Законодательное регулирование деятельности холдингов и соблюдение антимонопольного законодательства

- установления (поддержания) согласованных цен либо других условий приобретения или реализации товаров;

- искажения итогов торгов в результате повышения, снижения или поддержания цен либо иных соглашений между участниками торгов;

- раздела товарных рынков по территориальному признаку, ассортименту товаров, объему их реализации или приобретения, по кругу продавцов или покупателей либо по другим признакам;

- необоснованного ограничения производства либо реализации товаров, включая квотирование;

- необоснованного отказа от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями;

- ограничения доступа на товарный рынок или устранения с него других субъектов рынка в качестве продавцов определенных товаров или их покупателей;

- применения дискриминирующих условий к равнозначным договорам с другими субъектами;

- заключения договоров при условии принятия контрагентами дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих договоров (необоснованных требований передачи финансовых средств и иного имущества, имущественных прав и других).

Запрещается координация физическими лицами, коммерческими и некоммерческими организациями экономической деятельности субъектов рынка, которая приводит или может привести к тем или иным последствиям.

Ограничения, предусмотренные законом РК «О конкуренции» не применяются к соглашениям (согласованным действиям) по:

- лицензионным договорам;

- договорам комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга);

- договорам, связанным с передачей технологий;

- договорам о кооперации в научно-исследовательской и опытно-конструкторской работах;

- иным договорам, связанным с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности.

Согласно ст. 9 закона РК «О конкуренции», доминирующим (монопольным) признается положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет тридцать пять и более процентов, а также положение субъектов рынка по совокупной доле на соответствующем товарном рынке, если в отношении их выполняются условия.

Доминирующим (монопольным) признается положение каждого из нескольких субъектов рынка, если:

- совокупная доля не более чем трех субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет пятьдесят и более процентов;

- совокупная доля не более чем четырех субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет семьдесят и более процентов.

Доминирующим (монопольным) не может быть признано положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке не превышает пятнадцати процентов. Анализ товарного рынка производится на основании данных, представляемых государственными органами, субъектами рынка и их объединениями по формам, установленным антимонопольным органом. Географические границы товарного рынка определяют территорию, на которой покупатели приобретают или могут приобрести товар или взаимозаменяемый товар и не имеют возможности приобрести его за пределами данной территории по экономическим, технологическим, административным и другим причинам.

Объем товарного рынка определяется как сумма реализации субъектами рынка товара или взаимозаменяемых товаров в пределах географических границ рынка в натуральных показателях (в исключительных случаях в стоимостных показателях) с учетом объемов ввоза и вывоза товара или взаимозаменяемых товаров [27].

Согласно п.8 ст. 9 закона РК «О конкуренции», доля субъекта рынка на соответствующем товарном рынке определяется как отношение объема реализации субъектом рынка товара или взаимозаменяемых товаров в пределах географических границ рынка к объему товарного рынка.

В случае использования субъектом рынка части своей продукции для собственных нужд в объем реализации включается объем, реализуемый на товарном рынке.

Запрещаются и признаются недействительными действия субъекта рынка, занимающего доминирующее (монопольное) положение, ограничивающие доступ на соответствующий товарный рынок либо ограничивающие, устраняющие конкуренцию и (или) ущемляющие законные интересы потребителей, в том числе такие действия, как:

- установление монопольно высоких (низких) цен;

- применение разных цен либо разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами без объективно оправданных на то причин;

- установление ограничений на перепродажу купленных у него товаров по территориальному признаку, кругу покупателей, условиям покупки, а также количеству, цене;

- обуславливание, либо навязывание заключения соглашения путем принятия субъектом рынка дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих соглашений;

- необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями при наличии возможности производства или реализации соответствующего товара;

- обусловливание поставки товаров принятием ограничений при покупке товаров, произведенных либо реализуемых конкурентами;

- необоснованное сокращение объемов производства или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности их производства или поставки [28];

В соответствии с законом «О конкуренции», антиконкурентными действиями государственных органов являются принятие актов либо решений, письменных либо устных указаний, заключение соглашений и (или) иные действия, которые привели или могут привести к ограничению конкуренции.

Консолидированный надзор является важным инструментом финансового надзора, а также обеспечивать оценку устойчивости всей финансовой группы банка, принимая во внимание риски, которым может быть подвержен банк, независимо от того отражаются ли указанные риски в бухгалтерской отчетности банка и связанных с ним организаций или нет. Сегодня такой надзор осуществляет Комитет по контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций Национального Банка РК

Проведение консолидированного надзора над финансовыми группами не отменяет и не подменяет осуществление отдельного текущего мониторинга за каждым из участников финансовой группы на предмет оценки адекватности капитала принимаемым рискам, соответствия его деятельности требованиям законодательства, регулирующего его специфическую деятельность. При этом, в рамках международной практики консолидированный надзор комплиминирует надзор за финансовыми организациями на самостоятельной, т.е. неконсолидированной основе, и очень часто надзорными органами применяются одни и те же техники финансовой оценки как на консолидированной, так и неконсолидированной основе [29].

