Правовое регулирование труда работников-мигрантов в Российской Федерации

По мнению Е. Пальминой, «заключение бессрочного трудового договора и законодательное требование о получении разрешения на привлечение и использование иностранных работников создает законодательную «западню» на стыках Трудового кодекса и миграционного законодательства. Данная «западня» формируется в связи с истечением срока действия разрешения на привлечение работника-мигранта и с обязанностью фирмы подать документ на переоформление. Следующее разрешение может начать действовать через некоторое время после окончания срока действия старого. В результате может сложиться следующая ситуация: срок старого разрешения истек, а новое еще не оформлено. … Но… наличие разрешения на работу иностранных граждан никак не влияет на действительность трудовых отношений. Поэтому трудовой контракт с иностранным работником продолжает действовать, и он продолжает ходит на работу…» Пальмина Е. Работа иностранцев по договору: в чем западня. 19.06.2007.// [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.buhgalteria.ru/..

Однако за использование труда работника-мигранта без разрешения предусмотрена ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Об этом сказано в Положении «О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы» Указ Президента от 16 декабря 1993 г. № 2146 «Об утверждении Положения о привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы». П. 4 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.rabota-legalno.ru/. . Саму же санкцию устанавливает статья 18.10 Кодекса об административных правонарушениях. Штраф, который фирма должна будет заплатить за нарушение, может составить от 10 до 300 тысяч рублей Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ. Ст. 18.10 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.consultant.ru/..

Таким образом, пока у фирмы нет разрешения, она не имеет права использовать труд иностранного гражданина. Поэтому было бы проще и дешевле прервать контракт. Но, как отмечает Е. Пальмина, «заключить срочный трудовой договор можно лишь в строго перечисленных случаях (ст. 59 ТК). Так что в большинстве случаев трудовой договор приходится заключать с иностранным работником бессрочный… Принимая иностранного гражданина на работу, руководитель отдает себе отчет, что рано или поздно работник-мигрант может уехать из России. Или у него закончится срок действия разрешения на временное пребывание. Или фирма не сможет продлить разрешение на привлечение на работу иностранного работника. Поэтому некоторые фирмы в трудовом договоре пишут, что контракт может быть расторгнут в случае, если у фирмы или работника-мигранта не будет требуемых законодательством документов. Но это неправильно. Возможность прервать контракт с работником по такой причине Трудовой кодекс не предусматривает. Разорвать трудовые отношения с работником по собственной инициативе организация также может лишь в строго определенных случаях (ст. 81 ТК). И прекращение действия разрешения на привлечение иностранного работника, естественно, таковым не является» Пальмина Е. Работа иностранцев по договору: в чем западня. 19.06.2007. // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.buhgalteria.ru/..

Поэтому зачастую фирме-работодателю приходится платить немалые штрафы за несвоевременно продленное разрешение.

Е. Пальмина предлагает следующий выход из описанной ситуации: «либо договариваться с работником-мигрантом о прекращении действия трудового договора по желанию работника, либо вместо трудового договора с иностранным гражданином заключить гражданско-правовой договор. В этом документе законодательство не запрещает оговаривать срок прекращения действия договора. Например, договор можно заключить на период до даты, указанной в разрешении о привлечении иностранного работника на работу. А затем, если ваша фирма переоформит разрешение своевременно, то и договор можно продлить» Там же. // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.buhgalteria.ru/..

Проблема срока оформления трудового договора до сих пор законодательно не решена, что отрицательно сказывается на правовом регулировании трудовых отношений работника-мигранта и работодателя.

Итак, условия, включаемые в трудовой договор с работником-мигрантом, перечислены в статье 57 ТК РФ. По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника-мигранта и работодателя. Так как в Федеральном законе «О правовом положении иностранных граждан в РФ» подробно изложены все нюансы взаимоотношений работодателя и государственных органов по поводу выдачи разрешений, внесения средств на обратный выезд иностранного работника, его депортацию, учета, контроля и т.п, но не затронуты вопросы правового положения этой категории трудящихся - ни оплата труда, ни условия труда, ни медицинское страхование иностранных работников, ни последствия досрочного расторжения договора, то данные условия должны быть оформлены в трудовом договоре.

В трудовом договоре (даже по соглашению сторон) не могут устанавливаться такие его условия, как основания увольнения, не предусмотренные законодательством дисциплинарные взыскания; введение полной и тем более повышенной материальной ответственности (кроме случаев, предусмотренных непосредственно в законодательстве); порядок рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

Глава 3. Особенности прекращения трудовых отношений с работником-мигрантом

3.1 Особенности прекращения трудовых отношений с работником - мигрантом по инициативе работника

Прекращение трудового договора -- это окончание действия трудовых правоотношений работника с работодателем. То есть речь идет не о какой-либо временной приостановке работником своей трудовой функции (например, уход работника в долгосрочный отпуск без сохранения заработной платы), а о полном и безусловном прекращении работником выполнения своих трудовых обязанностей. Другими словами, прекращение трудового договора означает увольнение работника.

