Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

1. Основные характеристики формы (источника) права

1.1 Понятие источника права

1.2 Краткая характеристика основных источников права современности

1.3 Особенности основных форм права Российской Федерации и Республики Беларусь

2. Нормативно-правовые акты как ведущие источники права

2.1 Закон как вид нормативно-правовых актов

2.2 Подзаконные нормативно-правовые акты

Заключение

Список сокращений

Библиографический список

Приложения

ВВЕДЕНИЕ

Первые идеи о государстве и праве были выдвинуты ещё в эпоху рабовладения. Первоначальные наиболее полные, системные знания были изложены в работах величайших мыслителей Древней Греции - Платона и Аристотеля.

В учении Платона об идеальном праве лежит принцип разделения труда. Разумность закона, по Платону, предполагает его необходимое соответствие справедливости и праву. Под правом он понимает справедливость и разумность, рассматривает право как Божественный разум, он считал, что право и закон - это не одно и то же, что законы должны соответствовать праву.

Аристотель в своём учении проводит различия между естественным и условным правом. Естественное право имеет одинаковое значение, не зависит от признания или не признания людьми. Условное право существует благодаря законодателям, Аристотель выступал против сведения всего права к праву условному, установленному людьми. Разумность закона, по Аристотелю, означает его правильность. Закон должен быть нейтральным, что означает его возвышение над всеми людьми. Применение силы закона должно происходить в рамках справедливости.

Актуальность темы в том, что формы (источники) права выполняют определяющую роль в формировании политико-правовой культуры и политико-правового сознания. Формы права призваны: выразить нормативно закрепляемую волю граждан и должны быть обусловлены существующим социально-экономическим базисом; закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить его интересам; утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы; быть выражением демократической процедуры подготовки и прохождения нормативных актов в законодательном органе.

При рассмотрении различных теорий и взглядов о праве наряду с другими обстоятельствами учитывается то, что берется в качестве источника правообразования, т. е. что понимается под источником права. Связь общества, государства и права в рассматриваемом вопросе описывается формулой «содержание права создается обществом, форма права - государством» Теория государства и права/Под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова. - М.: ИНФРА·М - НОРМА, 1997 г. С. 230..

Об источниках права говорят, прежде всего, в смысле факторов, питающих появление и действие права. Таковыми выступают правотворческая деятельность государства, воля господствующего класса (всего народа) и, в конечном счете, материальные условия жизни общества. Об источниках права пишут также в плане познания права и называют соответственно: исторические памятники права, данные археологии, действующие правовые акты, юридическую практику, договоры, судебные речи, труды юристов и др.

От способа участия государства в правотворчестве зависят виды форм (источников) права.

Также существуют различные научные школы (они не будут затрагиваться далее в основной части работы), каждая из таких школ отстаивает свое представление об источнике права в обществе. Так, например, для представителей юридического позитивизма источником права является закон. Согласно представлениям ученых, относящимся к социологическому направлению, совокупность юридических норм в обществе всегда отражает лишь какую-то часть права, как сложившегося порядка общественных отношений. Основатели этого отношения считали, что корни права следует искать в самом обществе. Представители естественно-правовой доктрины полагают, что природа вписывает в сознание людей их основные права и свободы. Такие права и свободы получили название неотчуждаемых от человека, естественных. Их происхождение невозможно не понять, не объяснить вне человека, поскольку они - его неотъемлемое свойство, атрибут.

Таким образом, даже беглый взгляд на вопрос показывает, что существуют самые различные подходы к объяснению источников права. И это не смотря на то, что тема «формы (источники) права» относится к числу категорий, требующих углубленной разработки и подразумевает более глубокий уровень исследования. Что также указывает на актуальность данной проблемы на сегодняшний день.

Уровень научной разработки данной проблемы, и, прежде всего общего понятия источника права, недостаточен в силу следующих причин. Во-первых, на протяжении долгих лет подход советских ученых к вопросу отличался такими особенностями как, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946-1981) были опубликованы лишь две общетеоретические работы по данной проблеме и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права и т.д. Такое положение объяснимо тем, что, признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые нередко вольно или невольно отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. Третьей особенностью подхода к данному вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом, хотя применительно к остальному миру признавалась множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития, однако в условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный акт. Поэтому понятие «система источников права» обычно заменялось понятием «система законодательства». Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Сама терминология - «нормативный акт», «законодательство в широком смысле» - как бы стирала грань между законом и актами подзаконной силы.

