Послуги з сурогатного материнства: цивільно-правовий аспект

На нашу думку, договір з сурогатного материнства є цивільно-правовим договором про надання специфічного виду послуг, адже згідно зі ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків [ЦК ст. 626]. У випадку використання сурогатного материнства в угоді, яка укладається між сторонами , будуть наявними ознаки договору: співпадіння волі та вільного волевиявлення сторін, письмова форма угоди, у якій виражене волевиявлення сторін, що спрямовано на досягнення визначеної мети, умови угоди породжують взаємні права та обов'язки сторін. Таким чином, правове регулювання відносин, що виникають з договору сурогатного материнства, має виходити, насамперед, із загальних норм про договори [19 Пестрикова АА]. З цього слідує, що угода про виношування дитини сурогатною матір'ю є цивільно-правовим договором з сурогатного материнства.

Договір з сурогатного материнства має бути укладений у відповідності до ст. 1 ЦК України, яка встановлює, що цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників, та ст.6 ЦК, що визнає право сторін укладати договір, не передбачений актами цивільного законодавства, але який відповідає загальним засадам цивільного законодавства.

Диспозитивна норма ст. 627 ЦК України встановлює свободу договору, розкриваючи її як право сторін вільно укладати договір, обирати контрагентів та визначати умови договорів з урахуванням вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Свобода договору передбачає також можливість сторін вільно визначати характер (вид, тип) договору, який вони укладають. Це означає, що сторони за своїм вибором вправі укладати як договори, передбачені цивільним законодавством, так і договори, що не передбачені цивільним законодавством, але не суперечать його загальним засадам (так звані «безіменні» або ж «неназвані» договори)[ 26 Харитонов ЭО, с.461]. Таким чином, дана норма надає сторонам договору з сурогатного материнства можливість самостійно обрати модель договору, його зміст, контрагентів та порядок укладення й виконання. Крім того, ч. 2 ст. 628 ЦК України надає сторонам договору право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).

Тож, договір з сурогатного материнства являє собою цивільно-правовий договір, згідно з яким одна сторона приймає на себе зобов'язання надати іншій стороні послуги з виношування дитини, яка була зачата методом екстракорпорального запліднення, та народження її для подальшої реєстрації іншою стороною, а інша сторона в свою чергу зобов'язується прийняти та оплатити дані послуги.

Договір з сурогатного материнства буває комерційним (оплатним) та некомерційним (безоплатним). При комерційному сурогатному материнстві сурогатна матір отримує плату чи яку-небудь матеріальну вигоду. Некомерційне сурогатне материнство не передбачає оплати чи матеріальної вигоди, окрім оплати витрат, що пов'язані з вагітністю, наприклад, витрати на медичний догляд. [24 Трунова]. Договір з сурогатного материнства дуже часто буває безоплатним, коли дітей виношують для родичок, які не можуть мати дітей [7 Диба].

Ще однією ознакою договору з сурогатного материнства є консенсуальність, яка передбачає, що даний договір вважається укладеним з моменту досягнення сторонами всіх істотних умов.

Договір з сурогатного материнства є двостороннім, оскільки на обидві сторони покладаються як права, так і обов'язки.

Відносини між генетичними батьками (одним з них) і сурогатною матір'ю є об'єктивною реальністю. Не викликає сумнівів їх договірна природа. Підставою їх виникнення є волевиявлення обох сторін, можливість застосування даної репродуктивної технології передбачається законодавством. По суті сурогатна матір надає особливу послугу по виношуванню дитини особам, які з об'єктивних причин не можуть народити дитину природнім шляхом. Між генетичними батьками (або одним з них) та матір'ю, що виношує дитину (сурогатною матір'ю) складається угода (договір з сурогатного материнства).

Договір про виношування дитини сурогатною матір'ю регламентує взаємовідносини сторін з організації та фінансування медичної операції зі штучного запліднення сурогатної матері та безпосереднього виношування дитини. Однак договір стосується законних інтересів не тільки сторін, які його уклали, тут необхідно враховувати права та інтереси дитини, яка буде народжена. Волевиявлення батьків-заказників у першу чергу спрямовано на створення всіх умов для народження дитини та на набуття батьківських прав та обов'язків по відношенню до такої дитини в повному об'ємі.

Пріоритетний захист інтересів дитини, яка народиться за допомогою репродуктивної технології, забезпечується нормами права та умовами укладеного договору. Необхідність захисту життя, яке зароджується, може визначити зміст прав та обов'язків, що встановлюються даним договором про виношування дитини сурогатною матір'ю. Наприклад, встановлення обов'язку матері, що виношує (сурогатної матері) вести здоровий спосіб життя, слідувати вказівкам лікаря, не порушувати графік спостереження за вагітністю, встановлення обмежень права сурогатної матері на штучне переривання вагітності, заборони на реалізацію права батьків-заказників в односторонньому порядку відмовлятися від договору та вимагати переривання вагітності, за виключенням випадків, коли таке переривання вагітності є необхідним за медичними показаннями по відношенню до плода або при загрозі життю сурогатної матері. Відтворення у договорі про надання послуги з сурогатного материнства волевиявлення батьків-заказників щодо народження дитини має бути розцінене як підстава виникнення майбутніх батьківських прав та обов'язків якщо сурогатна матір згодна передати їм дитину. Такі заказники саме на підставі договору, який був укладений, мають бути записані батьками дитини, що народилася [12 Ландина ОВ о семейно].

Через відсутність правової регламентації договору з сурогатного материнства постає питання про його форму. На думку багатьох вчених цей договір як для прав та законних інтересів його учасників, так і для прав майбутньої дитини має укладатися у письмовій формі та посвідчуватися нотаріально. При цьому нотаріусам слід якомога уважніше підходити до перевірки усіх документів, що надаються разом з договором, вживати необхідних засобів для витребування документів, яких не вистачає для встановлення справжньої волі сторін, а також суворо дотримуватися таємниці вчинення нотаріальних дій та відомостей, одержаних ними у зв'язку з посвідченням договору з сурогатного материнства [15 Москалюк В, с. 70].

