Следует обратить внимание и на то, что переход Российской Федерации к рыночным отношениям повлек качественные перемены во всех сферах законодательства, в том числе и в трудовом праве. Новые институты, претворяющие в жизнь идеи правового и социального государства, постепенно становятся элементом нашей правовой системы. Но для того, чтобы они не были инородным телом в системе нашего законодательства, гармонично сочетались с нормами российского права, вошли в наше правосознание, необходимо глубокое осмысление места этих норм в правовой системе, их значения. «Десятилетия господства марксистской догмы с вписанным в ее принципы пренебрежением и даже презрением к гражданским правам оставили наследство, которое очень трудно преодолеть». Франковски С., Гольдман Р., Лентовска Э. Верховный суд США о гражданских правах и свободах. C. 11. Это требует от законодателя создания таких условий, в которых права работников будут достойным образом защищены.

Значимость выбранной мной темы я вижу в наличии проблемы, которая заключена в глубоком противоречии, сложившимся между формальным курсом на демократизацию российского общества, на претворение в жизнь конституционного принципа "равных прав и возможностей" полов и фактической дискриминацией женщин в сфере труда и занятости, ущемлением их социальных прав в экономической жизни.

Наличие перечисленных проблем и необходимость поиска новых подходов и норм для регулирования проявлений дискриминации по признаку пола в сфере труда обусловили выбор данной темы для проведенных исследований в рамках дипломной работы.

Нормативной базой проведенного исследования является действующее законодательство РФ, а также зарубежное и международное законодательство в сфере труда и занятий. Отсутствие национальных традиций и опыта в регулировании трудовых отношений в условиях рыночной экономики требует обращения к опыту зарубежных демократических стран, имеющих широкую правовую базу и соответствующие наработки в этой области.

Теоретическую базу проведенного исследования составили работы отечественных и зарубежных авторов. Особое внимание уделено исследованию и сопоставлению наиболее противоречивых взглядов авторов на ту или иную проблему.

Вопреки мнению некоторых авторов, нельзя согласиться с тем, что в нашей стране трудовая дискриминация никогда прежде не изучалась и не анализировалась. Мазин А.Л. Трудовая дискриминация и управление персоналом //Трудовое право. 2003. №1.С. 80. Разумеется, исследования носили менее радикальный характер и проводились совсем в иных масштабах, что, впрочем, не удивительно: разве могла существовать подобная дискриминация при социализме с точки зрения господствующей идеологии. Но наука развивается не на пустом месте. Различные аспекты дискриминации женщин (в доперестроечный период вместо этого понятия обычно использовали его "вазелиновый" аналог - "ущемление"Силласте Г. Г. и др. Социальная дискриминация женщин как предмет социологического анализа // Социологические исследования. 1997. № 12. С. 112.) изучались главным образом экономистами, юристами, историками, философами и психологами. В связи с этим нельзя не отметить работы профессора Московского университета и преподавателя Высших женских курсов В.М. Хвостова "Женщина накануне новой эпохи" (1905), Н.К. Крупской "Женщина - работница" (1901), А.М. Коллонтай "Социальные основы женского вопроса" (1909). В советское время экономические аспекты нарушения прав женщин в сфере труда изучались интенсивно и многообразно. Более двух третей всех изданных по "женскому вопросу" до 1993 года научных трудов посвящены именно производственной сфере деятельности женщин, сочетанию их семейных и профессиональных обязанностей. Это работы А.Г. Харчева и С.И. Голода Харчева А.Г., Голод С.И. Профессиональная работа женщин и семья. Л., 1971., Э. С. Новиковой Новикова Э.С., Языкова В.С., Янкова З.Л. Женщина. Труд. Семья. М.,1978., В. С. Языковой, 3. Л. Янковой, Г.А. Машкиной, Е.В. Груздевой, Э.С. Чертихиной, А.З. Котляр Котляр А.З. Занятость женщин в производстве. М., 1975., З.А. Хоткиной, Н.М. Римашевской, Л.С. Ржанициной, Т.П. Сидоровой и многих других.