Классификация финансовой группы предоставляется следующим образом:

- Корпоративная группа

- Банковская группа

- Смешанная группа

- Финансовый конгломерат

Корпоративные группы, которые включают в себя финансовые организации, разнообразны, различаясь по структуре, масштабу деятельности и сложности проводимых операций. При этом, между участниками корпоративных групп могут существовать отношения типа «родительская организация - дочерняя организация» и другие внутри групповые отношения, которые позволяют одной организации осуществлять значительное влияние на другую, даже в случае отсутствия фактического контроля [30].

Важно отметить, что дочерние организации довольно часто управляются косвенно через посреднические компании, иногда через длинные и сложные цепи владения.

Такие посреднические организации в большинстве случаев неторговые холдинговые компании, учрежденные для единственной цели владения акциями в дочерних организациях и других компаниях. При определении дочерней организации, очень важно принять во внимание организации, такие как товарищества и совместные предприятия, которые не имеют юридического статуса.

В целом, предусмотренный законодательством режим консолидированного надзора соответствует стандартному подходу к консолидированному надзору.

В свою очередь, риски, которым подвержена финансовая группа, отражаются в консолидированном балансе банка, и соответственно для их оценки необходимо представление консолидированной финансовой и консолидированной пруденциальной отчетности финансовой группы. В настоящее время правила консолидированного надзора не содержат прямого описания процедур оценки консолидированных рисков группы, при этом консолидированная финансовая отчетность представляется на ежегодной основе [31, 32].

Для осуществления консолидированного надзора необходимо наличие определения аффилиированного лица банка, а также возможность получения информации об аффилиированных лицах и предпринимать меры по устранению недостатков, угрожающих финансовому состоянию банка или регулируемой организации.

В определении аффилиированного лица ключевым является ссылка на наличие контроля. В связи с этим, в законодательстве необходимо дать определение «контроля». Фактически, контроль может быть доминирующим либо значительным, но не доминирующим. Другими словами, доминирующий контроль возникает в отношениях родительская (холдинговая) - дочерняя организация, а значительный контроль, к примеру, в отношениях крупный участник банка банк.

С учетом этого, в определении дочерней организации банка целесообразно предусмотреть помимо голосования более чем 50% голосующих акций, также ссылку на наличие доминирующего контроля у банка над юридическим лицом.

Включение в расчет достаточности собственного капитала финансовой группы страховых (перестраховочных) и ассоциированных организаций, требований к дополнительной капитализации, рыночному риску и риску потери ликвидности.

В соответствии с Постановлением Национального Банка, при расчете собственного капитала финансовой группы инвестиции в страховые организации вычитаются из расчета собственного капитала.

Если страховая организация в рамках финансовой группы, не соответствует требованиям к достаточности собственных средств, установленных страховым законодательством, то недостаток в собственном капитале страховой организации также должен быть вычтен из собственного капитала группы, используемого для расчета адекватности собственного капитала финансовой группы.

Вместе с тем, проблема возникает потому, что Закон «О банках и банковской деятельности» применяют различные методы расчета требований капитализации по рыночному риску. Другим словами, дочерняя инвестиционная компания должна будет соответствовать двум подходам по капитализации, определенной для нее как инвестиционной компании и как участника банковской группы.

Вместе с тем, осуществляя консолидированный надзор, надзорный орган родительского банка должен также оценивать глобальное управление ликвидностью финансовой группы для того, чтобы обеспечить адекватную ликвидность во всех их учреждениях в любой промежуток времени.

Установление дополнительных максимальных лимитов концентрации рисков финансовой группы, предусмотренный Постановлением Правления Национального Банка РК «Об утверждении Методических рекомендаций по организации систем управления рисками и внутреннего контроля в банковских холдингах», имеет целью, во-первых, ограничить финансовые группы от принятия существенных кредитных рисков, а во-вторых, стимулировать разработку в финансовых группах процедур контроля и мониторинга концентраций кредитных рисков финансовой группы [33].

Размер риска или связанных с ним убытков определяется позицией каждой конкретной концентрации.

Концентрация риска может иметь различные формы, включая риски, связанные с:

- индивидуальным партнером/заемщиком;

- группой индивидуальных партнеров/заемщиков или связанных с ними сторон;

- партнерами/заемщиками, расположенными в определенном регионе;

- отраслью экономики;

- специфичными товарами;

- поставщика услуг;

- стихийными бедствиями или катастрофами.

В страховом секторе концентрация может возникнуть со стороны активов, обязательств и внебалансовых позиций страховой организации, включая риски по будущим страховым требованиям. В практике страхового надзора применяются процедуры, способствующие диверсификации и наличию в страховых организациях правил андеррайтинга и перестрахования, обеспечивающие ограничение концентрации рисков.

Согласно ст. 42 Закона РК «О банках и банковской деятельности», в банковском секторе надзорные органы устанавливают пруденциальные нормативы максимального размера риска на одного заемщика или группы связанных заемщиков.

Когда надзорные органы располагают указанной отчетностью, они могут измерить большинство финансовых рисков, которым подвержена финансовая группа, и применить количественные стандарты консолидированного надзора, такие как коэффициенты достаточности собственного капитала, лимит риска на одного заемщика.

Консолидированная пруденциальная отчетность позволяет органам надзора проводить мониторинг нескольких аспектов финансового состояния финансовой группы на количественной основе.

При расчете консолидированного коэффициента достаточности собственного капитала более разумно вычитать из суммы консолидированного собственного капитала балансовую стоимость инвестиций в ассоциированные и другие компании, которые не были 100% консолидированы [34].