В деяких країнах договір з сурогатного материнства обов'язково має бути посвідчений нотаріусом (Республіка Білорусь). З цього приводу Байбороша Н. Зазначає, що такі дії збоку держави є досить обгрунтованими, адже мова йде про послугу, пов'язану з виношуванням та передачею генетичним батькам сурогатною матір'ю новонародженого. Додаткові гарантії держави в даній сфері сприяють підвищенню уваги до питань охорони материнства та батьківства, захисту прав та інтересів дітей, забеспеченню сприятливих умов для розвитку кожної дитини, що була народжена при реалізації програми сурогатного материнства [3 Байбороша, с.34] .

Конститутивною ознакою сурогатного материнства є укладення до моменту зачаття дитини договору про виношування дитини сурогатною матір'ю з метою подальшого встановлення батьківських правовідносин між цією дитиною та особами, які уклали даний договір з сурогатною матір'ю. При цьому істотне значення має те, що договір повинен укладатися саме до моменту зачаття дитини, оскільки, безумовно, договір про уступку вже зачатої або народженої дитини повинен визнаватися нікчемним як такий, що суперечить моральним засадам суспільства.

Договір з сурогатного материнства має відображати не тільки права, обов'язки, але й відповідальність учасників програми сурогатного материнства. Якщо одна зі сторін бажає залишитися анонімною, можливе укладення двох договорів: між медичним центром та, послугами якого планують скористуватись потенційні батьки, та генетичними батьками, а також між даним медичним центром та сурогатною матір'ю. Якщо сурогатна матір є заміжньою, має сенс відобразити в договорі згоду її чоловіка на проведення програми сурогатного материнства, тому що у випадку відмови генетичних батьків від дитини саме він буде записаний її батьком (презумпція батьківства чоловіка матері) [3 Байбороша, с.27]. Включення акушера або медичного закладу в якості третьої сторони договору сурогатного материнства необхідне для того, щоб безплідна пара могла отримати повну інформацію про стан сурогатної матері протягом вагітності. Тільки правильне оформлення юридичних документів допоможе зберегти права безплідної пари на дитину [1 Айвар].

Існує також необхідність професійного оформлення цілого ряду інших документів. Зокрема, письмової згоди генетичних батьків на виношування сурогатною матір'ю ембріона, отриманого в результаті запліднення in vitro. Цей документ необхідний для клініки, де буде проводитися запліднення, а також для органів РАГСу. Інформована згода сурогатної матері на виношування ембріона генетичних батьків потрібна для клініки, а також для самих генетичних батьків на випадок виникнення до них будь-яких претензій зі сторони сурогатної матері щодо погіршення стану її здоров'я внаслідок вагітності. Заява сурогатної матері про відсутність претензій до біологічних батьків після закінчення цієї програми може бути використана при поданні сурогатною матір'ю позову проти біологічних батьків внаслідок зміни її настрою після пологів [5 Вустенко]. Юридично правильне оформлення договору з сурогатного материнства захищає учасників програми сурогатного материнства від шахрайства з боку сурогатних матерів або з боку генетичних батьків.

Таким чином, договір з сурогатного материнства являє собою двосторонній, консенсуальний, оплатний чи безоплатний цивільно-правовий договір, за яким одна сторона зобов'язується надати іншій стороні послуги з виношування та народження дитини для другої сторони, а друга сторона в свою чергу зобов'язується прийняти та оплатити дані послуги.

Правову природу, форму та зміст договору з сурогатного материнства значним чином визначає предмет договору.

2.2 Предмет та сторони договору з сурогатного материнства

Предмет договору - це основна, найбільш істотна умова. Тож, предметом договору з сурогатного материнства є послуга з сурогатного материнства.

Як вже зазначалося, договір сурогатного материнства регулює два види відносин: особисті немайнові та майнові. Тому предметом договору сурогатного материнства є дії сурогатної матері по виношуванню та народженню дитини (тобто надання специфічної послуги контрагентам, яка має результат - народження дитини сурогатною матір'ю) та згода сурогатної матері на реєстрацію дитини названими батьками. Важливим є той аспект, що результатом надання послуги буде саме народження дитини, а не дитина, як така. Тож предметом даного договору є надання сурогатною матір'ю послуг з виношування дитини для її генетичних батьків. Але треба врахувати й те, що можуть народитися двоє та навіть більше дітей, про що зазначається у предметі договору, правах та обов'язках сторін і в порядку розрахунків між ними.

Варто звернути особливу увагу на те, що в предмет договору з сурогатного материнства не входить передача дитини. Дитина не може виступати об'єктом договору так само, як і його передача названим батькам - не буде предметом договору сурогатного материнства [ 16 Пестрикова]. Передача дитини від сурогатної матері її біологічним батькам не є предметом договору, оскільки дітьми не торгують. Договір повинен передбачати тільки виплату певної компенсації з метою створення найбільш сприятливих для сурогатної матері умов для виношування дитини і подальшої реабілітації [7 Диба].

По відношенню до даного договору, через відсутність імперативних норм відносно змісту договору, буде діяти правило про те, що разом з предметом договору, як суттєвою умовою, інші умови включаються сторонами за їх побажаннями.

Тож, одним з найважливіших елементів договору з сурогатного материнства є сторони договору, тобто учасники правовідносин сурогатного материнства, які врегулювали свої відносини шляхом укладення цивільно-правового договору, та

Договір з сурогатного материнства укладається між сурогатною матір'ю та подружжям, яке бажає зареєструвати свої батьківські права по відношенню до дитини, яку має народити сурогатна матір. Тож однією зі сторін договору про надання послуг з сурогатного материнства є заказники. Найчастіше ними виступає подружжя, тобто чоловік і жінка, які перебувають в офіційних шлюбних відносинах, та не мають природньої можливості народити власну дитину (тобто один з партнерів або відразу обидва є безплідними, або жінка не має фізичної можливості виносити та/або народити дитину). Подружжя, що дало згоду на імплантацію ембріона сурогатній матері, несе майнові витрати, пов'язані з її оздоровленням у період вагітності, пологів і двох місяців після пологів. Подружжя, що уклало договір із сурогатною (біологічною) матір'ю, може бути записано батьками дитини, народженої сурогатною (біологічною) матір'ю, тільки з її згоди. Сурогатна (біологічна) мати не вправі передавати народжену дитину нікому, крім подружжя, що уклало з нею договір [7 Диба].

