Науковці пропонують різні шляхи вирішення цієї проблеми. Так, наприклад, В. Коваленко виділяє три типи державної служби - цивільну, мілітаризовану та спеціалізовану, а службу в ДВС відносить до одного з видів цивільної служби [113]. З цим варто погодитись, хоч є інший підхід: державна служба може проходити як в цивільних формуваннях, так і в військових або правоохоронних.

3.2 Адміністративно-юрисдикційні повноваження державної виконавчої служби

В цьому підрозділі розглядаються питання, пов'язані з повноваженнями працівників державної виконавчої служби України, якими вони наділені стосовно оформлення справ про вчинення суб'єктами виконавчого провадження адміністративних правопорушень, що передбачені в ст.51-1 КУпАП "Ухилення від відшкодування майнового збитку, заподіяного злочином підприємствам, установам, організаціям" [114]. Сутність цього правопорушення полягає в тому, що особа ухиляється від відшкодування майнової шкоди, заподіяної підприємству, установі, організації або громадянам, і яка за вироком або рішенням суду повинна бути відшкодована. Якщо така особа навмисно порушує покладені на неї зобов'язання, то державний виконавець, який виконує вирок або рішення суду в зазначеній частині, застосовує надані йому повноваження по документуванню таких діянь правопорушника з подальшим направленням матеріалів за підвідомчістю для застосування мір відповідальності.

За ухилення від відшкодування майнового збитку підприємствам, установам, організаціям або громадянам, особи, що зобов'язані за вироком або рішенням суду відшкодувати такий збиток, і якщо вони не виконують покладені на них зобов'язання, то вони можуть бути попереджені або на них накладається штраф у розмірі від трьох до семи неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або вони засуджуються до виправних робот на строк до двох місяців з утриманням двадцяти відсотків заробітку.

Об'єктом цього правопорушення є відносини власності (державної, колективної й приватної). Протиправність, такого правопорушення проявляється в навмисних діях або бездіяльності осіб, які ухиляються обов'язків по відшкодуванню заподіяного злочином майнового збитку підприємствам, установам, організаціям або громадянам, покладених на них, згідно з вироками або рішеннями суду.

Об'єктивна сторона цього правопорушення проявляється в ухиленні від відшкодування збитку, заподіяного злочином юридичним, посадовим або службовим особам і громадянам, при якому винна особа зобов'язана, згідно з вироком або рішенням суду, відшкодувати такий збиток.

Ухилення від відшкодування майнового збитку винними особами є не тільки пряма відмова від платежів, установлених судом, але й приховування винним свого місця роботи, розміру заробітної плати, зміну роботи або місця проживання з метою уникнення утримань за виконавчим листом, ухилення, з тією же метою, від явки за викликом державного виконавця або надання йому свідомо неправдивих відомостей, що утруднюють виконання вироку або рішення суду.

При кваліфікації діянь згідно з цією ст. КУпАП, важливо розрізняти склад правопорушення, передбачений нею і ст.188-13 КУпАП, тому що об'єктивна сторона цих правопорушень у багатьох випадках збігається. Так, наприклад, така дія як приховання винним свого місця роботи, місця проживання та інше може входити до складу правопорушення, передбаченого як ст.51-1 КУпАП так і положеннями зафіксованими в ст.188-13 КУпАП. Однак у розглядуваній статті визначена мета провини, яка є кваліфікуючою ознакою правопорушення - уникнути утримань, які передбачені рішенням суду про відшкодування майнового збитку, заподіяного злочином, а саме суспільно небезпечним діянням, передбаченим кримінальним законодавством України [115].

Суб'єктом, що несе відповідальність за цією статтею, може бути як безпосередній заподіювач шкоди, так й інші особи, що зобов'язані відшкодувати збиток. Відповідно до ст.28, 29 Кримінального процесуального кодексу України цивільний позов у кримінальній справі може бути пред'явлений обвинувачуваному або особі, що несе матеріальну відповідальність за його дії [116].

Із суб'єктивного боку правопорушення, передбачене ст.51-1 КУпАП виражається тільки в навмисних діях або бездіяльності. Боржник усвідомлює протиправність ухилення від відшкодування збитку, заподіяного злочином, але, незважаючи на це, робить зазначені дії або вчиняє бездіяльність.

Матеріали за цим адміністративним правопорушенням оформляють і разом з протоколом, складеним державними виконавцями на підставі рішення або вироку суду, направляють на розгляд районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду (ст.221 КУпАП) [117].

Згідно з статистичними даними ефективність дії цієї статті у запобіганні вищевказаним правопорушенням досить неефективна. Так, наприклад, в 2011 р. було оформлено тільки 11 протоколів відносно 13 осіб про вчинення вказаного правопорушення, із яких 10 було притягнуто до адміністративної відповідальності [118].

Аналогічним чином здійснюється провадження по справах про адміністративні правопорушення передбачені ст.188-13 КУпАП, "Невиконання законних вимог державного виконавця" [119].

Об'єктивна сторона адміністративного правопорушення, що передбачено цією статтею, проявляється у діях або бездіяльності, які пов'язані з:

невиконанням законних вимог державного виконавця по усуненню порушень законодавства про виконавче провадження;

втратою або несвоєчасним відправленням виконавчого документа;

непредставленням або поданням неправдивих відомостей про доходи й майнове положення боржника;

неповідомленням боржником про зміну місця роботи (перебування);

неявкою без поважних причин за викликом державного виконавця.

Суб'єктами адміністративного правопорушення є посадові і службові особи, а також фізичні та юридичні особи, в тому числі іноземні юридичні особи, які у встановленому порядку зареєстровані на території України.

Вказане адміністративне правопорушення здійснюється умисно, тобто у формі прямого наміру. Винна особа усвідомлює, що своєю дією або бездіяльністю вона не виконує законні вимоги державного виконавця [120].