Прекращение трудового договора возможно лишь при наличии оснований, строго предусмотренных в законе. Причем перечень этих оснований является исчерпывающим. Наличие предусмотренных законом оснований увольнения и установленный порядок увольнения по каждому основанию -- важная юридическая гарантия права на труд.

Следовательно, прекращение трудового договора правомерно лишь в том случае, если одновременно существуют три обстоятельства:

1) есть указанное в законе основание увольнения;

2) соблюден порядок увольнения по данному основанию;

3) есть юридический акт прекращения трудового договора (приказ об увольнении).

Трудовой договор с иностранным гражданином расторгается на тех же основаниях, что и с гражданином России. Уволить работника-мигранта можно по инициативе работодателя (ст. 71 и 81 ТК РФ), по желанию работника (ст. 71 и п. 3 ст. 77, делающему отсылку на ст. 80 ТК РФ), по соглашению сторон (ст. 78 ТК РФ) и по другим причинам, перечисленным в ст. 77 Трудового кодекса.

Согласно абз. 4 ст. 71 ТК РФ «Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня» Трудовой кодекс РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ. (ред. от 30.12.2008). Абз. 4 ст. 71 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.consultant.ru/..

Согласно п. 3 ст. 77 ТК РФ к общим основаниям прекращения трудового договора относится «расторжение трудового договора по инициативе работника (статья 80 настоящего Кодекса)» Там же. П. 3 ст. 77..

Согласно абз. 1 ст. 80 ТК РФ «Работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен настоящим Кодексом или иным федеральным законом. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении» Там же. Абз. 1 ст. 80.. При этом законодатель указал, что «по соглашению между работником и работодателем трудовой договор может быть расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении».

Кроме того, законодатель установил конкретные условия, когда «работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника» Там же. Абз 3 ст. 80.:

- заявление работника об увольнении по его инициативе (по собственному желанию) обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию и другие случаи);

- в случаях установленного нарушения работодателем трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, локальных нормативных актов, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора.

Как утверждает В. В. Митрофанова, «специалисты по персоналу в западных компаниях на практике часто не понимают нашу формулировку в трудовых книжках: «Уволен по ст. 77 п.3. ТК РФ, по инициативе работника». Так как буквальное прочтение этой формулировки говорит о том, что в данной организации увольнение происходит по распоряжению работника, а не работодателя» Митрофанова В. В. Увольнение по инициативе работника или согласование сторон? Плюcы и минусы // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.b-seminar.ru/..

Кроме того, для работника запись в трудовой книжке об увольнении по ст. 77 п. 3 (или ст. 80) тоже может отрицательно сказаться на дальнейшей карьере, так как «менеджеры не всегда понимают, что может послужить причиной для ухода сотрудника по собственному желанию из компании, нередко видя в этом какой-то скрытый второй смысл и просто завуалированное избавление от работника со стороны организации. Существуют на практике случаи, когда соискателю было отказано в приеме на работу, на основании того, что за какой-то последний период времени (три-пять лет) человек не один раз уходил из организации по этой статье» Там же. // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.b-seminar.ru/..

Для работодателя увольнение по инициативе работника, в том числе и работника-мигранта, имеет свои отрицательные последствия, но не социальные, как для работника, а нормативные:

- правило о том, что «до истечения срока предупреждения работник, в том числе и работник-мигрант, имеет полное право в любое время отозвать свое заявление (правда, только в том случае, если на его место не приглашен в письменной форме другой работник, которому в соответствии с федеральным законодательством не может быть отказано в приеме на работу)» Трудовой кодекс РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ. (ред. от 30.12.2008). Абз 4 ст. 80 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.consultant.ru/. для работодателя может обернуться тем, что неугодный работник, в том числе работник-мигрант, «который написал заявление об увольнении по собственному желанию, может до истечения срока предупреждения об увольнении передумать и отозвать его. И законодательно работодатель никак не сможет помешать ему это сделать. Таким образом, при увольнении на основании нормы п. 3 ст. 77 ТК РФ работодатель в течение двух недель будете находиться в полном неведении относительно перспектив расставания со своим работником» Еналеева И.Д., Мизюн Н.В. Увольнение по инициативе работника: 13.03.2006 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.rhr.ru/.;

- если срок предупреждения закончился, а приказ об увольнении по каким-то причинам издан не был (при этом работник, в том числе и работник-мигрант, не настаивает на расторжении договора), то трудовые отношения с ним продолжаются, независимо от желания работодателя Ершова Е.А. Расторжение трудового договора по инициативе работника // Журнал «Трудовое право». - № 6. - 2007. - С. 5-6..

Уязвимость расставания с работником, в том числе и с работником-мигрантом, по пункту 3 статьи 77 ТК РФ еще и в следующем. Если работник организации, в том числе и работник-мигрант, «через какое-то время после увольнения обратился в суд с иском о восстановлении на работе, объясняя свое требование тем, что заявление «по собственному желанию» было написано им под давлением работодателя, то работодателю придется доказывать суду, что никакого давления не было. Найти такие доказательства практически невозможно, а поэтому велика вероятность того, что суд прислушается к доводам бывшего работника» Еналеева И.Д., Мизюн Н.В. Увольнение по инициативе работника: 13.03.2006 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.rhr.ru/..