Отже однією стороною договору з сурогатного материнства є заказники. Стосунки, що виникають між сурогатною матір'ю та подружжям, з медичної точки зору, є дещо подібними до стосунків донора та рецепієнта. Тому до цих осіб з позиції аналогії закону можливим є застосування вимог, що пред'являються до донорів та рецепієнтів відповідно до Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» від 16 липня 1999 року. Таким чином, відповідно до вимог ст. 281 ЦК України та ст.6 Закону «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» кожен із заказників має бути повнолітнім та дієздатним . Це означає, що не можуть надавати свій генетичний матеріал особи, які хоча й зареєстрували у встановленому порядку шлюб між собою, але не досягли 18-річного віку. Обсяг дієздатності та вік кожного з подружжя має бути встановлений нотаріусом, який посвідчує договір сурогатного материнства. Стаття 6 згаданого Закону також встановлює, що особа-рецепієнт має бути об'єктивно інформованою про процедуру застосування допоміжних репродуктивних технологій, ця обставина має зазначатися в договорі.

Зауважимо, що законодавець чітко не визначив коло осіб, які можуть звернутися до медичних установ для реалізації програми сурогатного материнства. Зі змісту СК випливає, що даною допоміжною репродуктивною технологією можуть користуватися жінка та чоловік, які знаходяться у зареєстрованому шлюбі. Цю позицію підтримує Москалюк В., зазначаючи, що ця обставина покладає на нотаріусів, які посвідчують договір сурогатного материнства, обов'язок вимагати від подружжя, крім документів, що посвідчують іхню особу, документ, підтверджуючий наявність між ними шлюбу, зареєстрованого у встановленому порядку [15 Москалюк]. Дійсно, найчастіше стороною в договорі з сурогатного материнства виступає подружня пара, але існують й інші цікаві випадки, розглянемо їх.

Генетичними батьками дитини, народженої за допомогою сурогатного материнства, можуть стати не лише особи, які перебувають у шлюбі, тобто в сімейному союзі жінки та чоловіка, зареєстрованому в державному органі реєстрації актів цивільного стану. Досить цікавим є питання, пов'язане з реалізацією програми сурогатного материнства особами, які не перебувають в офіційних шлюбних відносинах. Оскільки в законодавстві не міститься заборона на використання послуг сурогатної матері особам, що перебувають у фактичних шлюбних відносинах, то суб'єктами правовідносин щодо імплантації ембріона дитини жінці можуть бути і особи, які перебувають у фактичних шлюбних відносинах (ст. 74 СК). Проте, як відзначається у літературі, на цих осіб після народження дитини сурогатною матір'ю законодавець має покласти обов'язок зареєструвати шлюб.

Крім того, українське законодавство дозволяє іноземцям користуватися послугами сурогатних матерів. У цьому разі на вказаних осіб покладається додатковий обов'язок: згідно з Наказом МОЗ № 744, якщо батьками дитини, народженої сурогатною матір'ю, є іноземні громадяни, вони повідомляють адресу тимчасового проживання до моменту оформлення документів та виїзду з країни для здійснення патронажу спеціалістами з педіатрії та спостереження.

Невизначеним залишається питання щодо можливості стати учасником програми сурогатного материнства в ролі заказника одинокої жінки чи чоловіка. Законодавство не регламентує дане питання та не містить чіткої заборони, але ми вважаємо, що оскільки при використанні методу сурогатного материнства право має захищати, насамперед, права та інтереси дитини, то участь у договорі сурогатного материнства зі сторони заказників такого суб'єкта, як одинока жінка чи чоловік є неможливим і має бути заборонено законом. Така позиція не є дискримінаційною, адже в даному питанні в противагу обмеженню прав одиноких осіб протиставляється пріоритетний захист прав дитини та надання їй повної родини, забезпечення достойним рівнем життя, достатньою увагою, як збоку матері, так і батька, та її повноцінний розвиток.

На сьогодні законодавством не визначено, що подружжя може скористатися методом сурогатного материнства тільки за медичними показаннями, тобто лише тоді, коли жінка не має фізичної можливості народити. Тому застосування цього методу можливе і у випадках, коли жінка просто не хоче сама народжувати дитину. Зараз єдиним винятком з цього правила є випадки, коли цей метод застосовується за державні кошти -- тоді неспроможність жінки до народження є умовою безкоштовного запліднення сурогатної матері.

Законодавство більшості держав закріпило перелік медичних показників для жінок, який дозволяє скористатися програмою сурогатного материнства. Як правило до нього відносяться: відсутність матки (вроджене чи здобуте); деформація порожнини чи шийки матки при вроджених пороках розвитку або в результаті захворювання, сінехії порожнини матки, яка не піддається терапії, соматичні захворювання, при яких виношування вагітності є протипоказаним; невдалі спроби екстракорпорального запліднення при неодноразовому отриманні ембріонів високої якості, перенос яких не приводив до появи вагітності. На думку Н.Байбороши, сурогатне материнство з соціальних причин є неможливим, тому що воно змінить саму суть сурогатного материнства, загострить проблеми комерціалізації даної сфери та змінить його первинне призначення - допомога бесплідним парам народити генетично свою дитину. Тому жінкам, які можуть мати дітей без допомоги сурогатної матері, але бажають скористатися її послугами, мотивуючи це своєю зайнятістю або небажанням протягом 9 місяців спричиняти собі незручності, пов'язані з вагітністю та родами, не має надаватися право на реалізацію сурогатного материнства, ціллю якого є подолання безпліддя [3 Байбороша].