За цими адміністративними справами матеріали оформляють і протокол складають, згідно зі ст.255 КУпАП, державні виконавці, а рішення, по справі про вчинення цього адміністративні правопорушення, згідно ст.221 КУпАП, приймає суддя районного, районного у містах, міського чи міськрайонного суду [121].

За ст.188-13 КУпАП у 2004 році було протокольно оформлено 164 матеріали відносно 164 осіб; 101 особа була судом притягнута до адміністративної відповідальності, відносно 63 осіб справа була закрита [122].

По іншому вирішуються питання про відповідальність за вчинені правопорушення, передбачені Законом України " Про виконавче провадження".

Так, згідно з положеннями, ст.87 цього Закону "Відповідальність за невиконання рішення, що зобов'язує боржника виконати певні дії та рішення про поновлення на роботі", боржник несе адміністративну відповідальність, якщо у встановленій державним виконавцем строк він не виконав дії, які можуть бути виконані лише боржником, або ж не виконав рішення про поновлення на роботі. В цих випадках державний виконавець виносить постанову про накладання штрафу на боржника, яка затверджується начальником відповідного органу державної виконавчої служби.

Такі повноваження надані державному виконавцю згідно зі ст.5 Закону України " Про виконавче провадження". В цій статті, зафіксовано, що державний виконавець при здійсненні виконавчого провадження має право накладати стягнення у вигляді штрафу на громадян і посадових осіб у випадках, передбачених законом. Одним із правопорушень, які передбачені в цій статті є невиконання боржником рішення, що зобов'язує останнього виконати певні дії.

Якщо боржник не виконає без поважних причин у встановлений державним виконавцем строк рішення, що зобов'язує боржника виконати певні дії, які можуть бути виконані лише боржником, а також невиконання ним рішення про поновлення на роботі, державний виконавець має право винести постанову про накладення штрафу на боржника.

Умови, за яких державний виконавець має право накласти на боржника штраф за невиконання рішення, що зобов'язує його виконати певні дії, такі:

невиконання боржником рішення, що зобов'язує його виконати певні дії в строк, встановлений державним виконавцем. Це положення передбачене в ч.2 ст.24 Закону України "Про виконавче провадження";

завчасне попередження державним виконавцем боржника про примусове виконання рішення після закінчення встановленого строку із стягненням з нього виконавчого збору і витрат, пов'язаних з провадженням виконавчих дій;

своєчасне направлення копії постанови про відкриття виконавчого провадження стягувачу, боржнику та органу чи посадовій особі, який (яка) видав (ла) виконавчий документ, (ч.5 ст.24 Закону України "Про виконавче провадження"). Постанова про відкриття виконавчого провадження вважається врученою боржнику за адресою, зазначеною у виконавчому документі, за умов, передбачених для вручення судових повісток;

відсутність поважних причин для невиконання.

Поважними причинами слід вважати такі причини, які роблять неможливим виконання рішення у встановлений державним виконавцем строк. Слід зазначити, що такими причинами, безумовно, є обставини, за яких виконавче провадження підлягає обов'язковому зупиненню. Це може бути: смерті стягувача або боржника, оголошення померлим чи визнання безвісно відсутнім стягувача або боржника, або припинення існування сторони - юридичної особи, якщо встановлені судом правовідносини допускають правонаступництво; визнання стягувача або боржника недієздатним; проходження боржником строкової військової служби у Збройних Силах України, передбачених законом інших військових формуваннях, якщо за умовами служби провадження виконавчих дій неможливе, чи на прохання стягувача, який проходить строкову військову службу в Збройних Силах України або інших військових формуваннях; оспорювання боржником виконавчого напису нотаріуса у судовому порядку; прийняття судом до розгляду скарги на дії органів (посадових осіб), уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення; зупинення виконання відповідного рішення або виконавчого провадження посадовою особою, якій законом надано таке право; подання до суду позову про виключення майна з акта опису й арешту; порушення господарським судом провадження у справі про банкрутство боржника, якщо відповідно до закону на вимогу стягувача поширюється дія мораторію, введеного господарським судом, крім випадків знаходження виконавчого провадження на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум, у тому числі одержаних від реалізації майна боржника; сплати боржником або іншим гарантом у порядку, передбаченому законодавством, у тому числі за договорами про відшкодування ядерної шкоди, коштів на відшкодування ядерної шкоди, що дорівнюють або перевищують встановлену законом межу відповідальності оператора ядерної установки. Для обчислення сплачені кошти підлягають перерахуванню у Спеціальні права запозичення, що встановлюються Міжнародним валютним фондом, за офіційним курсом Національного банку України на день сплати; внесення касаційного подання прокурора на рішення суду; звернення до суду із заявою про заміну вибулої сторони правонаступником у порядку, встановленому ч.4 ч ст.11 Закону України "Про виконавче провадження"; виїмки виконавчого документа або виконавчого провадження в порядку, встановленому Кримінально-процесуальним кодексом України; надання судом, який видав виконавчий документ, відстрочки виконання рішення; наявності коштів боржника на депозитних, вкладних та інших подібних рахунках боржника, з яких боржник не вправі вимагати видачі чи списання коштів до спливу певного строку, в разі відсутності іншого майна боржника, на яке може бути звернено стягнення.

Виконавче провадження з підстави, передбаченої п.7 ч.1 ст.34 Закону України "Про виконавче провадження"; зупиняється лише в частині звернення стягнення на майно, щодо якого до суду подано позовну заяву про виключення його з опису.