Правовой подход к анализу ущемления прав женщин в сфере труда и производства дан в работах С.В. Полениной. В настоящее время перспективным, как мне кажется, является социогендерный подход, эмпирическую базу которого составляют результаты конкретных социологических исследований. Это направление научного анализа отражено в работах Г. Г. Силласте, В.В. Бодровой, Е. А. Здравомысловой Здравомыслова Е.А., Темкина А.А. Социальная конструкция гендера и гендерная система в России. СПб,, 1996..

За рубежом дискриминация на рынке труда давно является объектом пристального внимания исследователей; этой проблеме посвящены тысячи публикаций; «она изучается студентами всех зарубежных вузов в рамках учебного курса «Экономика труда» (labor economics)» Мазин А.Л. Трудовая дискриминация и управление персоналом //Трудовое право. 2003. №1.С. 80. В подготовке над дипломом были использованы труды Х. Кэй, Ш. Банч, С. Франковски и др.

Эмпирическая база данной работы состоит из материалов прокурорской практики.

Данная работа посвящена вопросам, связанным с определением понятия дискриминации по признаку пола в связи с отсутствием в национальном законодательстве данной дефиниции, с видами дискриминации по признаку пола и формами ее преодоления. В работе дана попытка выявить пробелы в законодательстве о труде, определить степень соответствия действующего законодательства, регулирующего трудовые отношения, политике равных прав и равных возможностей женщин и мужчин, а так же выработать некоторые рекомендации по изменению правовых норм в целях недопущения дискриминации по полу, содействия решению существующих гендерных проблем в сфере труда и занятий.

Глава I. ПРИНЦИП ЗАПРЕЩЕНИЯ ДИСКРИМИНАЦИИ ПО ПОЛУ В СФЕРЕ ТРУДА И ЗАНЯТИЙ: ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ

"Социальный прогресс и смены периодов совершаются пропорционально прогрессу женщин к свободе, а падение социального строя совершается пропорционально уменьшению свободы женщин" Силласте Г. Г. и др. Социальная дискриминация женщин как предмет социологического анализа // Социологические исследования. 1997. № 12. С. 114..

Франсуа Мари Шарль Фурье (1808 г.)

Запрещение дискриминации вытекает из принципа равенства граждан. Суть равноправия состоит в том, что по своему интеллектуальному и физическому потенциалу женщина ни в чем не уступает мужчине. Для нее не существует принципиально закрытых, недоступных сфер умственного и физического труда. Так же равенство подразумевает под собой принцип равной защиты со стороны государства. Ни один закон не должен запрещать женщине заниматься тем или иным делом, осваивать ту или иную профессию. Ее святое право - полная свобода личного выбора видов и форм деятельности для ее самореализации.

Но вопреки этому дискриминация по признаку пола существует, и ее истоки следует искать в глубокой древности. Уже тогда ученые и политики прикрывали неравноправное положение женщины в обществе, ее угнетение и эксплуатацию спорами о том, является ли женщина человеком и имеет ли она душу. Взгляд на женщину как на неполноценное существо нашел свое отражение в теологических и философских трудах древнего мира. Чувство мужского превосходства над женщиной Сократ выразил следующими словами: "Три вещи можно считать счастьем: что ты не дикое животное, что ты грек, а не варвар, и что ты мужчина, а не женщина" Силласте Г. Г. и др. Социальная дискриминация женщин как предмет социологического анализа // Социологические исследования. 1997. № 12. С. 115..