Ще одним спірним питанням стосовно суб'єктів договору сурогатного материнства є можливість участі в договорі в якості заказників партнерів однієї статі. У кінці XX ст. Європа та Північна Америка зіткнулася з новим явищем: легалізацією одностатевих шлюбів та союзів. Необхідно звернути увагу на той факт, що деякі держави визнали правові наслідки таких шлюбів: дозволили одностатевим парам усиновлювати дітей. Після цього одностатеві пари стали вимагати надати їм право брати участь у програмі сурогатного материнства, при чому кількість гомосексуальних пар, які бажають «народити» дитину за допомогою сурогатного материнства, постійно зростає. У 2002 році в штаті Кентуккі (США) гомосексуальна пара скористалася послугами сурогатної матері для народження дитини , генетичним батьком якої був один з партнерів. Через два роки ця пара здійснила цю процедуру вдруге, але батьком дитини був уже інший партнер. Оскільки для реалізації традиційного сурогатного материнства в обох випадках послуги надавала одна жінка, гомосексуальна пара розраховувала набути кровний зв'язок через своїх дітей, які були єдиноутробними братами та сестрою (У перший раз народилося чотири дитини, у другий - одна). У деяких країнах (Нідерланди, Бельгія, Греція, австралійський штат Тасманія) в одностатевих жіночих пар є можливість скористатись штучним заплідненням [2 Алексеев] . На наш погляд, дитині не має нав'язуватися модель одностатевої сім'ї, адже це може спричинити відчуття неповноцінності в майбутньому, проблеми в психічному розвитку та світосприйнятті. Тому логічним було б законодавче закріплення інституту одностатевого партнерства замість інституту одностатевої сім'ї з умовою наділення партнерів взаємними правами та обов'язками лише в майновій сфері.

Законодавець завжди стає на бік менш захищеної сторони. На наш погляд, визначаючи менш захищену сторону в договорі сурогатного материнства, треба звернути увагу на правову природу такого договору: є він оплатним чи безоплатним. У першому випадку саме біологічні батьки є «слабою стороною» договору, тому що сурогатна матір за надані послуги отримує матеріальну вигоду. Коли мова йде про безоплатне надання послуг, ситуація змінюється, та менш захищеною стороною стає сурогатна матір, адже вона виношує дитину для безплідної пари з єдиною ціллю - допомогти отримати дитину особам, які не мають природньої можливості народження дітей [ 3 Байбороша].

Для сурогатного материнства, на відміну від штучного запліднення та «звичайної» імплантації ембріона, характерним є те, що крім подружжя з'являється ще один суб'єкт, який має власні права, - сурогатна матір [10 Кайгородова].

Будь-яка жінка, як самотня, так і та, що перебуває у шлюбі, може (звісно, лише за власним бажанням) пройти процедуру штучного запліднення або імплантації ембріона в медичних установах, що мають ліцензію на здійснення такої процедури, і таким чином стати сурогатною матір'ю [7 Диба].

Відповідно до Наказу МОЗ № 774 нею може бути виключно повнолітня дієздатна жінка, яка має власну здорову дитину, за наявності добровільної письмово оформленої згоди, а також за відсутності медичних протипоказань. Проте на практиці батьки можуть висувати до потенційної сурогатної матері додаткові вимоги, як-от: сімейний стан (одружена, неодружена), наявність декількох власних дітей, медична освіта тощо.

Згідно з п. 1.4 Наказу Міністерства охорони здоров'я України № 24 від 04.02.97 р. «Про затвердження умов та порядку штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та методів їх проведення» вік жінки, якій здійснюється штучне запліднення, не повинен перевищувати 40 років. Відповідно ця жінка одержує певне утримання у вигляді грошей, ліків, посиленого харчування тощо. Але їй не передається право вирішувати долю імплантованого їй ембріона - ці питання має вирішувати подружжя, оскільки сама по собі згода дружини та чоловіка на імплантацію ембріона з використанням їхнього генетичного матеріалу у організм іншої жінки має розглядатися як дія, спрямована на виконання їхньої репродуктивної функції, тобто як здійснення однієї з правомочностей, яка складає зміст суб'єктивного права на материнство (батьківство).

Сурогатною (біологічною) матір'ю може бути жінка репродуктивного віку та стану. Вона зобов'язана стати на медичний облік на ранньому терміні вагітності (до 12 тижнів), регулярно спостерігатися і виконувати рекомендації лікаря, постійно стежити за станом свого здоров'я; у випадку окремого від подружжя проживання, систематично інформувати їх про перебіг вагітності [7 Диба].

Продовжуючи аналогію з Законом України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини», вкажемо, що сурогатна матір є своєрідним донором. Тільки об'єктом донорства є не органи та тканини, а весь жіночий організм, який забезпечує зародку захист від зовнішнього впливу та необхідний розвиток. Ця жінка має бути повнолітньою та дієздатною відповідно до ст. 290 ЦК України. Статті 12 та 13 Закону «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» встановлюють умови для вибору донора, які можна застосувати і для сурогатної матері. Вік та обсяг дієздатності сурогатної матері має бути перевірений нотаріусом. Так, сурогатна матір може визначатися на підставі висновку консиліуму лікарів відповідного закладу охорони здоров'я чи наукової установи після всебічного медичного обстеження жінки. Сурогатною матір'ю не може бути особа, яка утримується в місцях позбавлення волі, страждає на тяжкі психічні розлади [15 Москалюк].

Ще однією вимогою до сурогатної матері є наявність її згоди на укладення договору з сурогатного материнства. Така згода має бути виражена у письмовій формі, підписана свідомо і без примусу, після надання їй лікарем об'єктивної інформації про можливі ускладнення для її здоров'я. У заяві сурогатна матір повинна вказати про свою згоду та поінформованість щодо можливих наслідків. Підпис сурогатної матері на заяві засвідчується у встановленому законодавством порядку, а заява додається до її медичної документації (ст.13 Закону «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини»). Така заява може бути також окремим пунктом у договорі з сурогатного материнства. Але за сурогатною матір'ю залишається право відмовитися від даною нею раніше згоди до моменту імплантації в порожнину її матки генетичного матеріалу подружжя.