Виконавче провадження може бути зупинено державним виконавцем у разі: звернення державного виконавця до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про роз'яснення рішення, що підлягає виконанню про відстрочку або розстрочку виконання, а також про встановлення чи зміну способу і порядку виконання; прохання боржника, який проходить строкову службу у складі Збройних Сил України чи інших передбачених законом військових формувань; перебування боржника у тривалому службовому відрядженні; знаходження боржника на лікуванні у стаціонарному лікувальному закладі; подання скарги на дії державного виконавця або відмову в його відводі; оголошення розшуку боржника, його майна або розшуку дитини; знаходження боржника або стягувача у відпустці за межами населеного пункту, де вони проживають; призначення експертизи; надання сторонам строку для запрошення перекладача (ст.35 Закону України "Про виконавче провадження").

Факт невиконання рішення, що зобов'язує боржника виконати певні дії, державний виконавець засвідчує актом, в якому чітко викладається зміст порушення. Фізична чи посадова особа зобов'язані дати письмові пояснення за фактом порушення і підписати акт. У разі відмови фізичної або посадової особи від учинення зазначених дій державний виконавець робить позначку в акті. Таким чином у разі невиконання без поважних причин у встановлений державним виконавцем строк рішення, що зобов'язує боржника виконати певні дії, які можуть бути виконані лише боржником, та рішення про поновлення на роботі, державний виконавець виносить постанову про накладення штрафу на боржника-фізичну особу в розмірі від двох до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на посадових осіб - від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на боржника - юридичну особу - від двадцяти до тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та призначає новий строк для виконання цих дій.

У частині другій цієї статті передбачено, що постанова державного виконавця про накладення штрафу в обов'язковому порядку затверджується начальником районного, міського (міст обласного значення) або районного у містах органу державного виконання [123].

Постанова про накладення штрафу може бути оскаржена у суд в 10-денний строк. Суд розглядає скарги за правилами, викладеними у ст.18 Кодексу адміністративного судочинства України [124].

У випадку повторного невиконання боржником рішення державний виконавець у порядку, передбаченому ч.1 та 2 коментованої статті, накладає на боржника штраф, але вже у подвійному розмірі.

У разі подальшого невиконання боржником рішення законодавець у частині третій цієї статті закріпив за державним виконавцем право порушити клопотання перед судом про притягнення боржника до кримінальної відповідальності. Ст.382 Кримінального кодексу України встановлено відповідальність службових осіб за умисне невиконання рішення, вироку, ухвали чи постанови суду або перешкоджання їх виконанню [125]. Згідно з діючим кримінальним законодавством, суб'єктом цього правопорушення може бути лише службова особа, яка відповідно до своїх повноважень повинна була вчинити дії по виконанню судового рішення або мала можливість перешкодити такому невиконанню.

На відміну від положень, що зафіксовані в ст.87 Закону України "Про виконавче провадження", по - іншому вирішуються питання про відповідальність за невиконання законних вимог державного виконавця та за порушення цього Закону в ст.88 вказаного нормативно-правового акту. Згідно з процедурою притягнення особи, що вчинила правопорушення, передбачені в указаній статті Закону, державний виконавиць оформлює матеріали, складає постанову та доповідає начальнику відповідного органу державної виконавчої служби, а останній приймає рішення про притягнення правопорушника до відповідальності.

За порушення вимог Закону України "Про виконавче провадження", невиконання законних вимог державного виконавця громадянами чи посадовими особами, втрату або несвоєчасне відправлення виконавчого документа, неподання або подання неправдивих відомостей про доходи і майновий стан боржника, а також неповідомлення боржником про зміну місця роботи (знаходження), якщо ці дії не мають ознак злочину, а також за неявку без поважних причин за викликом державного виконавця на винних осіб за постановою начальника відповідного органу державної виконавчої служби накладається штраф.

У разі наявності ознак злочину у діях особи, яка умисно перешкоджає виконанню рішення чи іншим чином порушує вимоги законодавства про виконавче провадження, державний виконавець складає акт про правопорушення і надсилає до відповідних правоохоронних органів подання про притягнення винної особи до кримінальної відповідальності.

Таким чином у ч.1 ст.88 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено відповідальність у вигляді штрафу за невиконання законних вимог державного виконавця та порушення вимог цього Закону.

Законодавець в цьому Законі прямо не вказує, що відповідальність у вигляді штрафу за невиконання законних вимог державного виконавця та за порушення вимог цього Закону є адміністративною. Він також не передбачає процедури притягнення винної особи до відповідальності у вигляді накладання на особу штрафу.

У частині другій указаної статті закріплено право державного виконавця звернутися до відповідних правоохоронних органів з поданням про притягнення особи, винної у перешкоджанні виконанню рішення або у порушенні вимог законодавства про виконавче провадження, за наявності ознак злочину, до відповідальності згідно з чинним Кримінальним кодексом України [126].

Отримавши акт про правопорушення та подання від органів державної виконавчої служби прокурор, слідчий чи орган дізнання зобов'язані розглянути зазначене подання і надані матеріали та не пізніше триденного строку прийняти одне з таких рішень: порушити кримінальну справу; відмовити в порушенні кримінальної справи; направити заяву або повідомлення за належністю.

Одночасно вживаються всі можливі заходи, щоб запобігти злочинові або припинити його.

У разі необхідності перевірки вказаного подання до прийняття рішення по ньому прокурором, слідчим або органом дізнання, в строк не більше десяти днів, може бути здійснення перевірка шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних документів.

Згідно зі ст.98 Кримінального процесуального кодексу України прокурор, слідчий за наявності приводів і підстав, зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до її порушення, статтю кримінального закону, за ознаками якої ця справа порушується, а також подальше її спрямування [127].