В течение длительных исторических периодов одним из оснований формирования гендерных ролей выступало разделение труда по признаку пола (критерий - биологическая способность женщин к деторождению). В современном мире роли несколько сместились, но тем не менее традиционная гендерная идеология и традиционные гендерные роли сохраняются: от женщин по-прежнему требуется концентрация в частной (домашней) сфере, а от мужчин - преуспевание в общественной (трудовой).
Поиски социального равенства мужчин и женщин шли через отвоевывание прав - «на труд рядом с мужчинами; на образование (доступ к женскому образованию был открыт в конце 19 века), на участие в выборах (суфражистки в начале 20 века полагали, что это им автоматически откроет пути к власти, руководящим постам)». Вовченко О.М. Общественное равенство женщин: взгляд сквозь время и пространство. -М., 1995. С. 15. Ирина Мужчинина,
координатор программ в области культуры и искусства, член ассоциации клубов ЮНЕСКО, считает, что каждое отвоеванное право было не только победой, но и поражением, так как фактически, приобретая права, женщина приобретала дополнительные обязанности, не меняя ее второстепенного положения в обществе.Мужчинина И. Женский труд: особенности исторического формирования//Материалы 2ой международной междисциплинарной научной практической конференции (3-4 дек. 1999 г.). / Под редакцией Шатон Г. И., Чикаловой И. Р.//http//www.envila.iatp.by/info/coursesl/conference 99/ conference 99.html Представление о том, что забота женщины - дом, семья, дети, достаточно долго владела умами наших предков, это стало нормой общественной жизни, параллельно этому укреплялось сознание того, что представительницы "слабого пола" не могут и не должны материально обеспечивать себя и свои семьи. Женщины были достаточно загружены домашними делами и у них не было потребности в занятости вне дома. «Существовавшая в то время экономическая система могла позволить своим гражданам осуществлять традиционную иерархию в семье (мужчина - добытчик, женщина - хранительница очага)» Вовченко О.М. Общественное равенство женщин: взгляд сквозь время и пространство. М., 1995. С. 21..

В патриархальном российском обществе в женщине общественными институтами развивали те способности, которые позволяли ей успешно справляться с кругом домашних дел (способность к коммуникации, регулирование отношений между членами семьи и обслуживающим их персоналом, обслуживание семьи в пище, одежде, жилище, воспитание детей и контроль за их помыслами и поступками, поддержание стабильности в сознании и поведении подрастающего поколения). Эти устои поддерживались вплоть до 19 века, они во многом определили дальнейшее развитие женской ориентации в последующие годы.

Следующая стадия исторического развития расширила мир женщины. В ее орбиту вошла работа вне семьи. Содержание деятельности не особенно отличалось от домашней работы, но форма деятельности стала иной - женщина продавала свой труд, получая за это вознаграждение. С одной стороны, женщина получила известную автономию - от мужчин, а с другой - становилась объектом сверхэксплуатации на производстве. Свобода женщины заключалась в том, что к домашним обязанностям женщины добавились обязанности на производстве. «Занятость женщины могла рассматриваться как эксплуатация еще и потому, что вознаграждение за труд было мизерным и отличалось от заработков мужчин» Вовченко О.М. Общественное равенство женщин: взгляд сквозь время и пространство. М..1995. С.26..

В советский период нашей истории была достигнута практически всеобщая занятость женщин (92% от общего количества трудоспособного женского населения страны были заняты либо работой, либо учебой) Карелова Г.Н. Женщины обновляющейся России. М., 1997. С.14.. Но всеобщая занятость женщин создавала лишь иллюзию их равенства с мужчинами. Это становиться очевидным, если учесть, что в советский период - время повсеместного и жесткого контроля - все же начали создаваться первые феминистические организации. Известная писательница и драматург Мария Арбатова в интервью журналу «Правозащитник» говорит о том, что «в 70-е годы было одно феминистское движение в Ленинграде - "Мария", и трех его женщин-руководительниц выслали мгновенно на Запад. С ними поступили жестче, чем с диссидентами…Это была первая феминистическая организация»Смирнова И.В В условиях дискриминации одного пола другим не может быть подлинной свободы// Правозащитник. 2000 г. N 3. С. 23.. Следовательно, ни о каком равенстве не могло быть и речи. Женская рабочая сила концентрировалась в феминизированных отраслях народного хозяйства, где условия труда были хуже, а заработная плата на 1/3 ниже по сравнению с другими отраслями. Миллионы женщин были заняты на вредных производствах и занимались малоквалифицированным не престижным трудом, который также оплачивался невысоко. За одинаковую работу мужчины и женщины получали одинаковую зарплату, одинаковую плату. Однако женский труд ценился гораздо ниже, чем мужской. Считалось, что мужчина должен содержать свою семью и его зарплата должна включать расходы на иждивенцев. Поэтому в феминизированных отраслях оплата труда была ниже по сравнению с мужскими отраслями. При этом незыблемым оставалось правило - «в профессиональной сфере женщины занимали в основном должности исполнительского плана, в сфере преимущественно физического труда - ниши неквалифицированной и мало оплачиваемой занятости». Карелова Г.Н. Женщины обновляющейся России. М., 1997. С.14.