Такой подход также должен быть применен ко всем инвестициям в нефинансовые компании и страховые организации.

Между тем, если страховая организация в рамках финансовой группы, не соответствует требованиям к достаточности собственных средств, установленных страховым законодательством, то недостаток в собственном капитале страховой организации также должен быть вычтен из собственного капитала группы, используемого для расчета адекватности финансовой группы.

Основной целью внутригрупповых операций является повышение эффективности деятельности, максимизация дохода, улучшение в управлении рисками и более эффективное контролирование капитала и источников финансирования. Вместе с тем, внутри групповые операции способствуют распространению негативных тенденций внутри группы, что в итоге усложняет принятие мер по их устранению в целях минимизации их влияния на финансовое положение банка.

В рамках консолидированного надзора внутригрупповые операции представляют собой прямые и косвенные требования между участниками группы. Внутригрупповые риски могут возникнуть из следующих операций:

- перекрестное владение акциями;

- торговые операции, которые осуществляются одним участником группы в интересах другого участника;

- централизованное управление краткосрочной ликвидностью в рамках конгломерата;

- гарантии, кредиты и иные финансовые обязательства, предоставленные одними участниками другим или полученные ими от других участников группы;

- требования в отношении крупных акционеров (включая по предоставленным кредитам, внебалансовым обязательствам);

- требования, возникающие через размещение клиентских активов у одного из участников группы;

- покупка или продажа активов другому участнику группы;

- переход рисков посредством перестрахования;

- операции, предусматривающие размещение риска третьей стороны среди участников банковской группы.

В соответствии с Постановлением Правления Национального Банка РК «Об утверждении Методических рекомендаций по организации систем управления рисками и внутреннего контроля в банковских холдингах», системы управления рисками и механизмы внутреннего контроля должны регулярно просматриваться и обновляться. В рамках финансовых групп имеющих банковский холдинг, последний должен отвечать за наличие в рамках финансовой группы систем управления рисками, что не отменяет наличие у родительского банка непосредственно политик и процедур управления рисками финансовой группы.

Наличие систем управления рисками и внутреннего контроля по рискам группы обязательно при приобретении и открытии банком дочерней финансовой организации.

Важно чтобы надзорные органы прекрасно понимали определение и структуру финансовой группы, которая подлежит консолидированному мониторингу. Начальная точка в консолидированном надзоре формирование структуры (графика), которая показывает каждую организацию, включенную в консолидированную финансовую отчетность банка.

Указанный график должен показывать степень интереса внешних акционеров в дочерних и ассоциированных организациях.

В дополнение к юридической структуре также полезно подготовить отдельный график, который бы показывал структуру управления финансовой группой. Этот график должен установить все важные бизнес единицы финансовой группы.

Действующим Законом «О банках и банковской деятельности», предусматривается раскрытие банковскими холдингами только финансовой отчетности. При этом, помимо указанной информации, целесообразно раскрытие банковскими холдингами информации, в том числе предусматривающей:

- описание бизнеса холдинга;

- описание процедур управления рисками и внутреннего контроля в рамках группы, включая конкретные позиции холдинга по кредитному риску, риску потери ликвидности, рыночному риску, операционному и процентному риску;

- сведения о крупных сделках холдинга;

- сведения о руководящих работниках холдинга;

- сведения о крупных акционерах и лицах, контролирующих холдинг;

- сведения о дочерних и зависимых организациях холдинга;

- коэффициенты доходности и эффективности деятельности холдинга.

Важным элементом консолидированного надзора является составление финансовой отчетности на консолидированной основе.

Данные отчеты включают активы, обязательства и внебалансовые позиции родительского банка и его дочерних организаций, представленные в единой отчетности как одна бизнес-единица.

Однако, при введении данной отчетности Комитет по контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций Национального Банка РК должен предоставить разъяснения банкам по масштабу консолидации (что предусматривает определение типов организаций, которые подлежат включению в консолидированную пруденциальную отчетность) и методам консолидации (это касается техник учета, которые банки должны использовать при составлении консолидированной отчетности).

Холдинговые компании расположены в верхней части финансовой группы и представляют собой отдельный случай. Если они не осуществляют финансовой деятельности, целесообразно исключить их из консолидации. Тем не менее, они осуществляют контроль над деятельностью всей группы и играют роль в увеличении капитализации группы из внешних источников для того, чтобы поддержать деятельность группы (обычно холдинговая компания выпускает новые акции на рынке капиталов и перераспределяет новый капитал среди группы). В связи с этим, корректно включить холдинговые компании в консолидированную отчетность, в случае, когда большинство организаций группы вовлечено в банковскую и другие виды финансовой деятельности. Вместе с тем, в случаях, когда холдинговая компания контролирует группу финансовых и нефинансовых организаций, аргумент в пользу консолидации холдинговой компании не актуален [35, 11].

Консолидированная отчетность очень полезна для акционеров, родительских компаний, поскольку они показывают весь объем прибыли полученной родительской и дочерней организациями для оценки финансовой устойчивости группы.