Таким чином, можливість застосування мір адміністративної відповідальності за невиконання вимог державного виконавця гарантує виконання рішень всіма суб'єктами, що беруть участь у процесі виконання рішень. Державний виконавець законодавцем наділений правом накладання штрафів на громадян та посадових осіб за невиконання ними його законних вимог та інші дії, передбачені ст.88 Закону України "Про виконавче провадження". Але слід зазначити, що розміри штрафів встановлених ст.87 Закону України " Про виконавче провадження", а це: на громадян - від двох до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на посадових осіб - від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та, згідно зі ст.88 цього Закону на громадян і посадових осіб - від десяти до тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян без урахування всіх об'єктивних чинників. Навіть малозабезпеченому громадянину буде зручніше заплатити штраф, ніж виконати рішення суду чи рішення іншого несудового органу. Для того, щоб боржник реально виконав рішення суду чи рішення іншого несудового органу, проведення роз'яснювальної та виховної роботи державним виконавцем вже замало. Наприклад, порівнюючи підхід законодавця по цьому питанню в Україні і Російській Федерації, слід відзначити досить суттєві відмінності. Так, ст.85 Закону Російської Федерації "Про виконавче провадження" надає право судовому приставу у випадку невиконання без поважних причин виконавчого документа, що зобов'язує боржника виконати певні дії або утриматись від їх здійснення, накласти штраф у розмірі до двохсот мінімальних розмірів оплати праці, а ст.87 того ж Закону за дії, передбачені у ст.88 Закону України " Про виконавче провадження" - до ста мінімальних розмірів оплати праці [128]. Тому мабуть і нашому законодавцю доцільно було б для оперативного, своєчасного і повного забезпечення рішень, прийнятих судами та рішень прийнятих іншими несудовими органами, посилити відповідальність у вигляді штрафу у виконавчому провадженні щодо відповідальності за невиконання рішення, що зобов'язує боржника виконати певні дії та рішення про поновлення на роботі, а також відповідальність за невиконання законних вимог державного виконавця та за порушення Закону України "Про виконавче провадження" шляхом підвищення їх розмірів.

3.3 Оскарження рішень, дій або бездіяльності органів та посадових осіб державної виконавчої служби

Закон України "Про виконавче провадження" в ст.7 "Забезпечення прав громадян і юридичних осіб" закріпив положення, згідно з яким працівник органу державної виконавчої служби зобов'язаний сумлінно виконувати свої службові обов'язки, не допускати в процесі здійснення службової діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією та законами України. Таким чином, положеннями цієї статті працівники органів державної виконавчої служби зобов'язуються під час здійснення своєї діяльності враховувати два важливі моментів: по-перше, вони зобов'язані сумлінно виконувати свої службові обов'язки, а по-друге, не допускати при цьому порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, гарантованих Конституцією та законами України. Іншими словами, прагнення працівника органу державної виконавчої служби якісно виконувати свої службові обов'язки має реалізовуватись не будь-якою ціною, не будь-яким способом, а лише за умов дотримання прав, свобод та законних інтересів людини і громадянина, а також інтересів юридичних осіб.

Вчинення примусового виконання рішень нерідко створює ситуації, в яких працівники державної виконавчої служби опиняються в незручному становищі, пов'язаному із впливом негативних психологічних факторів, які інколи провокують їх до порушення прав, свобод та законних інтересів людини і громадянина (наприклад, це можуть бути образи, погрози, опір з боку осіб, стосовно яких винесено рішення, що виконується державним виконавцем). Тому дотримання державними виконавцями в першу чергу таких закріплених у Конституції України прав, свобод та законних інтересів людини і громадянина, як право на повагу до його гідності (ст.28), право на свободу та особисту недоторканність (ст.29), право на недоторканність житла (ст.30), право приватної власності (ст.41) тощо, є першочерговим завданням працівників державної виконавчої служби. У будь-якому випадку працівники органів державної виконавчої служби зобов'язані пам'ятати про неприпустимість таких порушень. Законодавець, охороняючи права, свободи та законні інтереси людини і громадянина, започаткував такий загально застосовний конституційно-правовий інститут, як оскарження рішень, дій або бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Оскарження рішень, дій чи бездіяльності державного виконавця - одна з найважливіших гарантій забезпечення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб у виконавчому провадженні. Створюючи механізм здійснення конституційно закріпленого положення, закріпленого в ст.40 Основного Закону нашої держави, про те, що всі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатись до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, які зобов'язані розглянути такі звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк, законодавець у Законі України "Про звернення громадян" фіксує, що громадяни до вказаних органів їх посадових і службових осіб можуть звертатись із заявою або вносити пропозицію, звертатись з клопотанням чи скаргою [129]. У ч.2 ст.55 Конституції України закріплено положення про те, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб [130]. Законодавство, що регулює сферу відносин, які виникають у процесі здійснення державною виконавчою службою виконавчого провадження, вирішуючи ці питання в Законі України "Про державну виконавчу службу" в ст.13 закріплює положення про те, що дії або бездіяльність державного виконавця можуть бути оскаржені до вищої посадової особи державної виконавчої служби або до суду. Згідно із Законом України "Про виконавче провадження", зокрема положенням, зафіксованим у ст.85, оскарженню підлягають дії (бездіяльність) державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби у зв'язку з виконанням ними рішення або відмову у здійсненні передбачених законодавством дій стягувачем чи боржником шляхом подання скарги до начальника відповідного органу державної виконавчої служби, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, або до суду. Таким чином, слід констатувати, що законодавець передбачив два основні види оскарження рішень, дій або бездіяльності державних виконавців:

а) адміністративний порядок оскарження; б) судовий порядок оскарження [131].

Відповідно до законодавства про державну виконавчу службу та виконавче провадження суб'єктами оскарження слід вважати всіх осіб, що є учасниками виконавчого провадження і які закріплені в ст.10 Закону України "Про виконавче провадження", це державний виконавець, сторони у виконавчому провадженні, представники сторін, це можуть бути особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, а саме: експерт, спеціаліст, перекладач.