Сегодня в России сложилась совершенно иная экономическая ситуация, для выживания в которой необходимы условия, такие, как: высокий уровень современных знаний, наличие капитала, управленческие навыки работы, умение считать в свою пользу. По мнению Ирины Мужчининой, «женщины практически не соответствуют данной схеме. Во-первых, социальное положение женщин на старте реформ не позволило им обрести необходимый для соревнования в бизнесе капитал. Во-вторых, положение женщин в управленческой иерархии социалистического производства не способствовало составлению необходимого управленческого опыта. В-третьих, для женщин характерна законопослушность, следствием проявления которой именно женщины-предприниматели стали самыми добросовестными плательщиками налогов, что многих из них привело к банкротству»Мужчинина И. Женский труд: особенности исторического формирования // Материалы 2ой международной междисциплинарной научной практической конференции (3-4 дек. 1999 г.). / Под редакцией Шатон Г. И., Чикаловой И. Р.//http//www.envila.iatp.by/info/coursesl/conference 99/ conference 99.html. Плюс ко всему, проблема социальной дискриминации женщин приобрела особую, исключительную злободневность в связи с распадом социалистического общественного строя, сменой всего социально-экономического уклада и фактической ликвидацией социальных гарантий для семьи, детей, женщин.

Следует отметить, что в российской науке сложилось традиционное отношение к изучению социальной дискриминации женщин: «ее рассматривали как проблему исключительно юридическую» Силласте Г. Г. и др. Социальная дискриминация женщин как предмет социологического анализа // Социологические исследования. 1997. № 12. С. 115.. Отсюда исключительно правовой подход.

Однако известно, что права, закрепленные юридическими нормами, нередко отличаются от реального их осуществления. Поэтому мировое сообщество в лице правительств 190 государств, принимавших участие в IV Всемирной конференции по положению женщин в Пекине, признавая, что "неравенство между мужчинами и женщинами по-прежнему существует, а основные препятствия сохраняются", подтвердило свою "приверженность к обеспечению полного осуществления прав человека, женщин и девочек в качестве неотъемлемой, составной и неделимой части всеобщих прав человека и основных свобод" Пекинская декларация - ООН. Доклад Четвертой Всемирной конференции по положению женщин (Пекин, 4-15 сентября 1995 года). С. 156-158..

     В сентябре 1999 года независимый исследовательский центр РОМИР Россияне и соблюдение прав человека. Российское общественное мнение и исследование рынка.// http//www,romir@romir.ru провел специальное исследование, посвященное изучению отношения россиян к гуманитарным "общечеловеческим" проблемам. Исследование было проведено по всероссийской репрезентативной выборке (N=2000, 204 точки опроса) в 41 субъекте Российской Федерации. Для проведения опроса была выбрана форма обсуждения основных пунктов Всеобщей декларации прав человека, провозглашенной ООН в 1948 году и соблюдения в России основных прав человека. Полное соблюдение в России права на равную оплату за равный труд находят 12,8% участников опроса. Считают, что эта норма соблюдается частично, 38,3% опрошенных. То, что право на равную оплату за равный труд не соблюдается полностью, полагают 42,8% опрошенных. Затруднились с ответом на этот вопрос 6,1% респондентов.