Такой поворот событий исключен при увольнении по соглашению сторон. В этом случае суды крайне редко занимают сторону работника.

Для того, чтобы полностью соблюсти процедуру оформления расторжения трудовых отношений необходимо выполнение следующего алгоритма действий:

1. Работник, в том числе и работник-мигрант, предупреждает работодателя о своем желании расторгнуть трудовой договор (контракт) письменно за две недели. Как правило, это предупреждение оформляется в виде заявления.

2. Заявление работника, в том числе и работника-мигранта, регистрируется в журнале входящей документации (или другом специальном журнале) и передается руководителю.

3. Руководитель оформляет на заявлении свою резолюцию.

4. В журнале входящей документации делается запись о сути сделанной резолюции и заявление передается работнику, к которому в резолюции руководителя есть распорядительное обращение.

5. В случае, если сутью резолюции является оформление приказа о расторжении трудового договора (контракт), издается такой приказ.

6. Приказ подписывается руководителем организации.

7. Приказ регистрируется в журнале приказов по личному составу (со сроком хранения 75 лет).

8. Работник, в том числе и работник-мигрант, под подпись знакомиться с приказом, проставляя собственноручно дату подписания приказа.

9. Приказ об увольнении подшивается в соответствующую папку.

10. В личную карточку Т-2. вносятся сведения о дате увольнения, основании и работник, в том числе и работник-мигрант, под подпись знакомиться с внесенными записями в личной карточке Т-2.

11. Вносится запись в трудовую книжку.

12. Сотрудник знакомиться под подпись с записью в трудовой книжке.

13. Работник, в том числе и работник-мигрант, расписывается в журнале движения трудовых книжек и вкладышей к ним за факт получения трудовой книжки на руки.

Итак, трудовой договор с иностранным гражданином расторгается на тех же основаниях, что и с гражданином России. Прекращение трудового договора с работником-мигрантом по инициативе работника Прекращение трудового договора с работником-мигрантом по инициативе работника может произойти в случае, если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей; если продолжение им работы невозможно; если работодатель допустил нарушения трудового законодательства.

Работник имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.

3.2 Особенности прекращения трудовых отношений с работником - мигрантом по инициативе работодателя

Уволить иностранного работника по инициативе работодателя можно по основаниям, предусмотренным в ст. 71 и 81 ТК РФ.

Однако в силу особенностей заключения трудовых договоров с иностранными работниками некоторые основания для их увольнения применяются чаще других.

Это, например, «истечение срока трудового договора (ст. 79 ТК РФ), ведь работодатели, не смотря на многочисленные утверждения юристов о неправомерности такого договора, часто заключают с иностранными сотрудниками срочные трудовые договоры, руководствуясь положениями ст. 58 и 59 ТК РФ» Ершова Е.А. Досрочное прекращение трудового договора с иностранным работником // Журнал «Кадровое дело». - № 3. - 2007. - С. 7. .

Если же с иностранными работниками был заключен трудовой договор на неопределенный срок, он может быть расторгнут по истечении срока действия разрешения на работу. Это основание для увольнения закреплено в п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ и звучит так: «истечение срока действия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору» Трудовой кодекс РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ. (ред. от 30.12.2008). П. 9 ч. 1 ст. 83 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.consultant.ru/. Данное основание для увольнения относится к обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. При этом увольнение по данному основанию допускается, если невозможно перевести работника, в том числе и работника-мигранта, с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу.

Это правило предполагает выполнение двух условий. Во-первых, что у работодателя есть такая работа, а, во-вторых, что на неё можно перевести данного работника. В случае с иностранным работником второе условие не выполняется, ведь без разрешения на работу в России он вообще не может работать по трудовому договору. Поэтому предложение другой работы в данном случае бессмысленно - работник-мигрант все равно не сможет им воспользоваться. Факт истечения срока разрешения сам по себе свидетельствует о том, что работника-мигранта невозможно перевести на другую работу.

Кроме вышеперечисленных оснований последние изменения миграционных правил повлекли досрочное прекращение трудового договора с иностранным работником в связи с появлением определенных ограничений. Так, на основании Постановления Правительства РФ от 31 декабря 2008 г. № 1099 «на 2009 год допустимая численность иностранных работников, используемых в розничной торговле алкогольными напитками, фармацевтическими товарами, в палатках и на рынках, и вне магазинов установлена в размере 0 процентов (от общей численности работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли). Допустимая доля иностранных работников, используемых при осуществлении деятельности в области спорта составляет 25 процентов (от общей численности работников)» Постановление Правительства РФ от 31 декабря 2008 г. № 1099 «Об установлении на 2009 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации» // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.pravonatrud. com/zakon.html.. В сфере розничной торговли фармацевтическими товарами и алкогольными напитками такие ограничения впервые введены Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. № 683 «Об установлении на 2007 г. допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на территории Российской Федерации». В связи с этим с кем-то из работающих в перечисленных сферах работников-мигрантов надо будет расстаться досрочно.