У статті 7 Закону України "Про виконавче провадження" "Гарантії прав громадян і юридичних осіб у виконавчому провадженні" передбачено, що державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права у точній відповідності до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Особам, які беруть участь у виконавчому провадженні або залучаються до проведення виконавчих дій, повинні бути роз'яснені державним виконавцем їх права відповідно до вимог чинного законодавства.

Дії державного виконавця або його відмова від вчинення певної виконавчої дії, а також зволікання із вчиненням виконавчих дій чи відмова у задоволенні заяви про відвід державного виконавця можуть бути оскаржені особами, які беруть участь у виконавчому провадженні або залучаються до виконання виконавчих дій у встановленому Законом України "Про виконавче провадження" порядку.

Передбачені в указаній статті гарантії прав фізичних і юридичних осіб у виконавчому провадженні не є вичерпними. Права фізичних і юридичних осіб у виконавчому провадженні забезпечуються також іншими гарантіями. Зокрема дією загальних міжгалузевих і галузевих принципів, на яких побудована діяльність державних органів і суб'єктів, пов'язаних з ними виконавчо-процесуальних правовідносин.

До гарантій прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб у виконавчому провадженні належить встановлене частиною вказаної статті право осіб, які беруть участь у виконавчому провадженні або залучаються до проведення виконавчих дій, на оскарження дій державного виконавця, його відмови від вчинення виконавчих дій, а також відмови у задоволенні заяви про відвід державного виконавця. Право на таке оскарження може бути реалізоване у порядку, визначеному цим Законом, зокрема ст. ст.17, 24, 26, 32, 36, 37 та ін.

Ст.13 Закону України "Про державну виконавчу службу" надає сторонам та іншим учасникам виконавчого провадження право оскаржувати дії або бездіяльність державного виконавця до вищої посадової особи або ж до суду. Одночасно ст.85 Закону України "Про виконавче провадження" наділяє таким правом лише стягувача та боржника. Така розбіжність є зрозумілою з позиції цивільного процесуального законодавства. Справді, крім стягувача та боржника, звернутися до суду за захистом свого порушеного або оспорюваного суб'єктивного права в ході проведення виконавчих дій не може жоден з інших учасників виконавчого провадження. У цьому випадку йдеться про те, що у виконавчому провадженні можуть зачіпатися лише права сторін та, відповідно, і порушуватись, а не інших учасників виконавчого провадження. Виконавче провадження взагалі для цього і здійснюється. Усі інші учасники виконавчого провадження не мають особистої зацікавленості в результатах виконавчого провадження і звертаються до суду в порядку ст.45 ЦПК України, тобто на захист прав та охоронюваних законом інтересів інших осіб [132].

Відносно скарг, які подаються на рішення, дії чи бездіяльність державного виконавця, законодавцем встановлений альтернативний порядок оскарження дій та бездіяльності державного виконавця: до начальника відповідного органу державної виконавчої служби або безпосередньо до місцевого загального суду за місцем розташування відповідного органу державної виконавчої служби або до іншого суду згідно з вимогами закону. Про подання скарги суд інформує відповідний відділ ДВС не пізніше наступного дня після прийняття її судом. Господарському суду підвідомчі скарги на дії державного виконавця, якщо виконується рішення господарського суду за місцем знаходження відповідного органу державної виконавчої служби.

Питання подання та розгляду скарги на рішення, дії та бездіяльність державних виконавців доцільно розглянути відповідно до наведеної класифікації порядку оскарження.

Необхідно зазначити, що порядок адміністративного оскарження рішень, дій або бездіяльності державних виконавців у законах "Про державну виконавчу службу" та "Про виконавче провадження" законодавцем детально не регламентовано.

У цьому випадку слід керуватися положенням ст.40 Конституції України, згідно з якою всі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов'язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк, а також загальними положеннями адміністративного права, що надають можливість громадянам звернутися зі скаргою відповідно до ст.4 Закону України "Про звернення громадян".

Законом України "Про виконавче провадження" визначено лише можливість оскарження дій посадових осіб державної виконавчої служби до начальника відповідного органу державної виконавчої служби. У той же час Закон "Про державну виконавчу службу" в ст.5 надає повноваження розглядати скарги на дії державних виконавців і Департаменту державної виконавчої служби, що діє в складі Міністерства юстиції України, державній виконавчій службі Автономної Республіки Крим, областей та міст Києва і Севастополя, а також керівництву органу державної виконавчої служби, де відкрите виконавче провадження і перебуває конкретний державний виконавець, що провадить виконавчі дії.

Оскаржити рішення, дії або бездіяльність державного виконавця уповноважена особа має право в 10-денний строк з дня, коли вона дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав та інтересів, або в 3-денний строк в разі оскарження постанови про відкладення виконавчих дій. На нашу думку, не врегульованою залишається процедура, коли особа спочатку звертається до начальника відповідного органу державної виконавчої служби, а потім, не погодившись з його рішенням - до суду за місцем знаходження відповідного органу державної виконавчої служби. У такому разі строки, передбачені законодавством, не відповідають реальним обставинам справи. Обов'язковим, на нашу думку, є під час розгляду скарги в адміністративному порядку встановити строки розгляду скарги, які не повинні відповідати строкам, передбаченим в Законі України "Про звернення громадян", тобто мати місячний та 15-денний строки на прийняття рішення за скаргою та відповіддю по ній.

Начальник відповідного органу державної виконавчої служби, розглядаючи скаргу, перевіряє законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення, дії або бездіяльності і приймає одне з таких рішень:

залишає рішення, дію або бездіяльність, які оскаржуються, без змін, а скаргу - без задоволення;

скасовує рішення, яке оскаржується, у разі невідповідності його актам законодавства.

В останньому випадку у своїй постанові начальник органу державної виконавчої служби повідомляє державному виконавцю про прийняте рішення і зазначає, які дії йому слід вчинити. У разі незгоди з результатами розгляду скарги скаржник має право звернутися зі скаргою у вищий орган або оскаржити рішення до суду.