Слід відзначити, що на відміну від законодавства Російської Федерації Сімейний кодекс України не вимагає отримання повторної згоди сурогатної матері на запис подружжя батьками після народження дитини.

При відсутності згоди сурогатної матері передати народжену нею в результаті імплантації ембріона дитини подружжю, що уклало з нею договір, а також при відсутності згоди сурогатної матері на запис цього подружжя як батьків дитини право материнства залишається за сурогатною матір'ю. При цьому сурогатна мати зобов'язана відшкодувати всі майнові витрати, що здійснило подружжя відповідно до договору про сурогатне материнство.

Подружжя, що дало згоду в письмовій формі на імплантацію ембріона іншій жінці з метою його виношування, не вправі відмовитися від дитини до моменту її реєстрації на своє ім'я в книзі записів актів цивільного стану.

Сурогатна мати після передачі дитини її батькам втрачає всі права на цю дитину. Факт передачі дитини сурогатною матір'ю посвідчується нотаріально. З цього моменту сурогатна мати несе відповідальність за неправомірні діяння стосовно дитини та її батьків відповідно до законодавства України.

Зустрічається позиція про те, що учасниками договору мають виступати виключно подружжя-заказники та сурогатна матір. З цим судженням не погоджується Пєстрікова А.А., яка зазначає, що участь у договорі чоловіка сурогатної матері є необхідною [ 18 Пестрикова ], оскільки у випадку відмови заказників від народженої дитини, саме він буде записаний її батьком через факт перебування в офіційних шлюбних відносинах з жінкою, що народила цю дитину. Дійсно, у випадку перебування сурогатної матері в офіційних шлюбних відносинах, її чоловік є одним з суб'єктів правовідносин з сурогатного материнства. Вважаємо, що він в ций ситуації виступає в якості третьої сторони.

Існує думка, що в договорі у якості учасників мають бути представлені також лікар та медичний заклад, в якому буде проходити процедура штучного запліднення та подальше спостереження за вагітністю, а також роди сурогатної матері. Але деякі вчені, хоча й визнають важливу роль лікаря та клініки, які беруть участь у процесі зачаття, але вважають, що їх участь в укладенні договору сурогатного материнства не є необхідною та обов'язковою; можливе укладення договору про надання медичних послуг безпосередньо з лікарем або медичним закладом, але в договорі сурогатного материнства мають брати участь з однієї сторони сурогатна матір та її чоловік, а з іншої - майбутні батьки [19 Пестрикова].

Ми вважаємо, що третім суб'єктом в договорі з сурогатного материнства, дійсно, є медичний заклад, який має необхідну ліцензію на проведення процедури сурогатного материнства та є відповідальним за здійснення всіх необхідних процедур. Згідно з наказами МОЗ № 24 та 774 методики допоміжних репродуктивних технологій здійснюють лише спеціалісти, які мають необхідні професійні навички, виключно в акредитованих закладах охорони здоров'я за вибором пацієнтів. Право громадян на звернення до таких закладів гарантує ст. 281 Цивільного кодексу України, яка передбачає, що повнолітні жінка або чоловік можуть звернутися за медичними показаннями на проведення щодо них лікувальним програм допоміжних репродуктивних технологій. На нашу думку, клініка є безпосереднім учасником програми сурогатного материнства, тому лікар та медичний заклад, на яких покладаються обов'язки здійснити запліднення та пересадку ембріона, спостереження за вагітністю, обслуговування пологів, є безпосередніми суб'єктами договору сурогатного материнства, які мають свої права та обов'язки та виступають стороною у правовідносинах, і мають нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх обов'язків. Існує також варіант укладення декількох договорів, наприклад, між клінікою та заказниками і між клінікою та сурогатною матір'ю.

Існує можливість участі в правовідносинах з сурогатного материнства також агентств, які сприяють укладенню та оформленню договору між сурогатною матір'ю та заказниками. Такі агентства найчастіше формують бази даних з майбутніх сурогатних матерів та консультують подружні пари, які бажають народити дитину за програмою сурогатного материнства [22 Солдатов]. В такому випадку потрібно звернути особливу увагу на те, що договір між подружньою парою та сурогатною матір'ю є основним документом, що встановлює їх права та обов'язки, в той час як угода між агентством та подружньою парою є другорядною, допоміжною. У зв'язку з цим бажано уникати ситуацій, коли за такою угодою агентство бере на себе будь-які обов'язки медичного чи фінансового характеру.

Таким чином, основними сторонами договору з сурогатного материнства є заказники та сурогатна матір. Суб'єктами даного договору також виступають: чоловік сурогатної матері (якщо вона знаходиться в зареєстрованому шлюбі), медичний заклад, який здійснює програму сурогатного материнства, та агентство, що допомагає заказникам знати сурогатну матір та оформити правовідносини за допомогою договору.

Дані суб'єкти мають відповідні права та обов'язки за договором з сурогатного материнства, що втілюються в умовах даного договору, а умови, в свою чергу, становлять його зміст. Тож розглянемо питання змісту договору з сурогатного материнства.

2.3 Зміст договору з сурогатного материнства

Змістом договору є сукупність умов (пунктів), визначених на розсуд сторін і погоджених ними, та умов, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Розглянемо ці умови.