В соответствии со статьей 11-1 закона РК «О банках и банковской деятельности», ассоциированными организациями являются организации, в которых банк владеет более 20%, но менее 50% голосующих акций. Другим словами банк может влиять на деятельность, но не контролировать такие организации. С точки зрения надзора, важно отметить, что финансовая группа не всегда сможет ликвидировать долю участия быстро.

В связи с этим, целесообразным является полная консолидация ассоциированных компаний. При этом, данный метод имеет два главных недостатка: во-первых, консолидированный баланс построенный таким образом будет содержать активы и обязательства, которые родительская компания не контролирует, во-вторых, существование большинства других акционеров будет искажать сумма «меньшинства», включенная в консолидированный баланс.

В настоящее время, действующее законодательство устанавливает возможность применения мер воздействия и санкций только в отношении банковского холдинга, к примеру, ст. 147 Кодекса РК «Об административных правонарушениях» и ст. 196 Уголовного Кодекса РК [36].

Одновременно, целесообразной является разработка альтернативных собственных процедур оценки стабильности финансового сектора. Оценка должна проводится в отношении показателей эффективности, стабильности и конкурентности, при этом в разрезе секторов финансового рынка. Указанные процедуры также должны предусматривать проведение стресс-тестинга показателей состояния финансового сектора на предмет появления критических факторов в финансовом секторе Казахстана, а также наличие адекватных им мер оперативного реагирования в рамках планов мероприятий по устранению возможных негативных явлений.

Составление аналитической информации по финансовой группе является неотъемлемой частью выполнения сотрудниками консолидированного надзора своих задач и базируется на оценке рисков, регулируемых уполномоченным органом.

Анализ проводится с использованием сводной консолидированной финансовой отчетности финансовой группы, (за исключением финансовой отчетности страховых (перестраховочных организаций), а также финансовой отчетности участников финансовой группы, и основан на:

- использовании показателей, характеризующих деятельность финансовой группы и виды принимаемых рисков с выявлением взаимосвязи между показателями;

- изучении факторов изменения этих показателей и величин принимаемых рисков;

- сравнении полученных показателей с данными за прошлый отчетный период.

Проведение эффективного анализа финансового состояния финансовых групп предполагает выполнение ряда условий. Ключевыми условиями являются достоверность и точность информации, используемой при анализе, а также ее своевременность и завершенность.

Содержание аналитической информации позволяет объективно оценить текущее финансовое состояние финансовой группы, с указанием возможных рекомендаций, а также необходимости принятия в ее отношении ограниченных мер воздействия или санкций.

Аналитическая информация составляется раз в квартал по всем финансовым группам не позднее месячного срока со дня представления отчетности финансовой группы. По ее результатам каждой финансовой группе дается оценка, основанная на анализе финансовых и операционных показателей, стандартов и критериев. Основная цель - помочь выявить те учреждения, слабые стороны которых требуют особого внимания органов надзора, и (или) вызывают серьезное беспокойство органов надзора.

В целях предотвращения возможного злоупотребления субъектами рынка своим доминирующим (монопольным) положением или ограничения конкуренции антимонопольный орган осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, выражающийся в предварительном получении согласия антимонопольного органа на осуществление сделок.

Согласно ст. 13 Закона РК «О конкуренции», предварительное согласие антимонопольного органа на осуществление сделок, требуется в случаях, если балансовая стоимость активов участвующих в соответствующей сделке лиц или совокупный объем реализации товаров за последний финансовый год превышает полуторамиллионнократный размер месячного расчетного показателя или одним из них является субъект рынка, занимающий доминирующее (монопольное) положение на соответствующем товарном рынке, либо приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность субъектов рынка, указанных в данном пункте.

Антимонопольный орган на основании анализа соответствующих товарных рынков вправе устанавливать более высокие размер стоимости активов и объемы реализации товаров для данных рынков, при которых необходимо согласие антимонопольного органа на осуществление сделок.

Получение разрешения на экономическую концентрацию с участием финансовых организаций осуществляется в случае, если стоимость активов либо величина собственного капитала финансовой организации превышает размер, установленный антимонопольным органом совместно с государственным органом, осуществляющим регулирование и надзор финансового рынка и финансовых организаций.

При расчете объемов реализации товаров (работ, услуг) в соответствии с п.4 ст. 13 закона РК «О конкуренции» используется сумма дохода (выручки) от реализации товаров (работ, услуг) за вычетом суммы налога на добавленную стоимость и акциза за последний финансовый год, предшествовавший подаче ходатайства о предоставлении разрешения на экономическую концентрацию.

В случае, если субъект рынка существовал в течение срока меньше чем последний финансовый год, предшествовавший подаче ходатайства о предоставлении разрешения на экономическую концентрацию, при расчете объемов реализации товаров (работ, услуг) используется сумма дохода, полученного за время до подачи ходатайства о предоставлении разрешения на экономическую концентрацию, но не более одного года.

По иску антимонопольного органа в судебном порядке могут быть признаны недействительными государственная регистрация, перерегистрация субъекта рынка. Согласно ст. 17 закона «О конкуренции» экономическая концентрация, совершенная без разрешения антимонопольного органа, может быть признана судом недействительной по иску антимонопольного органа.

Антимонопольный орган предоставляет разрешение на экономическую концентрацию в случае, если она не приводит к установлению или усилению доминирующего (монопольного) положения субъекта рынка (группы лиц) и (или) ограничению конкуренции.