Враховуючи складність цієї проблеми та значимість її для забезпечення дотримання прав і задоволення інтересів фізичних, а також інтересів юридичних осіб, слід було б також передбачити, що скарга розглядається в присутності скаржника та державного виконавця, чиї рішення, дії чи бездіяльність оскаржуються.

Орган, що розглядає скаргу, має об'єктивно розглядати скарги, перевіряти факти, приймати рішення відповідно до чинного законодавства, забезпечувати їх виконання, а також повідомляти зацікавленим особам про час розгляду скарг та наслідки її розгляду.

Концепція реформи адміністративного права України у п.14 "Правове забезпечення адміністративного оскарження" фіксує право громадянина бути вислуханим, особисто викласти свої аргументи, подавати додаткові матеріали та наполягати на їх запиті органом, який розглядає скаргу, користуватися послугами особи чи організації, що здійснює правозахисну функцію, одержувати письмову відповідь про результати розгляду [133].

За ст.85 Закону України "Про виконавче провадження" оскарження рішення, дії або бездіяльності державного виконавця в адміністративному порядку до начальника органу державної виконавчої служби може бути оскаржене до вищого органу державної виконавчої служби або до суду. Таким чином рішення вищого органу державної виконавчої служби за скаргою є остаточним, в адміністративному порядку оскарження. Система органів державної виконавчої служби чітко визначена законом, і забезпечення реальної вертикалі оскарження рішень, дій та бездіяльності державних виконавців є важливою гарантією дотримання прав і свобод громадян.

У статті 85 Закону України "Про виконавче провадження" зазначається, що у виконавчому провадженні можна оскаржити рішення, дії чи бездіяльність не лише державного виконавця, але й інших посадових осіб державної виконавчої служби, до яких, виходячи з положень Закону України "Про державну виконавчу службу" можна віднести посадових осіб, що працюють у вищих порівняно з районними, міськими, районними у містах органами державної виконавчої служби.

Під час оскарження дій державного виконавця в процесі здійснення ним виконавчого провадження виникають загальні правові питання стосовно об'єкта оскарження, суб'єктів оскарження, підвідомчості скарг на рішення, дії чи бездіяльність державного виконавця та порядку подання та розгляду скарги.

Досліджуючи об'єкт оскарження у сфері здійснення діяльності працівниками державної виконавчої служби під час вчинення ними виконавчого провадження, слід зазначити, що ним є суспільні відносини, пов'язані з реалізацією рішення, дії чи з бездіяльністю державного виконавця, начальника органу державної виконавчої служби та інших посадових осіб цієї служби.

Аналіз норм законодавства, що регулює відносини, які виникають під час здійснення виконавчого провадження, дає підстави стверджувати, що рішення, дії чи бездіяльність державного виконавця, які можуть бути оскаржені, мають різний характер. Ними, наприклад, можуть бути відмова від учинення певної виконавчої дії, зволікання з учиненням виконавчих дій, відмова в задоволенні відводу державного виконавця. Причому такі рішення, дії або бездіяльність державного виконавця повинні бути оформлені ним відповідним юридично значущим документом, яким є постанова державного виконавця. Ця вимога зафіксована в ст. ст.14, 15, 17, 24, 26, 27, 32, 34, 35, 36, 37, 39, 41 і ряді інших статей Закону України "Про виконавче провадження". Обґрунтовуючи це положення, слід зазначити, що вказані статті прямо не говорять про можливість оскарження постанов державного виконавця. Водночас слід ураховувати положення, сформульоване в ч.3 ст.7 вказаного Закону, а саме: теза, яка в цій редакції сформульована таким чином, що дає підстави оскаржувати не лише ті постанови, можливість оскарження яких прямо зафіксована у відповідній нормі Закону, а також постанови та інші акти державного виконавця, навіть якщо можливість оскарження прямо не зафіксована у конкретній статті цього Закону. Наприклад, у ст.20 розглядуваного Закону закріплено положення про те, що якщо у процесі виконавчого провадження змінилися місце проживання чи місцеперебування боржника, місце його роботи, або з'ясувалося, що майно боржника, на яке можна звернути стягнення, відсутнє або ж його недостатньо, державний виконавець складає про це акт і не пізніше наступного дня надсилає виконавчий документ разом із копією такого акта до органу державної виконавчої служби за новим місцем проживанням боржника або ж місцем його роботи чи місцем знаходження майна боржника. Отже, у цій нормі прямо не передбачено оскарження акта державного виконавця, але ч.3 ст.7 Закону України "Про виконавче провадження" сформульовано таким чином, що є не виключеною така можливість.

Закон України "Про виконавче провадження" також не виключає можливості здійснення державним виконавцем виконавчих дій без оформлення їх у вигляді окремого письмового акта. У статті 38 Закону зафіксовано положення, що у разі закриття виконавчого провадження припиняється чинність арешту майна боржника та скасовуються інші здійснені державним виконавцем заходи примусового виконання рішення суду або рішення інших несудових органів. Певні приписи державному виконавцю містяться у статтях глави шостої Закону України "Про виконавче провадження", в яких встановлюються заходи щодо забезпечення виконавчого документа у разі звернення стягнення на майно боржника-юридичної особи (направлення повідомлень, звернення до суду із заявою про відстрочку виконання виконавчого документа, зупинення виконавчого провадження та реалізацію майна до розгляду господарським судом справи про банкрутство). Не проведення вказаних виконавчих дій державним виконавцем фактично означає відмову в їх здійсненні незалежно від того, чи оформлена така відмова відповідним юридично значущим документом державного виконавця.