Найбільш важливою умовою договору з сурогатного материнства, який є оплатним та засновується не на альтруїстичних засадах, а на платній основі, є ціна (умова про оплату послуг сурогатної матері). Відповідно до ст.632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У договорі з сурогатного материнства ціна має складатися з двох частин. По-перше, подружжя має відшкодувати матері фактичні витрати, пов'язані з виконанням нею договору: витрати на посилене харчування, медичні обстеження, поїздку (поїздки) до медичної установи, яка реалізовуватиме програму, розмір компенсацій в разі народження двох або більше дітей, лікарські засоби, курси з підготовки до пологів, придбання відповідного одягу, втрачений заробіток тощо. По-друге, це має бути власне винагорода за виконання договору, яку отримає сурогатна матір у випадку надання згоди на державну реєстрацію дитини заказниками; вона встановлюється за домовленістю між сторонами і не включає всі ті звичайні витрати, понесені сурогатною матір'ю під час вагітності та пологів [15 Москалюк]. При укладенні безоплатного договору з сурогатного материнства передбачається, що сурогатна матір не отримує винагороду за надання послуги, але на заказників в будь-якому разі покладаються фактичні витрати на процедуру запліднення, період виношування дитини та пологів.

Ще однією важливою умовою договору з сурогатного материнства є строк договору. Він може встановлюватися шляхом вказівки на конкретні події. Початком дії договору може бути момент імплантації у порожнину матки сурогатної матері генетичного матеріалу подружжя, а моментом припинення- момент передачі сурогатною матір'ю народженої нею дитини подружжю та виплатою їй винагороди. З огляду на це договір сурогатного материнства має бути укладеним та нотаріально посвідченим ще до моменту імплантації у порожнину матки сурогатної матері генетичного матеріалу подружжя.

Загалом строк дії договору сурогатного материнства, як правило, не перевищує один рік. Це зумовлене специфікою договору: дитина виношується дев'ять місяців. Але додатково враховується час, який батьки та сурогатна матір витратять на процедуру сурогатного материнства, медичні консультації, збір необхідних документів, а також термін перебування народженої дитини із сурогатною матір'ю.

Суттєвою умовою договору з сурогатного материнства слід визнати отримання згоди сурогатної матері на реєстрацію дитини названими батьками, адже, отримавши таку згоду в письмовій формі, названі батьки можуть здійснити державну реєстрацію дитини як власної. І тоді, навіть якщо сурогатна матір буде перешкоджати передачі дитини названим батькам, останні зможуть захистити свої права за допомогою даної згоди [17 Пестрикова ].

Однією з важливих умов даного договору є визначення виду сурогатного материнства. Необхідно визначити, який генетичний матеріал буде використовуватись. Зачаття відбувається в умовах спеціалізованого медичного закладу (без статевого акту), з метою чого можуть використовуватися яйцеклітини та сперма безплідної подружньої пари або донорів [1 Айвар ЛК]. Отже, сурогатне материнство можна розділити на дві категорії: гестаційне та гендерне:

1)гестаційне (нетрадиційне) сурогатне материнство, при якому сурогатна мати не має генетичного відношення до дитини, його можна здійснити лише за допомогою високопродуктивних допоміжних технологій; тобто сурогатна матір виношує дитину для осіб, генетичний матеріал яких був використаний при заплідненні. Можливі такі варіації:

а) ооцити жінки + сперма чоловіка, вагітність виношує сурогатна матір (нездатність жінки виносити вагітність), дитина генетична для матері й батька;

б) ооцити донора + сперма чоловіка, вагітність виношує сурогатна матір (при старшому віці жінки, низькій якості її ооцитів, передчасному виснаженні яєчників, нездатності жінки виносити вагітність), дитина генетична тільки для чоловіка;

в) ооцити жінки + сперма донора (при чоловічому безплідді на нездатності жінки виносити вагітність), дитина генетична тільки для матері;

г) ембріон донора, вагітна сурогатна матір -- дитина не генетична для обох батьків [5 Вустенко].

2)гендерне (традиційне) - жінка виношує генетично свою дитину, тобто для запліднення використовувалась яйцеклітина сурогатної матері. При гендерному сурогатному материнстві сурогатна матір не лише виношує маля, але є й донором ооцитів [4 Бесплодие].

Нетрадиційне сурогатне материнство є найбільш розповсюдженою формою даного методу допоміжних репродуктивних технологій. Головною відмінністю традиційного від нетрадиційного сурогатного материнства полягає в тому, що в другому випадку не існує генетичного зв'язку між новонародженим та сурогатною матір'ю, тому що при заплідненні використовується генетичний матеріал потенційних батьків дитини [20 Байбороша]. Воно використовується, коли заказники не є безплідними, тобто здатні до зачаття, але жінка не має фізичної можливості виносити та/або народити дитину.

Таким чином, укладаючи договір до початку процедури імплантації, сторони мають отримати повну інформацію про можливі варіанти запліднення та отримати всебічну та детальну консультацію від медичного закладу, що має спеціальну ліцензію на проведення програми сурогатного материнства та буде здійснювати процедуру імплантації ембріону сурогатній матері. Тому в договорі сурогатного материнства має бути чітко прописаний спосіб зачаття, який був обраний як найбільш підходящий з медичної точки зору в даному конкретному випадку. Це є важливою умовою угоди, яка укладається.

Сторони можуть передбачити умови договору за взаємною згодою (проходження аналізів перед інсемніацією, окрім медичних досліджень, передбачених законодавством, сторони можуть передбачити додаткові вимоги в договорі). Наступна умова договору регламентує період вагітності сурогатної матері: генетичні аналізи в процесі вагітності, перелік ризиків, під якими може опинитись сурогатна матір в процесі вагітності, режим,який сурогатна матір має виконувати в процесі вагітності (відмова від паління, вживання алкоголю, наркотичних речовин, приймання лікарських засобів тільки за призначенням лікаря та інше), місце проживання сурогатної матері на час вагітності, медична установа, де буде проводитися штучне запліднення. У договорі мають передбачатися наслідки невиношення плоду, або народження неповноцінної дитини, дитини з фізичними чи психічними недоліками, вродженими аномаліями чи при мертвородженні; матеріальне відшкодування в різних ситуаціях, обов'язок сурогатної матері передати дитину після народження батькам, обов'язок батьків прийняти дитину [20 Пестрикова АА]. Оскільки при народженні дитини сурогатною матір'ю застосовуються методи штучного запліднення, що часто призводить до того, що народжується більше однієї дитини, варто передбачити порядок дій на випадок, якщо народяться близнюки. Можливе передбачення в договорі дії сторон у випадку розірвання шлюбу між подружжям або в разі смерті одного з них протягом вагітності сурогатної матері. Сторони можуть передбачити й інші умови договору, такі як, наприклад, умова нерозголошення інформації [7 Диба]. Таємниця приватного життя, захищеність власного спокою також мають бути відображені в договорі. Конфіденційність має включати заборону розголошувати будь-які дані про подружжя, дитину, сурогатну матір, медичний заклад, умови договору і порядок його виконання.