Цель данной работы - изучить виды форм (источников) права. Это значит рассмотреть внутреннюю структуру, взаимодействие, распространенность источника права в зависимости от национального менталитета, географических особенностей, исторических традиций народа той или иной страны в которой распространен данный источник. В соответствии с этим можно выделить следующие задачи:

- выявить различия и общие черты между понятиями «источник права» и «формой права»;

- дать характеристику основным источникам права современности;

- рассмотреть и сравнить особенности основных форм права Российской Федерации и Республики Беларусь;

- рассмотреть нормативно-правовые акты в качестве ведущих источников права;

- выделить основные виды нормативно-правовых актов (закон и подзаконные акты).

В научной литературе данный вопрос наиболее полно освещен в трудах С.С. Алексеева, С.А. Комарова, Г.Ф. Шершеневича, В.В. Марченко, А.С. Пиголкина, В.В. Лазарева, Н.Н. Разумовича, А.А. Максимова, Г.И. Муромцева, А.М. Медведева и др.

1. ОСНОВНЫЕ ХАРАКТЕРИСТИКИ ФОРМЫ (ИСТОЧНИКА) ПРАВА

1.1 Понятие источника права

форма источник право

Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять присущие праву регулятивные, воспитательные и иные функции оно должно иметь свое внешнее выражение. В отечественной и зарубежной литературе это «внешнее выражение права» в одних случаях называют формой или формами права в других - источниками, а в третьих случаях их именуют одновременно и формами и источниками права.

В настоящей работе «форма права» будет рассматриваться как синоним «источника права». Здесь не придается принципиального значения тем смысловым нюансам оттенкам и различиям, которые имеют термины «форма» и «источник» права.

Однако в юридической литературе не все авторы разделяют эту точку зрения. Одни ученые называют нормативные правовые акты, обычаи, прецеденты формами права, другие - источниками. Но разные определения одних и тех же явлений только подчеркивают многообразие проявления их сущности. Поэтому можно использовать как то, так и другое понятие, уяснив предварительно содержание каждого.

Так признавая тот факт что «различные формы в которых выражается право носят издавна название источников права» Г. Ф. Шершеневич тем не менее считал что данный термин является «малопригодным ввиду своей многозначности» Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М. - 1985. - С. 368.

Развивая эту мысль, он отмечал, что под термином «источник права» понимаются

1) силы творящие право. Например источником права считают «волю Бога волю народную правосознание идею справедливости государственную власть»

2) материалы, положенные в основу того или иного законодательства. Этот смысл формы (источника) права используется, например, тогда когда констатируют что римское право послужило источником при подготовке Германского Гражданского кодекса или что труды ученого Потье использовались при разработке Кодекса Наполеона

3) исторические памятники которые «когда-то имели значение действующего права». Например о таких правовых памятниках как об источниках права говорят когда пользуются в исследованиях Corpus juris civilis Русской Правдой и т. п.

4) средства познания действующего права. Этот смысл источника права используется когда говорят что право можно познать из закона.

Разнообразие значений придаваемых выражению «источник права» вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением - формы права. «Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм» Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М. - 1985. - С. 369..

Определяя свое отношение к рассматриваемому вопросу и высказанному мнению следует обратить внимание на то, что термин источник права кроме названных имеет и другие смысловые значения. Например, философский смысл, который указывает на то, какие по своему характеру (либеральные консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы. Или же взаимозависимость правовой системы и общественно-политической среды, а также идея о том, что последняя выступает в качестве естественной движущей силы и своеобразного «материального» источника по отношению к первой.