В этом случае, как считает Ершова Е. А., в Приказе о досрочном прекращении трудового договора с иностранным работником необходимо указать «Ввиду изменений в законодательстве Российской Федерации в отношении допустимой доли иностранных работников, используемых в розничной торговле алкогольными напитками, включая пиво (код по ОКВЭД 52.25.1). досрочно расторгнуть трудовые договоры, заключенные с иностранными работниками, на основании п. 12 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, со сроками увольнения, определенными ч. 3 ст. 83 ТК РФ» Ершова Е.А. Расторжение трудового договора по инициативе работника // Журнал «Трудовое право». - № 6. - 2007. - С. 6..

Прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон не предусматривает предварительного предупреждения. Кроме того, в соответствии с указанной нормой трудовой договор подлежит прекращению по обстоятельствам, независящим от воли сторон, в связи с приведением общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствии с допустимой долей таких работников, установленной Правительством Российской Федерации для работодателей, осуществляющих на территории Российской Федерации определенные виды экономической деятельности.

При этом, согласно части 3 статьи 83 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор по указанному основанию прекращается не позднее окончания срока, установленного Правительством Российской Федерации для приведения работодателями, осуществляющими на территории Российской Федерации определенные виды экономической деятельности, общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствии с допустимой долей таких работников.

Кроме того, досрочное расторжение трудового договора со стороны работодателя допустимо в связи с аннулированием территориальным органом федерального органа исполнительной власти в сфере миграции разрешения на работу в случае, если данный иностранный гражданин:

- выступает за насильственное изменение основ конституционного строя Российской Федерации, иными действиями создает угрозу безопасности Российской Федерации или граждан Российской Федерации;

- финансирует, планирует террористические (экстремистские) акты, оказывает содействие в совершении таких актов или совершает их, а равно иными действиями поддерживает террористическую (экстремистскую) деятельность;

- подвергался в течение пяти лет, предшествовавших дню подачи заявления о выдаче разрешения на работу, административному выдворению за пределы Российской Федерации либо депортации;

- представил поддельные или подложные документы либо сообщил о себе заведомо ложные сведения;

- осужден вступившим в законную силу приговором суда за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления либо преступления, рецидив которого признан опасным;

- имеет непогашенную или неснятую судимость за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления на территории Российской Федерации либо за ее пределами, признаваемого таковым в соответствии с федеральным законом;

- привлекался неоднократно (два и более раза) в течение одного года к административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации в части обеспечения режима пребывания (проживания) иностранных граждан в Российской Федерации;

- выехал из Российской Федерации в иностранное государство для постоянного проживания;

- находится за пределами Российской Федерации более шести месяцев;

- является больным наркоманией, либо не имеет сертификата об отсутствии у него заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции), либо страдает одним из инфекционных заболеваний, которые представляют опасность для окружающих;

- не представил в течение тридцати суток со дня получения разрешения на работу в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции документы, подтверждающие отсутствие у него заболевания наркоманией и инфекционных заболеваний, которые представляют опасность для окружающих, а также сертификат об отсутствии у него заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции).

Увольнение иностранного работника оформляется по общим правилам, предусмотренным трудовым кодексом РФ. Некоторые основания для увольнения требуют проведения предварительных процедур до расторжения трудового договора. Например, если трудовой договор расторгается по виновным основаниям (пункты 5-9 или 10 ч. 1 ст. 81, п. 1 ст. 336 ТК РФ), необходимо соблюсти процедуру наложения дисциплинарного взыскания в соответствии со ст. 193 ТК РФ. При увольнении в связи с истечением срока трудового договора необходимо предварительно за три календарных дня до увольнения, письменно уведомить иностранного сотрудника о расторжении трудового договора (ч. 1 ст. 79 ТК РФ),

Расторжение договора оформляется приказом по унифицированной форме № Т-8 (Т-8а), утвержденной Постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1. После издания приказа нужно сделать запись об увольнении в трудовой книжке работника-мигранта и закрыть его личную карточку формы № Т-2.

Согласно п. 7 ч. 8 ст. 18 Закона об иностранных гражданах уведомление о досрочном прекращении работодателем трудового договора с иностранным работником необходимо направлять в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган, которым было выдано разрешение на работу иностранному гражданину. Согласно подпункта «г» пункта 17 Постановления Правительства Российской Федерации № 681 Постановление Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. № 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации» // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.pravonatrud. com/zakon.html., производится приостановление действия выданного разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если работодатель не направил в 3-дневный срок в орган миграционной службы информацию о нарушении иностранным работником условий трудового (гражданско-правового) договора на выполнение работ (оказание услуг), а также о досрочном расторжении договора.

Если трудовой договор разорван в связи с ликвидацией или реорганизацией предприятия, сокращением численности или штата работников, то на работника-мигранта распространяются все льготы и компенсации согласно законодательству стороны трудоустройства Кочеткова Н. Ваш работник - иностранец // Экономика и жизнь. - № 7. -   2007. - С. 3.. В таком случае работник-мигрант подлежит возвращению в сторону выезда за счет средств работодателя.

Итак, трудовой договор с иностранным гражданином расторгается на тех же основаниях, что и с гражданином России. Прекращение трудового договора с работником-мигрантом возможно при наличии оснований, строго предусмотренных в законе; при соблюдении порядка увольнения по данному основанию; при наличии юридического акта прекращения трудового договора (приказа об увольнении). Уволить работника-мигранта можно по инициативе работодателя, по желанию работника, по соглашению сторон.