Антимонопольный орган вправе предоставить разрешение на экономическую концентрацию при возможности ограничения конкуренции в случае, если участники соответствующей сделки докажут, что положительный эффект от их действий превысит негативные последствия на соответствующем товарном рынке.

Субъекты рынка, намеревающиеся осуществлять экономическую концентрацию, обращаются в антимонопольный орган с ходатайством о предоставлении разрешения на экономическую концентрацию.

В соответствии со ст. 15 главы 5 закона РК «О конкуренции», участники экономической концентрации представляют общее ходатайство. Конфиденциальная информация, необходимая для рассмотрения ходатайств, может предоставляться в антимонопольный орган этими лицами в отдельности. В случае, если экономическая концентрация проводится с применением конкурсных процедур (аукционы, тендеры, конкурсы), ходатайство может представляться как до начала конкурсной процедуры, так и после, но не позднее тридцати дней с даты объявления победителя. Порядок представления и рассмотрения ходатайств о разрешении на экономическую концентрацию устанавливается антимонопольным органом.

Ходатайство считается принятым к рассмотрению по истечении семи рабочих дней со дня его поступления, если в течение этого времени антимонопольный орган не возвратил заявителю ходатайства с уведомлением, что оно и другие документы не отвечают установленным антимонопольным органом требованиям.

Антимонопольный орган может запросить у заявителя и других лиц дополнительную информацию, если ее отсутствие препятствует рассмотрению ходатайства, а также назначить экспертизу.

Согласно п.3 ст. 15 закона РК «О конкуренции», срок рассмотрения ходатайства о разрешении на экономическую концентрацию не должен превышать тридцать дней. При назначении экспертизы указанный срок не должен превышать шестьдесят дней с момента принятия ходатайства к рассмотрению.

Днем принятия решения о разрешении на экономическую концентрацию считается последний день срока рассмотрения ходатайства, а рассмотрение ходатайства о разрешении на экономическую концентрацию приостанавливается в случае невозможности его рассмотрения до принятия решения антимонопольным органом или судом по связанному с ним другому ходатайству. О приостановлении рассмотрения ходатайства о предоставлении разрешения на экономическую концентрацию и его возобновлении антимонопольным органом принимается решение, о чем уведомляется заявитель.

Антимонопольный орган возобновляет рассмотрение ходатайства о разрешении на экономическую концентрацию после устранения обстоятельств, которые явились причиной его приостановления.

Течение срока рассмотрения ходатайства о разрешении на экономическую концентрацию приостанавливается со дня вынесения решения антимонопольным органом о приостановлении рассмотрения ходатайства. Со дня возобновления рассмотрения течение срока рассмотрения ходатайства о разрешении на экономическую концентрацию продолжается.

Вопрос о привлечении к участию в рассмотрении ходатайства о разрешении на экономическую концентрацию третьих лиц решается антимонопольным органом, о чем уведомляются лица, принимающие участие в рассмотрении данного ходатайства.

По результатам рассмотрения ходатайства о разрешении на экономическую концентрацию антимонопольным органом принимается одно из следующих решений:

- о разрешении на экономическую концентрацию;

-о запрещении экономической концентрации с мотивированным заключением.

Согласно ст. 17 закона РК «О конкуренции», решение антимонопольного органа о разрешении на экономическую концентрацию может быть обусловлено выполнением участниками экономической концентрации определенных требований и обязательств, которые устраняют или смягчают отрицательное влияние экономической концентрации на конкуренцию. Такие условия и обязательства могут касаться, в частности, ограничения по управлению, пользованию или распоряжению имуществом.

Экономическая концентрация должна быть осуществлена в течение года со дня принятия решения антимонопольным органом о предоставлении разрешения на экономическую концентрацию, если иное не определено в решении антимонопольного органа. Если экономическая концентрация в установленный срок не осуществлена, участники экономической концентрации подают новое ходатайство о предоставлении разрешения на экономическую концентрацию.

Заявителю направляются решение либо при наличии в решении сведений, составляющих служебную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну, выписка из решения антимонопольного органа.

Рассмотрение ходатайств о разрешении на экономическую концентрацию подлежит прекращению в случаях:

- поступления от заявителей уведомлений об отзыве ходатайств;

- не предоставления заявителем информации в определенный антимонопольным органом срок, если отсутствие такой информации препятствует рассмотрению ходатайства;

- предоставление заявителем недостоверной информации.

После прекращения рассмотрения ходатайства заявитель вправе обратиться в антимонопольный орган с новым заявлением о разрешении на экономическую концентрацию.

- формирует новые производственные, товарные, инжиниринговые, финансово-кредитные организационные структуры;

- осуществляет операции с движимым и недвижимым имуществом, коммерческую, кредитную и иную деятельность гарантирует платежи, поручительства, оплату векселей и обеспечивает другие гарантии, в том числе имущественные (в соответствии с действующим законодательством);

- предоставляет гарантии по техническому развитию предприятий, выбору направлений диверсификации производства;

- ведет обязательное страхование имущества холдинга и дочерних обществ и предприятий;

- осуществляет внешнеэкономическую деятельность;

- выполняет иные виды деятельности, не противоречащие действующему законодательству.