Но и не является однозначно смысловым по своему содержанию термин «форма права», к которому апеллирует Г. Ф. Шершеневич и который рекомендуется использовать для внешнего выражения права. Даже самое приближенное ознакомление с термином и понятием «форма», с которыми ассоциируется понятие «форма права» содержащимися в отечественных и зарубежных философских толковых и иных словарях убеждает в этом. Так в одних случаях категория «формы» (права нравственности и т.п.) рассматривается как выражение «внутренней связи и способа организации взаимодействия элементов и процессов, как между собой, так и с внешними условиями». В других случаях - просто как «внешнее выражение какого-либо содержания». В-третьих, же случаях понятием формы охватывается вся совокупность средств методов и способов, с помощью которых в обществе решаются те или иные задачи касающиеся, в том числе государства и права.

Только в одном толковом словаре Вебстера содержится около двадцати различных смысловых значений и оттенков понятия «форма» Webster's New Universal Unabridged Dictionary. N. Y. - 1993. - P. 720. , ставящих под сомнение тезис о целесообразности использования термина «форма права» вместо «источник права» лишь на том основании, что он не допускает многочисленных и разноречивых толкований.

С учетом сказанного, а также исходя из того, что форму права (закон декрет указ и т.п.) саму можно рассматривать в качестве «юридического» источника права наиболее логичным и целесообразным является их использование как синонимов как идентичных терминов и понятий. Именно в этом «юридическом смысле» форма права и источник права широко применяются отечественными и зарубежными правоведами как тождественные понятия во всех тех случаях когда они рассматриваются в виде «способа установления правовых велений» или «способа которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила» Теория государства и права/Под общ. Ред. Профессора М. Н. Марченко. - М. Зерцало. -

2000. - С. 475. .

В научных и учебных изданиях форму (источник) права как способ закрепления правовых велений или способ выражения «возведенной в закон воли господствующего класса» иногда рассматривают в виде внешней формы права. Наряду с ней выделяют также и внутреннюю форму. Последняя рассматривается как система или структура внутреннее строение права как «распределение правовых норм по отраслям и институтам соответственно характеру регулируемых ими отношений и отчасти методу правового регулирования» Теория государства и права/Отв. Ред. А. И. Денисов. - М. - 1972. - С. 108-109..

Итак, какие же формы (источники) права существовали и существуют? Все когда-либо имевшие место формы права трудно перечислить, но наиболее важными и широко известными из них являются следующие. Это - юридический прецедент правовой обычай нормативный договор нормативно-правовой акт, а также общие принципы права религиозные тексты идеи и доктрины. Они сохранились и дошли до нас с древнейших времен, претерпев значительную эволюцию. Многие же со временем утратили свое значение и остались лишь в истории (например, труды римских юристов, таких как Цицерон, Ульпиан).

Рассмотрим и дадим характеристику основным источникам права современности. Начнем рассмотрение с юридического прецедента, во-первых, потому что изо всех форм права он является древнейшим, и, во-вторых, потому, что вопрос о прецеденте в науке принадлежит к числу наиболее спорных.

1.2 Краткая характеристика основных источников права современности

Юридический прецедент

В те времена, когда еще не было правильно организованной государственной, а, следовательно, законодательной власти, правовые нормы создавались по поводу отдельных конкретных случаев, т. е. путем прецедента, который затем уже закреплялся обычаем. Исторически множество важнейших норм права создалось именно этим путем, так, например, юридический прецедент как источник права достаточно широко применялся еще в рабовладельческом обществе. Например, решения (эдикты) преторов в Древнем Риме считались обязательными образцами для разрешения сходных дел. На этой основе, как известно, сложилась целая система преторского права. Прецедент применялся и в феодальных сословных судах при разрешении споров, возникающих, прежде всего, в сфере торговых отношений. Он твердо укоренился в качестве источника права в феодальной Англии. Именно поэтому изо всех источников права прецедент несомненно древнейший.

Юридическая литература дает следующее определение прецеденту это правило, сформулированное в решении суда или иного государственного органа по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное значение. Прецедентом является не все судебное решение, а отдельное, вновь сформулированное правоположение общего характера, ранее не зафиксированное в каком-либо нормативном акте. Прецедент служит эталоном (моделью, критерием) при рассмотрении судами аналогичных дел. Другими словами, судебное или административное решение по конкретному делу становится обязательным образцом для разрешения аналогичных дел.