Уволить иностранного работника по инициативе работодателя можно по основаниям, предусмотренным в ст. 71 и 81 ТК РФ, в связи с появлением определенных ограничений, установленных законодательно (например, допустимая доля иностранных работников в данной сфере деятельности 0 процентов), а также в связи с аннулированием органом федерального органа исполнительной власти в сфере миграции разрешения на работу в случае, если данный гражданин представляет угрозу общественной безопасности.

Заключение

Обобщая вышеизложенное в дипломной работе по вопросу правового регулирования труда работников-мигрантов, можно сделать следующие выводы.

Работник, как субъект трудовых отношений - это гражданин РФ, иностранный гражданин или лицо без гражданства, заключившие трудовой договор с работодателем - физическим или юридическим лицом (организацией), или с иным субъектом, наделенным правом заключать трудовые договоры на осуществление определенной работы. Правовой статус работника - субъекта трудового права характеризуют трудовая правосубъектность; основные трудовые права и обязанности, закрепленные в законодательстве; юридические гарантии основных трудовых прав и обязанностей; предусмотренная законодательством ответственность за нарушение трудовых обязанностей. Работник - мигрант означает лицо, которое вступило в трудовые отношения с российским работодателем в государстве, гражданином которого не является. Процедура оформления иностранных граждан на работу состоит из следующих этапов: оформление организацией разрешения на привлечение определенного количества (квоты) иностранных работников; оформление на каждого иностранного работника специального разрешения на привлечение иностранных граждан для использования их труда; постановка на миграционный учет; заключение с каждым работником трудового соглашения либо трудового договора.

Миграционное законодательство как стран-членов ЕС, так и РФ, представлено множеством нормативных актов различных категорий, при этом необходимо отметить, что в России наибольшее число таких актов было принято в 2006-2007 гг. в связи со стремлением правительства упорядочить миграционные процессы, роль которых имеет большое значение для развития национальной экономики.

Трудовая деятельность иностранных работников регулируется Трудовым кодексом РФ с учетом особенностей, установленных законом от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», а также принятыми в соответствии с ним иными специальными нормативными правовыми актами. Основанием возникновения трудовых отношений с работником-мигрантом является трудовой договор.

Порядок оформления иностранных граждан на работу определяет их правовой статус: временно пребывающий в порядке, требующим визы, в порядке, не требующим визы; временно либо постоянно проживающий в Российской Федерации.

При использовании иностранных граждан, прибывших в Россию в порядке, не требующем получения визы, работодателю не нужно получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников, но он обязан в течение трех дней уведомить органы миграции, занятости и налоговую инспекцию. При заключении трудового договора с временно пребывающими «визовыми» иностранными работниками работодатель обязан получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников, а также в месячный срок направить сведения о привлечении иностранных работников к трудовой деятельности в орган занятости населения; в территориальный орган Федеральной службы по труду и занятости, в десятидневный срок уведомить налоговую инспекцию. Временно пребывающий в Российской федерации иностранный гражданин должен иметь разрешение на работу.

Временно проживающие иностранные работники обязаны иметь разрешение на работу при трудоустройстве, в то время как для работодателя разрешение на привлечение и использование иностранной рабочей силы не требуется.

Постоянно проживающие иностранные граждане не обязаны иметь разрешения на работу, а работодателю в этом случае не нужно иметь разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы.

При отсутствии у иностранного работника российской трудовой книжки, работодатель обязан ее завести, а также обязан оформить свидетельство государственного пенсионного страхования, но только для постоянно или временно проживающих в России иностранных граждан, впервые заключивших трудовой договор на территории России. Иностранным гражданам, постоянно проживающим в России, должен быть выдан полис обязательного медицинского страхования. При использовании труда иностранных граждан, временно пребывающих на территории РФ, работодатель, отчисляющий страховой взнос на обязательное медицинское страхование, должен представить страховой медицинской организации, с которой заключен договор ОМС, список иностранных граждан с указанием срока действия разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, на основании которого страховая медицинская организация выдает иностранному гражданину страховой медицинский полис. Срок действия этого полиса должен совпадать со сроком действия разрешения на привлечение иностранной рабочей силы.

Условия, включаемые в трудовой договор с работником-мигрантом перечислены в статье 57 ТК РФ. Так как в Федеральном законе «О правовом положении иностранных граждан в РФ» не затронуты вопросы правового положения этой категории трудящихся - оплата труда, условия труда, медицинское страхование иностранных работников, последствия досрочного расторжения договора, данные вопросы должны быть оформлены в трудовом договоре. В трудовом договоре (даже по соглашению сторон) не могут устанавливаться основания увольнения, не предусмотренные законодательством дисциплинарные взыскания; введение полной и тем более повышенной материальной ответственности (кроме случаев, предусмотренных непосредственно в законодательстве).