Договір з сурогатного материнства встановлює для сторін як права, так і обов'язки. Серед основних прав майбутніх батьків можна виокремити: право на інформацію про фізичний та психічний стан сурогатної матері, її вік, національність, рівень освіти, перебіг вагітності тощо. Заказники зобов'язані здійснювати оплату фактичних витрат, які несе сурогатна матір під час виконання договору, прийняти дитину після пологів, а після передачі їм народженої дитини, сплатити встановлену в договорі винагороду сурогатній матері.

Сурогатна матір має право на оплату наданих нею послуг, а також на відшкодування понесених нею фактичних витрат, пов'язаних з вагітністю та пологами, на отримання інформації про генетичних батьків дитини, інформації про перебіг вагітності, відшкодування своїх особистих та побутових витрат. Її основними обов'язками є виношування дитини, народження її та передача подружжю, яке надало свій генетичний матеріал для виношування. Крім того не менш важливим її обов'язком з точки зору охорони інтересів дитини, яка має народитися, та згаданого подружжя є виконання сурогатною матір'ю вказівок лікарів, які ведуть спостереження за нею протягом вагітності та під час пологів. Також до обов'язків сурогатної матері відносять: встати на медичний облік, регулярно відвідувати медичну установу та контролювати перебіг вагітності, слідкувати за станом свого здоров'я, інформувати батьків про стан свого здоров'я і здоров'я дитини тощо. У договорі не обов'язково вказувати обов'язок сурогатної матері віддати дитину генетичним батькам, оскільки це передбачено сімейним законодавством.

Слід відмітити, що істотні умови такого роду договорів законодавчо не визначені, тому хоча при укладанні даного договору не передбачена обов'язкова участь нотаріуса, однак саме до нього звертаються батьки для укладення договору з сурогатною матір'ю. Втім, навіть якщо сторони укладуть договір із сурогатною матір'ю у простій письмовій формі, до нотаріуса все ж доведеться звернутись, оскільки оформлення батьківства на генетичних батьків потребує нотаріально посвідченої заяви сурогатної матері про згоду на запис подружжя батьками дитини.

Існує можливість страхування предмету договору, в якому зацікавлені всі сторони, тому слід зазначити, хто саме має застрахувати життя і здоров'я матері та дитини.

Наведені положення договору мають суто рекомендаційних характер. Сторони можуть внести до договору будь-які власні побажання та за взаємною згодою змінювати або доповнювати договір у майбутньому.

Важливими елементами договору сурогатного материнства є умови його розірвання, припинення, а також відповідальність сторін за його невиконання або неналежне виконання.

Договір про сурогатне материнство може бути зміненим або розірваним як шляхом односторонньої відмови від договору, так і за згодою сторін. Так, відповідно до ст.907 ЦК України договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах , встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом. Отже, ЦК не передбачає спеціальних підстав та наслідків зміни або розірвання договору для договорів про надання послуг. Загальні підстави для зміни або розірвання договору містяться у статтях 651 та 652 ЦК. Вказані норми можуть бути застосованими і до договору про сурогатне материнство [15 Москалюк]. Так, за положеннями ЦК зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом або договором. Договір може бути змінено чи розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною. Істотним вважається таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. ЦК передбачає також можливість зміни або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин. Зміна обставин вважається істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах [ЦК; Ст.651,652]

Сторони мають передбачити в договорі умову про відповідальність сторін за невиконання чи неналежне виконання договору сурогатного материнства.

У договорі з сурогатного материнства мають встановлюватися розміри штрафних санкцій, стягнення витрат з недобросовісної сторони, відшкодування моральної та матеріально шкоди повинні бути істотними, оскільки це дисциплінує сторони договору. Якщо, наприклад, сурогатна мати відмовиться передавати дитину генетичним батькам, вона буде зобов'язана відшкодувати їм усі понесені витрати на її утримання і медичне обслуговування, а також сплатити штрафні санкції. Значні штрафні санкції можуть відіграти превентивну роль, запобігаючи бажанню сурогатної матері залишити дитину у себе. І навпаки, якщо "замовники" відмовляються від дитини, на них покладається обов'язок понести штрафні санкції.

Відповідальність сторін має чітко регламентуватися, особливо у випадках втрати дитини (як через викидень, так і через умисне переривання вагітності сурогатною матір'ю). Слід передбачити і можливість відмови від договору як генетичних батьків, так і сурогатної матері. У будь-якому разі слід вказати суму відшкодування для потерпілої сторони, умови і порядок його надання. Тож, розглянемо порядок настання відповідальності за невиконання або неналежне виконання послуги з сурогатного материнства.

Розділ ІІІ. Відповідальність за невиконання (неналежне виконання) послуги з сурогатного материнства

3.1 Підстави та умови настання відповідальності за неналежне виконання послуги з сурогатного материнства

Загальноюридичною підставою всіх видів юридичної відповідальності можна вважати норму права, яку порушено. Фактичною підставою (або умовою) цивільно-правової відповідальності є склад правопорушення, елементами якого визнаються:

1) протиправність діяння; 2) шкода; 3) причинний зв'язок між діянням і шкодою; 4) вина правопорушника.

Наявність складу правопорушення є достатньою умовою виникнення цивільно-правової відповідальності.

Протиправність, шкода та причинний зв'язок між ними є об'єктивними підставами відповідальності в цивільному праві, а вина -- це суб'єктивний елемент відповідальності [27 Цивільне,С.342].