Таким образом, холдинги были созданы в различных странах, но в один и тот же временной промежуток. Несмотря на то, что эти объединения являются холдингами, они преследовали разные цели:

а) В США главной целью являлось управление дочерними предприятиями и стремление к «захвату» предприятий и как следствие, монополизация рынка;

b) Главная задача первых европейских холдингов - инвестирование капитала;

с) Азиатские холдинги, также как и североамериканские, стремились к монополизации рынка, но при этом имели активную поддержку со стороны государства;

d) Несмотря на командно-административные методы управления экономикой, в СССР также существовали различные виды объединений юридических лиц, главной целью которых являлось развитие определенного сектора экономики.

Капитализм, индустриализация, развитие экономики привели, в свое время, от модели и организации бизнеса к созданию холдингов. Нет сомнения, что они будут активно развиваться и в дальнейшем. Глобализация, современные технологии будут способствовать этому процессу. Все больше стран будут внедрять эту модель с учетом своих особенностей.

2. Законодательное регулирование деятельности холдингов и соблюдение антимонопольного законодательства

2.1 Правовое регулирование деятельности холдинговых компаний в Казахстане. Предмет проверок на соблюдение антимонопольного законодательства

В современном мире холдинговая модель организации бизнеса получила достаточно широкое распространение. В законодательстве Республики Казахстан не закреплено определение «холдинга». Вместе с тем, отсутствие правового регулирования деятельности холдингов, не означает, что законодатель упускает их из области правового регулирования. Это связано с тем, что законодатель стремится ограничить деятельность холдингов в таких сферах как трансфертное ценообразование, конкуренции, оплата налогов.

Например, в законе РК «О конкуренции» используется понятие «группа лиц». Так, в соответствии со ст. 7 Закона РК «О конкуренции»: «Группой лиц является совокупность физических и (или) юридических лиц, применительно к которым выполняется одно из следующих условий:

1) лицо имеет право прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться более чем двадцатью пятью процентами голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале юридического лица;

2) юридическое лицо или несколько аффилиированных юридических лиц имеют возможность определять решения, принимаемые другим лицом, в том числе определять условия ведения этим лицом предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия органа управления;

3) физическое лицо, его супруг(а), близкие родственники имеют возможность определять решения, принимаемые другим лицом, в том числе определять условия ведения этим лицом предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия органа управления;

4) лица, каждое из которых по какому-либо указанному в подпунктах 1) - 3) …пункта основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в подпунктах 1) - 3) …пункта основанию».

В Законе РК «О трансфертном ценообразовании» и Кодекс РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)» используется такое понятие, как «взаимосвязанные стороны». Так, согласно ст.12, прим. 1-1НК РК: «… взаимосвязанными сторонами признаются физические и (или) юридические лица, имеющие взаимоотношения, которые соответствуют одному либо нескольким из следующих условий:

1) одно лицо признается аффилиированным лицом другого лица в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан;

2) одно лицо является крупным участником другого лица; 

3) лица связаны договором, в соответствии с которым одно из них вправе определять решения, принимаемые другим;

4) юридическое лицо находится под контролем крупного участника или должностного лица другого юридического лица;

5) крупный акционер, крупный участник или должностное лицо одного юридического лица является крупным акционером, крупным участником либо должностным лицом другого юридического лица;

6) юридическое лицо совместно с другим юридическим лицом находится под контролем третьего лица;

7) лицо совместно со своими аффилиированными лицами владеет, пользуется, распоряжается десятью и более процентами долей участия юридического лица либо юридических лиц, указанных в подпунктах 2) - 6); 

8) физическое лицо является должностным лицом юридического лица, указанного в подпунктах 2) - 7)…, за исключением независимого директора акционерного общества;

9) физическое лицо является близким родственником либо свойственником (брат, сестра, родитель, сын или дочь супруга (супруги) крупного участника либо должностного лица юридического лица».

Анализируя данные понятия и их определения, сформулированные в законе, можно прийти к выводу об отсутствии единообразия в понимании того, что следует считать «взаимосвязанными сторонами» и «группой лиц». Данное обстоятельство не способствует единству правоприменительной практики.

Таким образом, РК признает наличие холдингов и потребности правового регулирования их деятельности в некоторых сферах, следовательно, является сторонником концепции признания частичной правосубъектности.

При создании холдинга и формирований юридических связей между его звеньями необходимо помнить, что холдинговая компания - владелец преобладающие доли голосов других организаций, последнее, в свою очередь, по отношению холдинговой компании являются дочерними.

В свою очередь, дочерней признается организация, если другая (основная) организация в силу преобладающего участия в ее уставном капитале либо в соответствии с заключительном между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые такой организацией. Дочерняя организация не отвечает по долгам основной организации. Однако основная организация, которая имеет право давать дочерней организации обязательные для последней указания, отвечает солидарно с дочерней организацией по сделкам, заключительным последней во исполнении таких указании. При этом следует учитывать, что основная организация имеет право давать дочерней организации обязательные для последней указания в случаях, когда это право прямо предусмотрено в договоре с дочерней организацией или в уставе дочерней организации [37].

В случае несостоятельности (банкротства) дочерней организации по вине основной организации последняя несет субсидиарную (дополнительную) ответственность по ее долгам. Несостоятельность (банкротство) дочерней организации считается происшедшей по вине основной организации только в том случае, когда основная организация использовало указанное право и (или) возможность в целях совершения дочерней организацией действия, вследствие которого наступила несостоятельность (банкротство) дочерней организации.