В современном мире юридический прецедент (судебный или административный) как источник права используется не во всех странах. Но, он является преобладающим источником права в странах с англосаксонской правовой системой (Англия, США, Канада, Австралия и другие). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты (law reports), из которых можно получить информацию о прецедентах Общая теория права: Учебник для юридических вузов/Под общей ред. А. С. Пиголкина. - М.: МГТУ, 1998. - С 166. также см. гл. XXIII. .

В странах романо-германской правовой системы (Франция, ФРГ, Италия, Швейцария) считается, что правотворческая деятельность является прерогативой законодателя и других органов, им определенных. Вместе с тем в некоторых из европейских стран все же используются прецедент и судебная практика в качестве источников права.

Характерные особенности юридического прецедента в современных условиях показывает практика его использования в Англии и США. Следует, однако, заметить, что даже в этих странах, где сложились сходные правовые системы, прецеденты применяются далеко не одинаково Давид Р. Основные правовые системы современности. - М.: Прогресс. 1988. - С. 358 и посл. . Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями:

- решения, вынесенные палатой лордов, обязательны для всех судов;

- решения, принятые апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих, так и для самого этого суда (кроме уголовного права).

В США правило прецедента не действует так жестко в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменить свою практику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата Давид Р. Основные правовые системы современности. - М.: Прогресс. 1988. - С. 366..

Юридический прецедент как источник права в правовой литературе оценивается по-разному. Его критики подчеркивают, что признание за прецедентом (практикой) значения источника права, при отсутствии и даже при наличии нормы, создает для государственных органов (в первую очередь для судов) свободу усмотрения, освобождает их от связанности нормами права. Суды сами устанавливают те нормы, которые и применяют. Это может привести к произволу и даже к злоупотреблению должностных лиц. К тому же вследствие накопления огромной массы прецедентов (в США выходит ежегодно до нескольких сотен томов сборников судебных решений) возникает путаница, противоречия, что сильно усложняет рассмотрение юридических дел и затрудняет судебную защиту прав и законных интересов населения, поскольку требует обязательного участия адвокатов. Использование прецедента затрудняет систематизацию правовых норм. Сторонники прецедента в свою очередь указывают на возможность при его помощи быстро реагировать на меняющиеся общественные отношения, оперативно устранять существующие пробелы в правовом регулировании, что весьма затруднительно при использовании нормативно-правовых актов.

В российской правовой системе, несмотря на безусловный приоритет нормативно-правового акта, прецедентное право также имеет место. Например, решения Конституционного Суда РФ содержат целый ряд правил-прецедентов. Так, известный прецедент из практики Верховного Суда РФ Высшего Арбитражного Суда РФ. В их совместном постановлении № 13/14 от 8 октября 1998 «О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами» указано: «нельзя признать правомерным взыскание одновременно процентов за пользование чужими денежными средствами и пеней за просрочку платежа. Исходя из смысла Гражданского кодекса РФ, за одно и то же правонарушение не могут применяться две меры ответственности».

В Российской Федерации судебные прецеденты публикуются для всеобщего сведения в официальных изданиях высших судебных органов в «Вестнике Конституционного Суда РФ», «Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ», «Бюллетене Верховного Суда РФ». Хотя российские судьи формально независимы и не обязаны следовать решениям (указаниям) вышестоящих судов, но на практике сформулированные высшими судебными инстанциями правила неукоснительно соблюдаются нижестоящими судами. Поэтому именно на такие правила ориентируются все остальные участники правоотношений. Это придает судебным прецедентам фактически общеобязательный характер.

Правовой обычай

Правовой обычай - это сложившееся в результате многократного, длительного применения, общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое в какой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте. В сущности, обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент. Понятно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило, затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем. Обычай, таким образом, только скреплял правило, возникшее путем прецедента; иначе говоря, обычай есть многократно повторявшийся прецедент.