       Дискриминация по полу по мнению 10,4% респондентов встречается часто. Время от времени с ней сталкиваются 31,3% опрошенных. Редко дискриминация по полу существует в России по мнению 27,9% респондентов. Никогда дискриминация по полу не встречается в нашей стране по мнению 19,3% россиян. Затруднились с ответом на этот вопрос 11% участников опроса.

Экспертный опрос участников Всероссийского женского Конгресса "Труд. Занятость. Безработица", проведенный научным коллективом "ГАЛСИ" под руководством проф. Г.Г. Силласте, позволил нарисовать общую картину распространенности различных видов социальной дискриминации женщин в сфере труда (см. табл. 1 и 2). Силласте Г. Г. и др. Социальная дискриминация женщин как предмет социологического анализа // Социологические исследования. 1997. № 12. С. 118.

Как мы видим, слово и дело, положение "де-юре" и ситуация "де-факто", увы, как это часто бывает в российской действительности, находятся в вопиющем противоречии друг к другу. Но равноправие возможно лишь при обеспечении равных возможностей мужчин и женщин, а значит наличии права выбора.

Можно сделать вывод, что в течение времени проблема дискриминации по признаку пола по-разному оценивалась законодателем. Если изначально проблема как таковая вообще не признавалась, то в последствии феномен гендерной дискриминации был признан международным сообществом, и многие государства закрепили принцип равенства полов в национальном законодательстве. Данная тенденция закономерна, и появление самой проблемы неравенства полов связано с несоответствием между темпом социальных и экономических изменений и адоптацией к ним человека. Поэтому роль государства в регулировании социальных отношений, в том числе трудовых, очень важна. Однако из приведенного анализа социологических исследований следует, что одного положительного взгляда законодателя на данную проблему мало. Необходимо также, чтобы все законодательство было планомерно и в полном масштабе приведено в соответствие с принципом равенства полов в сфере труда, начиная с норм, касающихся оповещения о найме на работу и заканчивая нормами, посвященными ответственности нарушителей данного принципа. Конкретные предложения по данному вопросу будут приведены ниже.

§ 1. ПОНЯТИЕ ДИСКРИМИНАЦИИ В ТРУДОВОМ ПРАВЕ.

Естественным и неотъемлемым правом человека (и мужчины, и женщины) является право на равенство с другими людьми (ст. 1 Всеобщей декларации прав человека). Равенство в сфере труда имеет определяющее значение. А. С. Пашков подчеркивал, что труд есть основа жизнедеятельности, источник удовлетворения материальных и духовных потребностей людей, фактор преобразования личности. Бугров Л.Ю. Конституционные основы трудового права Российской Федерации. // Конференция памяти профессора А.С. Пашкова. Сборник статей. СПб., 1999. С.75. В процессе трудовой деятельности происходит реализация способностей, талантов, социально-полезных качеств индивида. Востребованность в профессиональном плане придает человеку чувство уверенности и полноценности, а также определяет его социальный статус в обществе.

Согласно п.2 ст. 19 Конституции Российской Федерации, «Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности». Конституция РФ-М.: Юрид. лит., 1996. Но вопреки всему между юридическим и фактическим равноправием, между равенством прав и равенством возможностей существует ощутимая разница.

Для современного российского человека понятие «дискриминация» все еще на слуху, несмотря на активную деятельность в этой области международных организаций (МОТ, ООН) и планомерное приведение законодательства РФ в соответствие с нормами международного права и с универсальным принципом равенства и равноправия всех людей.

Так что же включается в понятие «дискриминация»?

Термин «дискриминация» используется во всех языках: «discrimination» - во французском языке, «discrimination» - в английском, «discriminierung» - в немецком, «discriminazione» - в итальянском, « discriminering» - в шведском, «дискриминация» в русском. Общим корнем всех этих слов является группа слов латинского происхождения: «discrnere», «discrimen», «discriminare», (последнее также «discriminatio»), что означает «разделять, «отделять», «выделять», «оценивать». Присекина Н.Г. Проблемы дискриминации в международном трудовом праве. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук / Владивосток, 2002. С.16.