Обґрунтовуючи об'єкт оскарження у виконавчому провадженні слід акцентувати увагу також на відносинах, пов'язаних з діями державного виконавця, що мають організаційний характер та вчиняються під час реалізації виконавчого документа. Це можуть бути дії, пов'язані із здійсненням виконавчих дій у нічний час або у вихідні дні з порушенням вимог, що містяться у ст.31 Закону України "Про виконавче провадження", а також здійснення виконавчих дій без присутності понятих, всупереч положенням, зафіксованим у ст.16 Закону України "Про виконавче провадження", та інших дій організаційного характеру. У цих випадках положення Закону узгоджується зі ст.55 Конституції України, де кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, про що вже відмічалося.

З урахуванням конституційних положень немає значення, яким розпорядчим документом оформлено, рішення, дії або бездіяльність державного виконавця: постановою, затвердженою начальником відповідного органу державної виконавчої служби, актом, чи резолюцією на заяві зацікавленої особи, або це лист чи якесь рішення в іншій формі - усі вони можуть бути оскаржені зацікавленими особами.

Як вважають автори коментарю Закону України про виконавче провадження [134], у випадках, передбачених ст.85 Закону України "Про виконавче провадження", йдеться про оскарження лише процесуальних рішень, дій чи бездіяльності державного виконавця, а на окремі дії скарги подаються лише у порядку підпорядкованості (грубість, нетактовність та інша особистісна поведінка державного виконавця). Ця підпорядкованість встановлюється Законом України "Про державну виконавчу службу", де згідно зі ст.5 до компетенції всіх підрозділів державної виконавчої служби входить і розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність державних виконавців.

Ураховуючи викладене вище, об'єктом оскарження під час здійснення виконавчого провадження працівником державної виконавчої служби є відносини, які виникають у разі прийняття державним виконавцем рішень, дій чи його бездіяльності в процесі вчинення виконавчого провадження щодо реалізації зобов'язуваних положень, зафіксованих у рішеннях суду або рішеннях інших несудових органів.

Отже, визначення процедури оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців та інших посадових осіб органів державної виконавчої служби під час здійснення ними примусового виконання рішення суду або рішення іншого несудового органу, особливо адміністративної, є суттєвою гарантією забезпечення прав сторін у виконавчому провадженні, а правильне і своєчасне вирішення скарг на рішення, дії або бездіяльність державних виконавців та інших посадових осіб вказаної служби має важливе значення для забезпечення дотримання прав, свобод та законних інтересів людини і громадянина в Україні.

Висновки

З питань, які розглядались у дослідженні, ми дійшли таких висновків, що виконавче провадження - це стадія юридичного процесу, відносини в якій регулюються адміністративно - правовими нормами; ця стадія того чи іншого виду юридичного процесу здійснюється в рамках адміністративно-процесуальних норм і є завершальним етапом цивільного, господарського, кримінального і, звичайно ж, адміністративного процесу.

Державним утворенням, яке здійснює в Україні примусове виконання рішень судів та рішень інших несудових органів, є державна виконавча служба, яка функціонує як інституція державної виконавчої влади, як інституція спеціального призначення, і як орган, який, виконуючи ряд правоохоронних дії, потребує отримання статусу правоохоронного формування держави.

В Україні служба з виконання рішень судів та рішень інших несудових органів є державною інституцією, яка входить до системи органів виконавчої влади із статусом спеціалізованого формування. На відміну від ряду зарубіжних країн, в Україні не застосовуються приватно - правові підстави здійснення примусового виконання рішень судів та інших несудових органів.

Правовою підставою примусового виконання рішень судів або ж рішень інших несудових органів в Україні є правовий акт компетентного органу, який підлягає добровільному виконанню і якщо він не виконується належним чином, то за волевиявленням позивача або ж держави, оформленим відповідним юридично значущим документом, він здійснюється примусово державною виконавчою службою.

Державні виконавці, здійснюючи свої повноваження в процесі примусового виконання рішень судів та інших несудових органів, виступають як державні службовці, як працівники державного органу спеціального призначення і як службовці, що, здійснюючи примусову діяльність, застосовують засоби правоохоронного впливу.

Як орган виконавчої влади, створений для здійснення примусового виконання рішень судів та інших несудових органів, державна виконавча служба є органом спеціального призначення, що ієрархічно побудований і складається із Департаменту державної виконавчої служби України та органів державної виконавчої служби на місцях. Він підпорядкований безпосередньо міністру юстиції України і має централізовану побудову, без подвійного підпорядкування.

Оскарження рішень, дій або бездіяльності працівників державної виконавчої служби, згідно з чинним законодавством, здійснюється як в адміністративному, так і в судовому порядку. Процедура оскарження в судовому порядку залежить від того, який суд прийняв рішення і направив його для виконання до державної виконавчої служби. Це може бути суд загальної юрисдикції, господарський суд, адміністративний суд - позов на рішення, дії або бездіяльність працівників органів державної виконавчої служби.

Список використаних джерел

1. Конституція України // Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 30. - Ст.141.

2. Про державну виконавчу службу: Закон України від 24 березня 1998 року // Відомості Верховної Ради України. - 1998. - № 36-37. - Ст. 243.

3. Про державну виконавчу службу: Закон України від 24 березня 1998 року // Відомості Верховної Ради України. - 1998. - № 36-37. - Ст. 243.

4. Скакун О.Ф. Теорія держави і права: Підручник / Пер. з рос. - Харьків: Консум, 2001. - 656 с; Суд, правоохоронні та правозахисні органи України: Навч. пос. / В.С. Ковальський (кер. авт. кол-ву), В.Т. Білоус, С.Е. Демський та інш.; відп. ред. Я.Ю. Кондратьев. - К,: Юрінком Інтер, 2002. - 302 с.; Стефаник В. Правозахисна діяльність судів України // Право України. - 1999. - № 5. - С.8 - 22; Фурса С.Я. Правова концепція нотаріальної діяльності щодо охорони прав громадян // Право України. - 2000. - № 6 - С.100-104.