В зависимости от типа подчинения управляющая компания применяет к объектам управления, составляющим холдинг, различные методы управления. Они могут быть прямого и косвенного воздействия.

Методы прямого воздействия подразумевают вынесение управляющей компанией прямого властного предписания. Этот метод может применяться в случае выполнения управляющей компанией или ее представителем функций единоличного исполнительного органа объекта управления, либо при приобретении управляемого предприятия как имущественного комплекса в собственность. Метод прямого администрирования исключает равенство субъекта и объекта управления [38, 20-23].

Несколько иным образом используются косвенные методы управления. Они применимы при отсутствии прямого административного подчинения объекта управления управляющей организации. Это экономические рычаги воздействия, которые проявляются, например, в предоставлении инвестиций, кредитов, использования любых других финансовых инструментов, направленных на получение определенного результата.

К этим методам можно также отнести воздействие путем принятия необходимых решений собранием акционеров (участников) по кадровым вопросам (избрание генерального директора, членов совета директоров), предусмотренных ст. 51 законом РК «Об акционерных обществах»; утверждение советом директоров в соответствии со ст. 70, по вопросам заключения крупных сделок, в которых имеется заинтересованность, в отношении реорганизации и ликвидации организации, изменения размера уставного капитала и т.д..

При создании холдинговой компании ее учредители сталкиваются с таким наиболее часто встречающими ограничениями, как антимонопольные запреты.

Основными проблемами при создании и деятельности холдинговой компании являются ограничения, накладываемые на хозяйствующих субъектов антимонопольным законодательством. Сама по себе интеграция компаний с целью увеличения прибыли, выхода на новые рынки и т.п. уже являются предметом пристального внимания антимонопольных органов [39].

При составлении схемы будущего холдинга важно определиться с вертикальными и горизонтальными управленческими отношениями. Возможно подчинение всех звеньев холдинговой компании централизованному руководству необходимо проработать уже на этапе создания холдинга. В случае приобретения во владение акций (долей) предприятий холдинга для целей руководства обществом следует использовать полномочия холдинга на общем собрании акционеров (участников) общества и в совете директоров. Например, для получения отчетов о финансово-хозяйственной деятельности общества общее собрание акционеров (участников) и (или) совет директоров может использовать такой орган, как ревизионная комиссия общества.

Надо сказать, приведенные методы опосредованного контроля не всегда эффективны из-за не оперативности их применения и системы буферных звеньев, приводящих к искажению изначального управляющего воздействия. Именно поэтому нужно стремиться к осуществлению непосредственного оперативного контроля и управления над всей хозяйственной деятельностью составляющих холдинг звеньев. Наилучшим образом эта цель достигается при передаче управляющему предприятию не только долей участия, но и полномочий единоличного исполнительного органа. Только в этом случае контроль можно будет считать полным.

Согласно ст. 19 закона РК «О конкуренции», предметом проверок, проводимых антимонопольным органом, является соблюдение субъектами рынка, государственными органами (далее - проверяемые субъекты) антимонопольного законодательства Республики Казахстан.

Осуществляемые антимонопольным органом проверки соблюдения субъектами рынка и государственными органами антимонопольного законодательства Республики Казахстан могут быть плановыми и внеплановыми.

Плановые проверки проводятся не чаще одного раза в год, могут проводиться по местонахождению проверяемого субъекта или по местонахождению его структурного подразделения.

В соответствии со ст. 20 закона РК «О конкуренции», основанием для проведения плановой проверки является план работы антимонопольного органа, ежегодно утверждаемый его руководителем. План должен содержать перечень проверяемых субъектов, в отношении которых предполагаются проведение проверки и срок проведения проверки.

Внеплановой проверкой считается проверка, которая не предусмотрена планом работы антимонопольного органа и проводится для подтверждения поступившей в антимонопольный орган либо самостоятельно обнаруженной информации о нарушении антимонопольного законодательства Республики Казахстан.

Согласно ст. 21 закона РК «О конкуренции», основанием для проведения внеплановой проверки служат:

- заявления физических и юридических лиц о нарушении их прав и законных интересов в результате монополистической деятельности;

- материалы о нарушении антимонопольного законодательства Республики Казахстан, поступившие из государственных органов;

- инициатива антимонопольного органа на основании изучения товарных рынков, сообщений средств массовой информации и иных сведений.

Для проведения проверки антимонопольным органом принимаются предписание на бланке строгой отчетности, подписываемое руководителем антимонопольного органа, заверенное печатью и зарегистрированное в органах правовой статистики и специальных учетов и приказ о назначении проверки, а также утверждается план проведения проверки.

Предписание о проведении проверки составляется в двух экземплярах, которые представляются органу правовой статистики и специальных учетов для регистрации. Один экземпляр с отметкой о регистрации приобщается к материалам дела.

В соответствии со ст. 11 закона РК «О государственной правовой статистике и специальных учетов», копия предписания с отметкой о регистрации в органе правовой статистики и специальных учетов, а также план проверки в день проведения проверки вручается руководителю проверяемого субъекта.

Копия предписания о проведении поверки, вручаемая проверяемому субъекту без отметки о регистрации в органе правовой статистики и специальных учетов, является недействительной.

