурогатного материнства та договору з оплатного надання послуг полягає в наступних загальних рисах.

За загальним правилом, послугодавець зобов'язаний надавати послуги особисто, так як і в договорі з сурогатного материнства, особа сурогатної матері має виключне значення для виконання договору. За договором оплатного надання послуг на виконавця не покладається ризик недосягнення результату та застосовується загальне правило про відповідальність за провину. Так і за договором з сурогатного материнства, жінка, яка погодилася на імплантацію ембріона, виношування та народження дитини не може гарантувати досягнення результату, а саме - народження здорової дитини, на що й розраховують заказники (майбутні батьки) [18 Пестрикова АА]. Тож, ми бачимо, що договір з сурогатного материнства безпосередньо відноситься до групи договорів з надання послуг.

Тож, здійснивши глибинне дослідження сутності інституту послуг, до якого відноситься послуга з сурогатного материнства, ми розуміємо підґрунтя, на якому будуються всі види послуг, адже вони мають спільне коріння, єдину основу та історію виникнення. Правовою формою відбиття послуги з сурогатного материнства є договір. Тому, беручі до уваги добуті нами знання щодо природи та внутрішньої структури об'єкту нашого вивчення, перейдемо до розгляду договору з сурогатного материнства.

Законодавство про сурогатне материнство дуже неоднозначне. Практично в усій Європі сурогатне материнство заборонене, дозволене лише в Англії та Греції. У США на нього дали згоду в деяких штатах. Дозволене сурогатне материнство також в Україні, Росії та Казахстані.

Умовно період законодавчого регулювання сурогатного материнства в Україні можна поділити на період до 1 січня 2004 р. та після нього. Саме тоді набрав чинності Сімейний кодекс України. До цього періоду ми керувалися загальним принципом: «дозволено все, що не заборонено». Зокрема, ст. 123 СК визначає походження дитини, народженої із застосуванням допоміжних репродуктивних технологій: у разі перенесення в організм іншої жінки ембріона людини, зачатого подружжям в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, батьками дитини є подружжя [СК ст.123].

Стаття 139 СК регламентує спір про материнство: жінка, яка вважає себе матір'ю дитини, має право пред'явити позов до жінки, яка записана матір'ю дитини, про визнання свого материнства [СК ст.139].

Проте самого поняття сурогатного материнства у вітчизняному законодавстві не існує, воно існує лише в суспільних відносинах, пов'язаних із сучасними репродуктивними технологіями. Також до законодавства з цього питання відносяться ЗУ «Про охорону здоров'я», накази Міністерства здоров'я України, зокрема Наказ № 24 від 04.02.97 «Про затвердження Умов та порядку застосування штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та методів їх проведення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 3 березня 1997 р. за № 58/1862, Наказу Міністерства юстиції України від 18 жовтня 2000 р. № 52/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 жовтня 2000 р. за № 719/4940 «Про затвердження Правил реєстрації актів громадянського стану в Україні»

Згідно Правил реєстрації актів громадянського стану в Україні: п.2.2. У разі народження дитини жінкою, якій було імплантовано зародок, зачатий подружжям, реєстрація народження провадиться за заявою подружжя, яке дало згоду на імплантацію. У цьому разі одночасно з документом, що підтверджує факт народження дитини цією жінкою, подається засвідчена нотаріусом її письмова згода на запис подружжя батьками дитини. При цьому, в графі "Для відміток" робиться відповідний запис: матір'ю дитини згідно з медичним свідоцтвом про народження форми № 103/о-95 є громадянка (прізвище, ім'я, по батькові)» [9,Про затвердження].

Положеннями Умов та порядку застосування штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та методів їх проведення з медичної точки зору регламентовано та описано метод екстракорпорального запліднення і перенесення ембріонів у порожнину матки.

Наведені положення чинного законодавства України спрямовані на забезпечення захисту прав дитини та прав подружжя, що є біологічними батьками дитини. Так, дитині, що зачата в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій гарантовано право на родину, наявність матері та батька, що є його біологічними батьками. Такі батьки й дитина мають права, обов'язки та гарантії відповідно до Сімейного кодексу України. Таким чином, біологічні батьки дитини, що була виношена та народжена сурогатною матір'ю із застосуванням ексракорпорального запліднення, є законними батьками такої дитини.

Виходячи з наведеного вище, можна зробити висновок, що сурогатне материнство є цілком законним в України. Проте, діючим законодавством України абсолютно не врегульовано: права, обов'язки, гарантії, відповідальність біологічних батьків (подружжя), сурогатної матері та дитини, гарантії учасників сурогатного материнства, особливості винагороди (грошового відшкодування) сурогатній матері за виношування дитини, форма та суттєві умови договору біологічних батьків та сурогатної матері про виношування дитини та інші особливості. Таким чином, законодавче регулювання відносин сурогатного материнства в Україні має багато недоліків та прогалин і потребує суттєвого удосконалення.

Тому регулювання питання сурогатного материнства на практиці здійснюється шляхом укладення договору. В цьому договорі ніяким чином не можуть порушуватись права та інтереси дитини, генетичних батьків («замовників»), сурогатної матері як «виконавця» договору. Однак у ньому потрібно передбачити додаткові умови, від яких не застрахований ніхто, оскільки природа настільки мінлива та непередбачувана, що може змінити всі людські прогнози та старання. [25, Франчук].

Отже,підставою виникнення правовідносин щодо сурогатного материнства є договір про сурогатне материнство.

Питання про правову природу договору сурогатного материнства є спірним. Ведуться дискусії щодо застосування до договору норм договірного (цивільного) права або тільки сімейно-правових норм. Це пов'язано насамперед з умовами договору про винагороду для сурогатної матері та відповідальності сторін за невиконання або неналежне виконання договору. Невідплатні договори не викликають стільки дискусій, адже в якості сурогатної матері в даному випадку найчастіше виступають близькі родичі, та діють лише норми сімейного права про передачу дитини та її подальшу регістрацію. Так, якщо договір не є цивільно-правовим, то у випадку невиконання або неналежного виконання сторонами умов оплатного договору неможливо застосовувати норми цивільно-правової відповідальності. Та в цьому випадку винагорода сурогатній матері залишається за межами правового поля. З іншого боку, якщо розглядати договір як цивільно-правовий, то виникає питання про його правову приналежність в межах цивільного права. [ 17, Пестрикова АА Проблеми].

У теорії цивільного права не склалося єдиної думки відносно сутності та правової природи договору про виношування дитини сурогатною матір'ю, не сформовано також єдиного понятійного апарату, щоб застосовувати в даних правовідносинах. Окремі автори зазначають, що договір (угода) про сурогатне материнство треба віднести до нікчемних правочинів, які порушують засади моралі та правопорядку [11,Косова]. Інші дослідники розглядають даний договір як цивільно-правовий договір [14 Митрякова ЕС Правовое регул]. Деякі автори, судячи з визначення цивільно-правового договору, не розглядають договір сурогатного материнства як цивільно-правовий [9 Заева В], та застосування цивільного законодавства про договори до нього є неможливим [8 Жуков Б.Н О некоторых]. Хоча є й прибічники застосування норм цивільного права до відносин, що виникають за договором сурогатного материнства [23 Трунова Л Материнс ]. Окремі автори тяжіють до визнання щодо договору про виношування дитини сурогатною матір'ю його сімейно-правову природу [28 Шевчук СС Договор].