Обычай был основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального строя. Система правовых норм, формирующихся на основе обычаев, получила в юридической науке название обычного права. Известны были, например, такие перешедшие из родового строя обычаи, как талион (причинение виновному такого же вреда, который нанесен им), вира (штраф за убийство человека). В самом начале правовой обычай не имел материального выражения, но позже начал письменно санкционироваться или закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт. Иллюстрацией этому служат такие известные исторические памятники, как Законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н.э.), Законы Драконта (Афины, VII в. до н.э.), Салическая правда (Франкская монархия, VI в.), Русская Правда (Киевская Русь, XI в.) и др.

Не каждый обычай может стать правовым. Рене Давид в своей книге «Основные правовые системы современности» писал, для того чтобы обычай из источника социального поведения превратился в источник права, необходимо наличие следующих условий:

- признание обычая в качестве правового обществом, в котором он сложился;

- наличие определенного возраста обычая, то есть срока существования;

- обычай не должен противоречить публичному порядку либо должен быть разумным.

Кроме того, обычай должен отвечать целям и задачам государственной власти.

По мере развития централизации и укрепления государственной власти сфера применения обычая сужается. Он начинает либо совсем вытесняться как регулятор поведения, либо интегрироваться в национальные системы права. Обычай, включенный в нормативный акт либо положенный в основу судебного прецедента, становится частью законодательства или прецедентного права и перестает быть юридическим источником права.

В современных условиях в странах с развитой системой права роль обычая невелика. Как источник права он сохраняет значимость лишь в той мере, в какой полезен для применения закона (в дополнение к закону) или в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылает к обычаю, отведя ему определенную сферу. Наиболее широко правовые обычаи применяются в банковской практике, коммерческом обороте, сфере страхования, международной торговле. Правовой обычай закрепляет давно сложившиеся общественные отношения, вошедшие в привычку. Государственное санкционирование здесь, как правило, проявляется в том, что государственные органы в своей деятельности используют их в качестве нормативной основы для вынесения властно-распорядительных решений, издания судебных и административных актов. Иногда отсылка к правовому обычаю прямо дается в законе или ином нормативном акте. Участники правовых отношений вправе обосновывать свои требования и защищать права ссылками на сложившиеся правовые обычаи. Разновидностью правового обычая являются обычаи делового оборота сложившиеся и широко применяемые в какой-либо сфере предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.

Однако есть системы, в которых эта форма права значительно распространена. Особенно эта тенденция прослеживается в странах Азии и Африки. В Африке, например, нормам неписанного права все еще следуют свыше 80 % населения, а в отдельных регионах - 95%. Также правовой обычай до сих пор служит одним из источников права Швеции (прежде всего в торговом праве) и сохраняет достаточно сильные позиции в международном праве. Пример применения международного правового обычая можно найти, в решении Международного суда ООН по англо-норвежскому спору о рыболовстве, где сказано, что в соответствии с обычной нормой прибрежные государства могут в качестве исходной линии для отсчета ширины территориальных вод применять и прямые линии Статут Международного суда ООН//Действующее международное право. - М. - 1999. - Т 1. - С.13..

В правовой системе современной России нашлось место для правового обычая, хотя как способ регулирования общественных отношений он

занимает незначительное место. Обычай в качестве источника права действует лишь в порядке исключения и только в тех случаях, когда возможность его применения оговаривается действующим законодательством. Так, ссылка на применение международного обычая имеется в Консульском уставе; Кодекс торгового мореплавания (на территории России действует Консульский устав СССР и КТМ СССР) предлагает руководствоваться портовыми обычаями для определения продолжительности погрузки и разгрузки судов и размера платы за их простой Кодекс торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999г. - № 81 - ФЗ. (в редакции ФЗ от 20.12.2005. - № 168 - ФЗ). . Или же в Земельном Кодексе РФ имеется ссылка на обычай, существующий в конкретной местности, которым можно руководствоваться при разделе колхозных (крестьянских) дворов Земельный Кодекс РФ от 25 октября 2001г. - № 136 - ФЗ (в редакции ФЗ от 22.07.2005. -№ 117 - ФЗ)..

Так что, как видно, нельзя с полной уверенностью утверждать, что правовой обычай изжил себя как источник права.