Для проведения проверки приказом руководителя антимонопольного органа может быть создана рабочая группа, утвержден ее состав, определены руководитель и заместитель руководителя рабочей группы.

В соответствии с Постановлением Правления Национального Банка РК «Об утверждении Инструкции о мерах по поддержанию банковским холдингом коэффициентов достаточности собственного капитала», отказа проверяемого субъекта в принятии предписания о проведении проверки или воспрепятствования доступу должностных лиц антимонопольного органа, осуществляющих проверку, к материалам, необходимым для проведения проверки, составляется протокол. Протокол подписывается должностным лицом антимонопольного органа, осуществляющим проверку, и уполномоченным лицом проверяемого субъекта [40].

Уполномоченное лицо проверяемого субъекта может отказаться от подписания протокола, предоставив письменное обоснование причин отказа.

Отказ от получения предписания о проведении проверки не является основанием для отмены проверки.

Проверка проводится только тем должностным лицом (лицами) антимонопольного органа, которое указано (которые указаны) в предписании о проведении проверки.

План проверки должен содержать:

- срок проведения проверки;

- основные задачи и цели проведения проверки, процедуру их реализации;

- перечень вопросов и круг обстоятельств, подлежащих установлению в ходе проверки;

- график проведения проверки;

- иную информацию в соответствии со спецификой деятельности проверяемого субъекта.

В случаях, когда в связи со спецификой деятельности проверяемого субъекта и значительным объемом работ проверка не может быть завершена в установленный законом срок, должностное лицо антимонопольного органа, ответственное за проведение проверки, представляет руководителю антимонопольного органа служебную записку с изложением результатов проделанной работы и обоснований необходимости продления срока проведения проверки.

Руководитель антимонопольного органа вправе издать приказ о продлении срока проведения проверки. Руководителем антимонопольного органа вносится отметка о продлении срока проверки в приказ и предписание о проведении проверки, а также в план проверки.

Продление срока проведения проверки не может превышать тридцать календарных дней. Копия приказа о продлении срока проведения проверки в день регистрации вручается руководителю проверяемого субъекта.

Завершением срока проверки считается день вручения проверяемому субъекту справки о результатах проверки, но не позднее срока окончания проверки, указанного в предписании о проведении проверки.

Должностные лица антимонопольного органа при проведении проверки имеют право:

- на беспрепятственный доступ на территорию и в помещения проверяемого субъекта;

- на доступ к автоматизированным базам данных (информационным системам) проверяемого субъекта в соответствии с предметом проверки;

- запрашивать и получать от руководителей, должностных лиц и других работников проверяемого субъекта необходимую информацию, документы или их копии, относящиеся к предмету проверки, объяснения в устном и письменном виде по вопросам, возникшим в ходе проверки.

В случае отказа руководителя и должностных лиц проверяемого субъекта по устному запросу должностного лица антимонопольного органа, ответственного за проведение проверки, предоставлять информацию, документы или их копии им вручается соответствующий письменный запрос. В случае невозможности вручения письменного запроса руководителю проверяемого субъекта он направляется почтовой связью на имя руководителя проверяемого субъекта заказным письмом с уведомлением.

В соответствии со ст. 24 закона «О конкуренции» коммерческая тайна, которая необходима для реализации возложенных на антимонопольный орган функций, не может служить основанием для отказа в предоставлении информации должностным лицам антимонопольного органа, осуществляющим проверку.

Любая информация о проверяемом субъекте, полученная антимонопольным органом в ходе проверки, не подлежит распространению, за исключением случаев передачи информации другому государственному органу в соответствии с законами Республики Казахстан.

Антимонопольный орган вправе привлекать для проведения проверки специалистов других государственных органов Республики Казахстан, а также ученых и экспертов.

Должностным лицам антимонопольного органа, осуществляющим проверку, запрещается предъявлять требования и обращаться с просьбами, не относящимися к предмету проверки.

В случае выявления во время проведения проверки нарушений антимонопольного законодательства должностное лицо антимонопольного органа вправе до окончания проверки применить по отношению к проверяемому субъекту необходимые меры антимонопольного реагирования в соответствии с п. 3 ст. 27 закона РК «О конкуренции» и ст. 147 Кодекса РК «Об административных правонарушениях».

Результаты проверки оформляются справкой, которая должна содержать анализ, выводы и предложения по всем проверяемым вопросам и составляться в двух экземплярах, один из которых вручается руководителю проверяемого субъекта.

Результаты проверки излагаются в справке на основании проверенных данных и фактов, которые подтверждаются соответствующими документами:

- при отсутствии нарушений антимонопольного законодательства Республики Казахстан в справке производится соответствующая запись;

- при наличии замечаний и (или) возражений по результатам проверки руководитель проверяемого субъекта излагает их в письменном виде;

- при отказе руководителя проверяемого субъекта от подписания справки о результатах проведения проверки должностным лицом антимонопольного органа, ответственным за проведение проверки, в справку вносится соответствующая запись;

- при невозможности вручения справки руководителю проверяемого субъекта справка направляется почтовой связью на имя руководителя проверяемого субъекта заказным письмом с уведомлением;

Второй экземпляр справки после окончания проверки вручается руководителю проверяемого субъекта должностным лицом антимонопольного органа, ответственным за проведение проверки.