С иностранным гражданином согласно нормам ТК РФ нельзя заключить срочный договор, так как срочность трудового договора зависит от характера самой предстоящей работы, а не от правового статуса принимаемых работников-мигрантов. Поэтому работодателю во избежание ситуаций, когда срок действия разрешения на привлечение работника-мигранта закончился, а срок трудового договора не истек, необходимо вовремя продлять следующее разрешение.

Прекращение трудового договора с работником-мигрантом возможно при наличии оснований, строго предусмотренных в законе; при соблюдении порядка увольнения по данному основанию; при наличии юридического акта прекращения трудового договора (приказа об увольнении). Уволить работника-мигранта можно по инициативе работодателя согласно основаниям, предусмотренным ст. 71 и 81 ТК РФ, по желанию работника - ст. 71 и п. 3 ст. 77, делающему отсылку на ст. 80 ТК РФ, по соглашению сторон - ст. 78 ТК РФ и по другим причинам, перечисленным в ст. 77 Трудового кодекса РФ.

Кроме вышеперечисленных оснований последние изменения миграционных правил повлекли досрочное прекращение трудового договора с иностранным работником в связи с появлением определенных ограничений (например, допустимая доля иностранных работников в данной сфере деятельности 0 процентов). Досрочное расторжение трудового договора со стороны работодателя допустимо в связи с аннулированием территориальным органом федерального органа исполнительной власти в сфере миграции разрешения на работу в случае, если данный иностранный гражданин представляет угрозу общественной безопасности.

Уведомление о досрочном прекращении работодателем трудового договора с иностранным работником необходимо направлять в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган, которым было выдано разрешение на работу иностранному гражданину. Если трудовой договор разорван в связи с ликвидацией или реорганизацией предприятия, сокращением численности или штата работников, то работник-мигрант подлежит возвращению в сторону выезда за счет средств работодателя.

Таким образом, в настоящей дипломной работе были рассмотрены правовой статус работника и работника-мигранта как субъектов трудовых правоотношений, особенности трудовых правоотношений с работником-мигрантом, особенности прекращения трудовых отношений с работником-мигрантом.

1. Вопрос о расторжении трудового договора с мигрантом в связи с окончанием визы или срока проживания

Условие о сроке трудового договора с работником - иностранным гражданином является одним из наиболее значимых условий трудового договора, поскольку трудовые отношения между работодателем и работником, не являющимся гражданином РФ, находятся в прямой зависимости от документов, дающих право этому гражданину законно находиться на территории РФ. Среди указанных документов можно назвать такие, как виза, разрешение на работу, разрешение на временное проживание, вид на жительство, разрешение работодателю на привлечение и использование иностранных работников. Прекращение действия любого из этих документов (в связи с истечением срока или аннулированием) делает невозможным продолжение трудовых отношений.

Основания сокращения срока временного пребывания иностранного гражданина по визе в законодательстве подробно не определены. Как правило, аннулирование визы увязано с разрешением на работу иностранному гражданину. Но поскольку в подзаконных актах это прямо не установлено, то в трудовом договоре с работником при определении срока трудового договора необходимо учитывать и срок действия этого документа.

Все это обусловливает заключение с иностранными работниками срочных трудовых договоров.

Согласно ч. 2 ст. 58 Трудового кодекса РФ срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами. Однако специфика труда иностранных граждан в ст. 59 Трудового кодекса РФ не отражена, а расширительному толкованию данная статья не подлежит. Не решают этот вопрос и другие федеральные законы.

Трудовой кодекс РФ предусматривает возможность определения срока трудового договора не конкретной датой, а наступлением определенного события только в ряде случаев - например, при приеме лиц для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой. В случае с работниками - иностранными гражданами, временно пребывающими в Российской Федерации, с которыми трудовой договор заключается на основании разрешения на работу, срок договора должен быть увязан со сроком действия этого разрешения, а также других документов. Поэтому целесообразно говорить о необходимости внесения изменений в ст. 59 Трудового кодекса РФ, а именно введения такого основания для заключения срочного трудового договора как, например, «с иностранными гражданами и лицами без гражданства на время действия разрешений на осуществление временной трудовой деятельности, выданных указанным лицам».

Например, если работодатель изначально планирует установление трудовых отношений на конкретный срок, то в трудовом договоре этот срок:

a. определяется конкретной датой;

b. ограничивается действием разрешительных документов.

Что касается прекращения трудовых отношений и расторжения трудового договора, то здесь регулирование осуществляется в соответствии с общими правилами, предусмотренными Трудовым кодексом РФ, принимая во внимание изменения, внесенные законом о розничных рынках. Кроме того, по нашему мнению, необходимо внести изменения в части прекращения трудовых отношений в связи с истечением срока действия разрешительных документов (если не будут внесены изменения в перечень оснований для заключения срочного трудового договора), выдаваемых иностранным гражданам, либо в случае их аннулирования.

Делая вывод, следует обратиться к такой особенности метода трудового права, которой является единство и дифференциация правового регулирования труда. Единство заключается в том, что в трудовом праве есть общие нормы, распространяющиеся на всех работников, и специальные, которые распространяются на отдельные категории работников, в том числе на иностранных граждан, работающих на территории России.