Нормативно-правовой акт

Под нормативно-правовыми актами понимают акты устанавливающие

нормы права, вводящие их в действие изменяющие и отменяющие правила общего характера. Этим они отличаются от актов применения права и от остальных индивидуальных актов рассчитанных на однократное действие привязанных к определенным субъектам конкретным обстоятельствам места и времени. Но в реальной практике часто встречаются смешанные акты, когда в них включены одновременно и нормы права и конкретные индивидуальные предписания правоприменительного характера.

Набор предписаний не единственное и не самое главное основание, по которому нормативные акты делятся на виды. Один из главных признаков дифференциации всех нормативных источников - это принадлежность к той или другой отрасли права

- конституционному;

- административному;

- гражданскому;

- уголовному и т. д.

Другое основание деления нормативно-правовых актов - по субъектам их издания

- акты органов государства

- санкционированные государством акты общественных организаций

- акты органов самоуправления

- акты непосредственного народного волеизъявления (например референдума).

К данной классификации примыкают и более конкретизированные деления актов по издавшему их органу акты парламента правительства министерства муниципального органа и т. д. Учитывая неодинаковую роль основных частей механизма государства следует особо обратить внимание на акты органов государственного управления.

Центральным и главным является подразделение нормативно-правовых актов в соответствии с их иерархической структурой. В данной классификации основным критерием отнесения нормативного акта к тому или иному виду служит его юридическая сила. Юридическая сила указывает на место акта его значение его верховенство или подчиненность зависит от положения и роли органа издавшего акт от конституционных его полномочий и компетенции, которой он наделен по действующему законодательству. Общему построению системы законодательств в любом государстве свойственно деление на законы и подзаконные нормативные правовые акты. Оно отражает не только формальную сторону (верховенство закона) но и особенности содержания законов. В них содержаться основополагающие первичные нормы базовые положения по основным вопросам государственно-правовой общественной жизни.

Виды законов

- Конституция (закон законов) - основополагающий учредительный политико-правовой акт закрепляющий конституционный строй права и свободы человека и гражданина определяющий форму правления и государственного устройства учреждающий федеральные органы государственной власти

- федеральные конституционные законы - принимаются по вопросам предусмотренным и органически связанным с Конституцией

- федеральные законы - акты текущего законодательства посвященные различным сторонам социально-экономической политической и духовной жизни общества

- законы субъектов федерации - издаются их представительными органами и распространяются только на соответствующую территорию.

Виды подзаконных актов

- указы и распоряжения Президента Российской Федерации (вторые в отличие от первых принимаются больше по процедурным текущим вопросам)

- постановления и распоряжения Правительства Российской Федерации - акты исполнительного органа государства наделенного широкой компетенцией по управлению общественными процессами

- приказы инструкции положения министерств ведомств государственных комитетов, которые регулируют, как правило, общественные отношения, находящиеся в пределах компетенции данной исполнительной структуры

- решения и постановления местных органов государственной власти

- решения распоряжения постановления местных органов государственного управления

- нормативные акты муниципальных (негосударственных) органов

- локальны нормативные акты - предписания принятые на уровне конкретного предприятия учреждения и организации (например, правила внутреннего трудового распорядка). Подробнее см. раздел 2. Нормативно-правовые акты как ведущие источники права.

Нормативный договор

В некоторых случаях способом установления норм права может быть договор. Он представляет собой соглашение с участием уполномоченных государственных органов, содержащее правовые нормы. Нормативные договоры обязательны для многочисленного и формально-неопределенного круга лиц, рассчитаны на многократное применение, действуют независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные ими конкретные правоотношения.

Признаками нормативного договора являются следующие:

- Правовая база нормативных договоров находится в действующем законодательстве. Такие договоры выполняют правовосполнительную функцию, дополняя и конкретизируя действующее законодательство.

- В нормативном договоре всегда предполагается участие государственного органа. Чем более высокое место в управленческой иерархии занимает последний, тем выше юридическая сила договора.

- Нормативные договоры заключаются в публичных интересах, их цель достижение общего блага, то есть общественные цели здесь преобладают.