Протиправність діяння. Для того щоб виникла цивільно-правова відповідальність, необхідна наявність усіх її підстав (їх сукупність), але можливі випадки, коли законодавець передбачає відповідальність без вини. Однак така відповідальність має місце лише тоді, коли поведінка суб'єкта була протиправною. Протиправність поведінки -- це діяння особи, яке не відповідає вимогам закону або конкретного зобов'язання. Протиправність як елемент відповідальності обумовлена наявністю норм, які встановлюють заборону на окремі види діяння або прямо передбачають певну поведінку. В сфері цивільних правовідносин протиправна поведінка суб'єкта порушує не тільки об'єктивні суспільні відносини, а й суб'єктивні права особи. Таким чином протиправність поведінки сторони договору з сурогатного материнства означає таку поведінку суб'єкта даного зобов'язання, яка не відповідає умовам договору, що був укладений між сторонами, та порушує права контрагента. Це може виражатися в поведінці сурогатної матері (вживання алкогольних напоїв, наражання свого життя і відповідно життя дитини на небезпеку), майбутніх батьків або медичних працівників, що проводять процедуру сурогатного материнства.

Протиправними в даному випадку можуть бути як дії, так і бездіяльність (утримання особи від дії, яку вона за законом або договором повинна була виконати). Наприклад, невиконання сурогатною матір'ю вказівок лікаря, непроходження передбаченого договором медичного обстеження, або недодержання режиму. Збоку майбутніх батьків це може бути невиплата винагороди сурогатній матері після народження дитини, що тим самим порушує її суб'єктивне право на оплату наданої послуги, або відмова від дитини, яку за умовами договору вони мають забрати після народження чи невиплата коштів на харчування та обстеження сурогатної матері. Протиправні дії або бездіяльність можуть вчинятися і медичними працівниками, це може бути неякісне проведення процедури запліднення та імплантації ембріону або або призначення шкідливих препаратів чи недбале спостереження за розвитком плоду. Протиправною вважається така поведінка суб'єкта, яка порушує приписи закону чи іншого нормативного акта, або виявилася у невиконанні чи неналежному виконанні договірного зобов'язання.

Протиправність діяння при порушенні договору з сурогатного материнства полягає у невиконанні або неналежному виконанні умов договору. Істотне значення має те, в чому саме полягає його невиконання чи неналежне виконання. Видів невиконання може бути багато, але найбільш істотними є моменти, що стосуються передачі подружжю народженої сурогатною матір'ю дитини. Українське законодавство виходить з презумпції пріоритетності біологічного зв'язку батьків та дитини, що проявилося в ч.2 ст.123 СК України, яка встановлює, що у разі імплантації в організм іншої жінки зародка, зачатого подружжям, батьками дитини є подружжя. Виходячи з вказаної норми, в разі відмови сурогатної матері від передачі дитини подружжю, суд має вирішити вказаний спір на користь подружжя. Отже при відмові сурогатної матері передати дитину, яка народилася, подружжю, яке є її біологічними батьками, питання має вирішуватись у судовому порядку. Але буває й інша ситуація, коли подружжя відмовляється з тих чи інших причин забрати дитину, народжену сурогатною матір'ю. Дана ситуація не врегульована чинним законодавством, тому вона має бути врегульована домовленістю сторін договору з сурогатного материнства [15 Москалюк].

Таким чином, протиправний характер діяння (бездіяльності) є абсолютно необхідною підставою цивільно-правової відповідальності за неналежне виконання послуги з сурогатного материнства.

Другою об'єктивною умовою цивільно-правової відповідальності є шкода, заподіяна протиправним діянням суб'єкта. Шкода, яку може завдати сторона договору з сурогатного материнства, найчастіше стосується здоров'я майбутньої дитини та сурогатної матері. Вона виражається в погіршенні фізичного стану вагітної жінки чи стану плоду. Це можуть бути захворювання чи фізичні вади, які отримала матір у зв'язку з вагітністю, або народження дитини з аномаліями, фізичними чи психічними недоліками, іншими вадами, мертвонародження, викидень. Неотримання дитини потенційними батьками після народження у разі відмови передачі її сурогатною матір'ю також є значною шкодою, завданою заказникам діями виконавиці.

Причинний зв'язок між протиправним діянням особи і шкодою як результатом цього діяння є також об'єктивним елементом підстави цивільно-правової відповідальності. Встановлення взаємозв'язку «причина-наслідки» між діянням та збитками є обов'язковим при виникненні відповідальності в випадках правопорушень.

У цивілістичній науці дискусійною є проблема про характер причинного зв'язку, який необхідно встановити при вирішенні питання щодо цивільно-правової відповідальності.

Причинність -- це не специфічно юридична категорія, а загальне поняття, притаманне всім явищам природи і суспільства. Кожне явище є наслідком якої-небудь обставини або декількох обставин. У свою чергу, воно може бути причиною іншого явища [ 27 Цивільне ,С.343].

Причинність становить собою об'єктивний зв'язок між явищами та існує незалежно від нашої свідомості.

Для того щоб встановити причинний зв'язок, який має істотне значення для вирішення питання про цивільно-правову відповідальність, необхідно із ланцюжка загального взаємозв'язку явищ виділити лише ті, які є необхідними і достатніми для заподіяння шкоди у кожному конкретному випадку.

Зміст ст. ст. 203 і 440 ЦК полягає в тому, що для того щоб визнати особу відповідальною за шкоду, необхідно встановити, що ця шкода є результатом саме її протиправного діяння, тобто між ними повинен існувати певний причинний зв'язок.

Таким чином для настання цивільно-правової відповідальності за неналежне виконання послуги з сурогатного материнства суд має встановити, що спричинена шкода є наслідком протиправного діяння винної сторони. Тобто саме дія (бездіяльність) одного суб'єкта стала справжньою, об'єктивною причиною настання шкоди, нанесеної іншому суб'єкту.