Если посмотреть в Большой энциклопедический словарь, то там под «дискриминацией» понимается умаление (фактическое или юридическое) прав какой-либо группы граждан по мотивам их национальности, расы, пола, вероисповедания и т.п. Большой энциклопедический словарь:4-е изд.- М.: Большая Российская Энциклопедия, 1998. С.929. Разумеется, такая дефиниция дает нам весьма общее и неточное определение дискриминации. Встает вопрос, что включает в себя понятие «умаление прав»? Только лишь «ограничение»?

Чтобы определить дискриминацию именно в трудовом праве можно обратиться к Энциклопедическому словарю трудового права. В словаре 1963 года под дискриминацией в области трудовых отношений, понимается система прямого или косвенного ограничения возможностей приема на работу, недопущения к определенным должностям и более квалифицированным профессиям, понижение размера заработной платы и ухудшение других условий труда на основании расовых или национальных признаков, а также по признакам пола, возраста, языка, религии, политических и иных убеждений. Трудовое право. Энциклопедический словарь: 2-е изд. / Ред. кол: Денисов. А.И. и др. - М.: Сов. энциклопедия, 1963. С.112. Разумеется, данное определение устарело и не соответствует современному пониманию дискриминации в трудовом праве. В этом определении, как и в КЗоТе Кодекс законов о труде: 4-е изд .- М.: Издательство «Ось-89», 2001. 1971 года, дискриминация трактуется весьма своеобразно: акцент делается на запрещении дискриминации только при приеме на работу и в оплате труда. Такой подход означает, что предыдущее российское трудовое законодательство формально вообще не содержало запрета дискриминации применительно к сфере собственно трудовых отношений, разумеется, за исключением тех из них, которые касались оплаты труда. Так же настораживает и то, что перечень оснований для дискриминации в данном определении является закрытым и неполным. Термин «иные убеждения» не отождествляется с термином «иными основаниями». Например, Н.Г. Присекина выявила 12 видов прямо запрещенной дискриминации в международном трудовом праве по 12 основаниям соответственно (раса, цвет кожи, пол, религия, политические убеждения, национальная принадлежность, социальное происхождение, семейные обязанности, семейное положение, участие в профсоюзах и профсоюзной деятельности, возраст, нетрудоспособность). Присекина Н.Г. Проблемы дискриминации в международном трудовом праве. Автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук / Владивосток, 2002. С.18. К основаниям для дискриминации также можно отнести имеющуюся или погашенную судимость, сексуальную ориентацию и др., так что перечень, как мне кажется, должен быть открытым. К тому же, согласно п/п “b)” Конвенции МОТ № 111 перечень обстоятельств, признаваемых основаниями дискриминации, может быть расширен государством-членом МОТ посредством консультаций с представительными организациями работодателей и трудящихся. В энциклопедическом справочнике по трудовому праву 1979 года понятие дискриминации раскрывается по аналогичной схеме с той разницей, что в определение данного термина включается оценочный аспект: «дискриминация - …это грубейшее посягательство на право каждого на труд, на справедливые условия труда, на защиту от безработицы, то есть на права, провозглашенные Всеобщей декларацией прав человека» Трудовое право. Энциклопедический справочник / Гл. ред. Иванов С.А. - М., 1979. С. 103.. Данное определение более менее освобождено от идеологической направленности советского периода и ориентируется на принципы и стандарты международного права.

В современном словаре по трудовому праву 1998 года дается принципиально иное понятие дискриминации - это ограничение прав, установление преимуществ в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников Словарь по трудовому праву / Отв. Ред. Ю.П. Орловский. - М., 1998. С.119.. Данная дефиниция соответствует определению дискриминации, разработанному по материалам четвертого глобального доклада «Равенство в сфере труда - веление времени", представляемого в рамках механизма реализации Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда: «Дискриминация в области труда и занятий означает иное и менее благоприятное обращение с людьми из-за присущих им характеристик, не имеющих отношения к их заслугам или требованиям к данной работе». Дискриминация в сфере труда. По материалам доклада МОТ «Равенство в сфере труда - веление времени» // Управление персоналом. 2003 г. №6.