- Нормативные договоры содержат правила, регулирующие поведение не только (а иногда и не столько) непосредственных участников договора, но и иных субъектов. Поэтому такой договор не замыкается внутри системы договаривающихся сторон, а имеет и внешнее юридическое воздействие.

- Многочисленность, неопределенность адресатов, то есть тех субъектов, на которых направлено юридическое действие договора.

- Договорные нормы рассчитаны на длительное действие и многократное применение.

Существует особая, строго формальная процедура заключения нормативных договоров, а также специальный порядок рассмотрения споров и конфликтов, связанных с их исполнением (например, Конституционный Суд, специальные согласительные процедуры).

Изменения или отказ от выполнения договорных условий в одностороннем порядке не допускаются. Нормы о непреодолимой силе (форс-мажор) здесь неприменимы.

В отличие от индивидуальных договоров, содержание которых составляет коммерческую тайну, нормативный договор характеризует публичность, общедоступность договорных условий, иногда - официальное опубликование. В силу общеобязательности договорных условий оговорка о конфиденциальности здесь неприменима.

Нормативные договоры служат правовой базой для издания административных актов, заключения индивидуальных договоров, совершения иных юридически значимых действий. Это отличает их от договоров индивидуального характера, устанавливающих (изменяющих, прекращающих) конкретные правоотношения.

Примеры нормативных договоров: международные договоры; договоры между Российской Федерацией и субъектами РФ по разграничению полномочий и предметов ведения; некоторые межведомственные договоры; коллективные договоры.

Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех системах права. Особо важна роль договора как источника права в таких отраслях права, как международное и конституционное.

Среди договоров нормативного содержания можно выделить два основных вида: внутринациональный договор и международный договор.

Внутринациональный договор заключается на государственном уровне и становится частью внутринационального законодательства. Как правило, договоры между государством и государственными образованиями, между субъектами федерации, правительством, ведомством, исполнительными органам субъектов федерации и т. д.

Международный договор.

Международный договор - это определенно выраженное соглашение между двумя или несколькими государствами относительно установления, изменения или прекращения их прав и обязанностей. Договоры могут быть нормоустанавливающими (например, Договор о нераспространении ядерного оружия; Договор по космосу) или учредительными (например, Договор о Содружестве Независимых Государств).

Нормоустанавливающее значение имеет включенный в Конституцию Российской Федерации Федеративный договор. Он был подписан 31 марта 1992 года полномочными представителями РФ и ее субъектов - республик в составе России, автономной области, автономных округов, краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга. Этим договором были разграничены предметы ведения и полномочия федерации в целом и ее субъектов. Тем самым был сделан шаг от фактически унитарного государства к федерации Федеративный конституционный закон от 31 декабря 1996г. - № 1 - ФКЗ//Собрания законодательства РФ. - 1997. - № 1. С. 1. .

Источниками права могут являться различные соглашения как разновидности договора. В Российской Федерации в современных условиях значительно возрастает роль соглашений в регламентации различных сторон общественной и государственной жизни. Так, многие сферы отношений между краями, областями и входящими в них автономиями регулируются именно соглашениями. Известны соглашения и между государственными органами Федерации и ее субъектов. Например, в соответствии с Законом Правительство Российской Федерации вправе передавать на основании соглашений администрации автономной области, автономных округов, краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга осуществление части своих полномочий. На основании соглашений возможно и обратное перераспределение полномочий.

Договоры устанавливают нормы права и в российском трудовом праве. Так, нормоустанавливающее значение имеет коллективный договор - правовой акт, регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками на предприятии, в учреждении, организации (ст. 2 Закона Российской Федерации «О коллективных договорах и соглашениях») К.Н. Гусов, В.Н. Толкунова. Трудовое право России. - М. - 1999. С. 144. . В коллективный договор могут включаться взаимные обязательства законодателя и работников по таким вопросам, как механизм регулирования оплаты труда с учетом роста цен, уровня инфляции, выполнения показателей, перечисленных в договоре. А также по вопросам занятости, переобучения, условий высвобождения работников, соблюдения их жилья. Условия коллективных договоров, заключенных в соответствии с законодательством, являются обязательными для предприятий, на которые они распространяются. Иными словами, коллективный договор представляет собой локальную специфическую правовую норму.