Согласно определению, приведенному в ст. 251 Трудового кодекса РФ, особенности регулирования труда - это нормы, частично ограничивающие применение общих правил по тем же вопросам либо предусматривающие для отдельных работников дополнительные правила. Нормы дифференциации в трудовом праве могут быть нормами-льготами, нормами-изъятиями и нормами-приспособлениями.

Таким образом, возможно было бы введение в раздел XII Трудового кодекса РФ, наряду с процедурами регулирования труда уже выделенных кодексом категорий работников, (женщин, лиц с семейными обязанностями, несовершеннолетних и других), главы, касающейся положения иностранных работников, с рядом отсылочных норм. Тем более что, как было сказано ранее, урегулированию в Трудовом кодексе РФ подлежат и другие вопросы, связанные с использованием труда иностранных лиц.

2. Перевод иностранного работника, прибывшего в РФ в порядке, требующем получение визы на работу к другому работодателю

Как сказано в ч. 13 ст. 18 Закона о правовом положении иностранцев, в случае аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а также в случае прекращения деятельности работодателя или заказчика работ (услуг), иностранный работник имеет право заключить новый договор с другим работодателем или заказчиком работ (услуг) на период, оставшийся до истечения срока действия разрешения на работу, при условии, что до истечения этого срока остается не менее трех месяцев, и при наличии у нового работодателя или заказчика работ (услуг) разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Данная норма не подвергалась изменению с момента принятия закона, т.е. с 2002 г. и входит в некоторое противоречие с другими нормативно-правовыми актами, принятыми позднее. Так, иностранный гражданин, прибывающий в РФ в порядке, требующем получения визы, не вправе осуществлять трудовую деятельность не у того работодателя, чей ИНН указан в разрешении, выданном работнику (хотя в законе это не указано, это следует из Приказа ФМС РФ, утверждающего форму бланка заявления о выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства разрешения на работу и формы бланка разрешения на работу иностранному гражданину или лицу без гражданства).

Конечно, нельзя полностью исключать возможность трудоустройства иностранного гражданина из страны с визовым порядком въезда в РФ у другого работодателя. Это возможно при условии наличия у нового работодателя разрешения на привлечение иностранных работников (и если у него есть возможность привлечь данного работника, гражданина конкретной страны) и оформления на этого работника нового разрешения на осуществление им временной трудовой деятельности. Это процедура является достаточно сложной и непродуманной.

Совсем другая ситуация складывается в отношении иностранных граждан, прибывающих в РФ в порядке, не требующем получения визы. Для них достаточно найти нового работодателя и заключить с ним новый трудовой договор. Единственное ограничение связано с профессией, указанной в разрешении.

Важным моментом в регулировании труда являются изменения трудового договора (перевод и перемещение). Рассмотрим, какие особенности существуют в отношении иностранных работников. В п. 14 Постановления Правительства РФ № 681 прямо указано, что привлекаемые на основе полученного работодателем разрешения на привлечение иностранной рабочей силы лица не могут быть переведены на работу к другому работодателю. В отношении «безвизовых» граждан все обстоит проще - для перевода их к другому работодателю необходимо только их письменное согласие по общему правилу ч. 1 ст. 72.1 Трудового кодекса РФ. Кроме того, перевод на другую работу как постоянное или временное изменение трудовой функции работника оказывается невозможен, если он сопряжен с изменением профессии. Работнику - иностранному гражданину разрешено осуществлять трудовую деятельность, а работодателю привлекать такого работника только по той профессии, которая указана в разрешительных документах.

Сходная ситуация складывается с переводом на работу в другую местность (вместе с работодателем). Работодатель имеет право привлекать иностранных граждан, прибывающих в РФ в порядке, требующем получения визы, и использовать их труд только на территории того субъекта РФ, который указан в разрешении на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин же имеет право осуществлять трудовую деятельность только на территории того субъекта, где ему выдано разрешение. Следовательно, при переезде работодателя в другую местность трудовые отношения с иностранным работником подлежат прекращению. В данном случае не предусмотрено специальное основание для прекращения трудового договора с иностранным работником. По нашему мнению, данный пробел в законодательстве подлежит ликвидации путем внесения соответствующих изменений в ст. 82 ТК РФ.

Библиография

I. Нормативные акты

1. Конституция РФ. Принята 12.12.1993. // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.consultant.ru/.

2. Европейская конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов. 1997 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://ialm.ru/pages/71/id125.html.

3. Конвенция МОТ № 143 от 9 декабря 1978 г. «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении работникам-мигрантам равенства возможностей и обращения» // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://ialm.ru/pages/71/id125.html.

4. Конвенция МОТ № 97 «О работниках-мигрантах». Дата вступления в силу: 22 января 1952 года « // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://ialm.ru/pages/71/id125.html.

5. Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Заключена в г. Риме 04.11.1950 (с изм. и доп. от 19.03.1985) // Бюллетень международных договоров. - 1998. - № 7.

6. Конвенция о применении Шенгенского соглашения от 14 июня 1985 г. между правительствами государств Экономического союза Бенилюкс, Федеративной Республики Германии и Французской Республики о постепенной отмене проверок на общих границах (Шенгенская конвенция). Заключена в г. Шенгене 19.06.1990 // [Электронный ресурс: Интернет-сайт Европейского Союза] Режим доступа: www.europa.eu.int.

7. Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей. Принята резолюцией 45/158 Генеральной Ассамблеи ООН от 18 декабря 1990 года. Вступила в силу 1 июля 2003 года. // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://ialm.ru/pages/71/id125.html.

8. Директива 2004/573/EC Совета «Об организации совместных авиарейсов для возвращения нелегальных мигрантов из третьих стран» // Официальный Журнал. - 2004. - L 261/28.

9. Директива 2004/114/ЕС Совета от 13 декабря 2004 г. «Об условиях допуска граждан третьих стран в целях образования, обмена учащимися, неоплачиваемой профессиональной подготовки или волонтерской деятельности» // Официальный Журнал. - 2004. - L 375/12.

10. Директива 2005/71/ЕС Совета от 12 октября 2005 г. «О специальной процедуре допуска граждан третьих стран в целях научных исследований» // Официальный Журнал. - 2005. - L 289/15

11. Директива ЕС от 23 октября 2007 г. «Об условиях перемещения и предоставлении места жительства высококвалифицированным специалистам из третьих стран» // [Электронный ресурс: Интернет-сайт Европейского Союза] Режим доступа: www.europa.eu.int..

12. Регламент Совета (ЕЭС) №1612/68 от 15 октября 1968 г. «О свободном передвижении работников внутри Сообщества» // Официальный Журнал. Специальный выпуск. - 1968. - (II).

13. Регламент Комиссии (ЕЭС) №1251/70 от 29 июня 1970 г. «О праве работников оставаться на территории государства-члена после осуществления там трудовой деятельности» // Официальный Журнал. Специальный выпуск. - 1970. - (II).

14. Регламент ЕС №562/2006 Европейского Парламента и Совета от 15 марта 2006 г., устанавливающий Кодекс Сообщества о режиме пересечения людьми границ (Шенгенский кодекс о границах) // [Электронный ресурс: Сайт Кафедры права Европейского Союза МГЮА] Режим доступа: www.eulaw.edu.ru

15. Регламент (ЕС) №1030/2002 Совета от 13 июня 2002 г. «Об установлении единообразного формата вида на жительство для граждан третьих стран» // Официальный Журнал. - 2002. - L 157/1.

16. Соглашение между Российской Федерацией и Европейским Сообществом об упрощении выдачи виз гражданам Российской Федерации и Европейского Союза. Заключено в г. Сочи 25 мая 2006 г. // Собрание законодательства РФ. - 2007. - № 23. - Ст. 2694.

17. Стратегический план действий по регулированию легальной миграции на 2006-2009 годы. Брюссель, 21 декабря 2005 г. SEC (2005)1680 // [Электронный ресурс: Интернет-сайт Европейского Союза] Режим доступа: www.europa.eu.int.

18. Письмо Европейской Комиссии от 19 июля 2006 года «Об итогах противодействия нелегальной иммиграции и определении приоритетов ЕС в этой области» // [Электронный ресурс: Сайт Седеркопингского процесса] Режим доступа: www.europa.eu.int www.soderkoping.org.ua.

19. Гражданский кодекс РФ от 26.01.1996 № 14-ФЗ - Часть 2. (ред. от 30.12.2008) // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.consultant.ru/.

20. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.consultant.ru/.

21. Трудовой кодекс РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ. (ред. от 30.12.2008) // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.consultant.ru/.

22. Федеральный закон РФ от 28 июня 1991 года № 1499-1 «О медицинском страховании граждан в Российской Федерации»

23. Федеральный закон от 12.01.1996 г. № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» (в ред. от 30.12.2008 г.)

24. Федеральный закон от 15.08.1996 № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»

25. Федеральный закон от 15 декабря 2001 года № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» //

26. Федеральный закон от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (ред. от 23.07.2008) // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.rabota-legalno.ru/.

27. Федеральный закон Российской Федерации от 18 июля 2006 г. № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» (ред. от 23.07.2008)

28. Федеральный закон Российской Федерации от 18.07.06 № 110-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»

29. Указ Президента от 16 декабря 1993 г. № 2146 «Об утверждении Положения о привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы»

30. Постановление Правительства РФ от 11 декабря 1998 года № 1488 «Об утверждении Положения о медицинском страховании иностранных граждан, временно находящихся в Российской Федерации, устанавливающее порядок медицинского страхования иностранных граждан, временно пребывающих на территории РФ

31. Постановление Правительства Российской Федерации от 1 ноября 2002 г. № 794 «Об утверждении Положения «О выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства вида на жительство»

32. Постановление Правительства Российской Федерации от 24 марта 2003 г. № 16 «О порядке представления гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания в Российской Федерации» // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.rabota-legalno.ru/.

33. Постановление Правительства Российской Федерации от 2 апреля 2003 г. № 188 «О перечне инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих и являющихся основанием для отказа в выдаче либо аннулирования разрешения на временное проживание иностранным гражданам, лицам без гражданства, или вида на жительство, или разрешения на работу в Российской Федерации» // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.rabota-legalno.ru/.