5. Боброва Д.В. Функції та принципи цивільного права / Цивільне право України. - К.: Юрінком Інтер, 1999. - 861 с.

6. Цивільний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - № 40-44. - Ст.356.

7. Щербак С.В. Адміністративно-правове регулювання виконавчого провадження. Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук, К.: Інститут держави і права ім. В.М. Корецького, 2002. - 228 с.

8. Загальна теорія держави і права / За редакцією академіка АПрН України, доктора юридичних наук, професора В.В. Копейчикова. - К.: Юрінком, 1997. - 320 с.

9. Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів: Закон України від 23 грудня 1993 року // Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 11. - Ст.50.

10. Цивільний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - № 40-44. - Ст.356.

11. Цивільний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - № 40-44. - Ст.356.

12. Щербак С.В. Адміністративно-правове регулювання виконавчого провадження: Дисерт. канд. юрид. наук.

13. Конституція України // Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 30. - Ст.141.

14. Про виконавче провадження: Закон України від 21 квітня 1999 року ^// Відомості Верховної Ради України. - 1999. - № 24. - Ст. 207.

15. Кримінальний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. - 2001. - № 25-26. - Ст.131.

16. Кодекс України про адміністративні правопорушення // Відомості Верховної Ради Української РСР. - 1984, додаток до № 51.

17. Кодекс адміністративного судочинства України // Відомості Верховної Ради України. - 2005. - № 35-36. - Ст.446.

18. Про третейські суди: Закон України від 11 травня 2004 року. Офіційне видання. - К.: Концерн "Видавничий дім "Ін Юре", 2004. - 46 с.

19. Про виконання рішень Європейського Суду з прав людини: Закону України від 4 липня 2002 року за №2859 - III // Юридична практика. - 2005. - № 16. - 19 квітня.

20. Щербак С.В. Адміністративно-правове регулювання виконавчого провадження: Дисерт. канд. юрид. наук.

21. Конституція України // Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 30. - Ст.141.

22. Лобанцев С.Ю. Виконання рішень - головний критерій дієвості влади // Право України. - 2002. - № 12. - С.90.

23. Державна виконавча влада в Україні: формування та функціонування: Зб. наук. праць // Кол. Авт. Нук, кер. Н.Р. Нижник. - К.; Вид-во УАДУ, 2002. - 224 с.

24. Державне управління в Україні, Навч. посіб. // За заг. ред. д. ю. н., профес, В.Б. Авер'янова, К.: НАН Укр. 1999. - 265 с.

25. Авер'янов В.Б. Актуальні завдання реформування адміністративного права // Право України. - 1999. - № 8. - С.8-11; Авер'янов В.Б. Реформування українського адміністративного права: черговий етап // Право України. - 2000. - № 7. - С.6-8.

26. Шкарупа В.К., Коваль М.В., Савчук О.П. та інші. Адміністративне право України: // Конспект лекцій. - Ірпінь НАДПС України, 2005. - 248 с.

27. Державне управління в Україні, Навч. посіб. // За заг. ред. д. ю. н., профес, В.Б. Авер'янова, К.: НАН Укр., 1999. - 265 с.

28. Колпаков В.К., Кузьменко О.В. Адміністративне право України: Підруч. - К.: Юрінком Інтер, 2003. - 544 с.

29. Голосниченко І.П., Стахурський М.Ф., Золотарьова Н.І. Адміністративне право: основні поняття. Навч. пос. // За заг. ред. д. ю. н., профес.І.П. Голосниченка К.: ГАН, 2005. - 232 с.

30. Конституція України // Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 30. - Ст.141.

31. Макаренко О. Щодо співвідношення понять "орган виконавчої влади" та "орган державного управління" // Право України. - 2000. - № 6. - С.23-26.

32. Про виконавче провадження: Закон України від 21 квітня 1999 року ^// Відомості Верховної Ради України. - 1999. - № 24. - Ст. 207.

33. Науково-практичний коментар до Законів України "Про державну виконавчу службу", "Про виконавче провадження" // В.Б. Авер'янов, Л.К. Горбунова, В.В. Комаров та інші; Відп. ред. О.В. Лавринович. - К.: Юрінком Інтер, 2005. - 320 с.

34. Про виконавче провадження: Закон України від 21 квітня 1999 року ^// Відомості Верховної Ради України. - 1999. - № 24. - Ст. 207.

35. Про виконавче провадження: Закон України від 21 квітня 1999 року ^// Відомості Верховної Ради України. - 1999. - № 24. - Ст. 207.

36. Штефан М.Й., Омельченко М.П., Штефан С.М. Виконання судових рішень: Навч. посіб. - К.: Юрінком Інтер, 2001. - 320 с; Науково-практичний коментар до Законів України "Про державну виконавчу службу", "Про виконавче провадження" // В.Б. Авер'янов, Л.К. Горбунова, В.В. Комаров та інші; Відп. ред. О.В. Лавринович. - К.: Юрінком Інтер, 2005. - 320 с.

37. Цивільний кодекс України // Відомості Верховної Ради України, 2003, № 40-44, ст.356.

38. Штефан М.Й., Омельченко М.П., Штефан С.М. Виконання судових рішень: Навч. посіб. - К.: Юрінком Інтер, 2001. - 320 с.

39. Штефан М.Й., Омельченко М.П., Штефан С.М. Виконання судових рішень: Навч. посіб. - К.: Юрінком Інтер, 2001. - 320 с.

40. Про внесення змін до законів України "Про державну виконавчу службу" та "Про виконавче провадження": Закон України від 23 червня 2005 року // Відомості Верховної Ради України. - 2005. - № 33. - Ст.431.

41. Про судових приставив. Закон Російської Федерації від 21 липня 1997 року за № 118 - ФЗ.