Общие принципы права.

В некоторых странах своеобразным источником права признаются общие принципы, то есть отправные, исходные начала правовой системы. Например, юристы стран континентального, так и общего права при отсутствии законодательной нормы, обязательного прецедента или обычая могут ссылаться на принципы справедливости, доброй совести, социальной направленности права. Гражданским кодексом Греции, например, осуществление какого-либо права запрещается, если оно «превышает пределы, установленные доброй совестью или иными добрыми нравами или социальной и экономической целью права». В Афганистане в случае пробела в законе суд может разрешить дело в соответствии с принципами шариата, являющегося основным источником права в ряде стран Востока Алексеев С. С. Общая теория права. - М.: Юрид. Лит., 1982. - С 166., также см. гл. XXIII..

Указание на возможность апеллировать к общим принципам права как к его источнику иногда закрепляется в законодательном порядке. Гражданский кодекс Испании, например, среди источников права прямо называет общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законов.

Общие принципы права отнесены к числу источников международного права статьей 38 Статута Международного суда. Эта статья гласит: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет… общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». К общим принципам в праве относятся, например, такие положения, как «специальный закон отменяет действие общего закона», «позднейшим законом отменяется более ранний» и т.д. Устав ООН // Международное право в документах. - М. - 1997. - С. 13.

Идеи и доктрины.

Мнения ведущих ученых-юристов в большинстве правовых систем не образуют право в собственном смысле слова. Однако в формировании модели правового регулирования значение научных работ в области права всегда было довольно велико. Законодатель часто учитывал те тенденции, которые фиксировались в доктрине. В Романо-германской правовой семье основные принципы права были выработаны именно в университетских стенах. Роль доктрины в современных условиях чрезвычайно важна в совершенствовании законодательства, в создании правовых понятий и в методологии толкования законов.

В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринимается как непосредственный источник права. Так, в англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем, заключения древних юристов, знатоков ислама, имеют официальное юридическое значение. Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутых из трудов видных юристов, известны индусскому праву Общая теория права: Учебник для юридических вузов/Под общей ред. А. С. Пиголкина. - М.: МГТУ, 1998. - С 168., также см. гл. XXIII. .

Религиозные тексты

Такие источники права наиболее характерны для мусульманского права, в целом имеющего религиозную основу. Мусульманское право - шариат это система правовых норм, основанная на исламе. Для него характерна чрезвычайно объемная сфера нормативного регулирования, широко охватывающая и частную жизнь людей. Согласно исламу истинный создатель права - Аллах, передавший его через своего пророка Мухаммеда. Таким образом, в праве проявляется воля Всевышнего. Нормы мусульманского права основываются на вере и не должны иметь логического, рационального обоснования. Поскольку они считаются божественным откровением, какое-либо их изменение, отмена, правка законодателем не допускается. Задача законодателя - открывать в исламских источниках нормы права, а не формировать их заново.

Система источников мусульманского права носит четырехзвенный характер:

- Коран речи и проповеди Пророка Мухаммеда, изложенные в стихотворной форме;

- Сунна биографическое описание жизни и деятельности Пророка, собрание преданий о его поступках и высказываниях;

- Иджма общепризнанные толкования и разъяснения Корана и Сунны, даваемые религиозными деятелями - муфтиями, судьями кади и исламскими учеными-правоведами, а также по вопросам, которые не нашли ответа в этих источниках;

- Кийас суждение по аналогии Общая теория права: Учебник для юридических вузов/Под общей ред. А. С. Пиголкина. - М.: МГТУ, 1998. - С 168., также см. гл. XXIII. .

Мусульманскому праву присущи ортодоксальность, традиционный - консервативный характер, оно мало поддается модернизации и

реформированию. Кроме того, его характеризуют казуистичность, несистематизированность, абсолютный приоритет обязанностей и запретов перед дозволениями.

1.3 Особенности основных форм права Российской Федерации и Республики Беларусь

В государствах с устойчивыми правовыми традициями нормы права могут быть выражены в трех основных формах: правовой обычай, юридический прецедент, нормативный акт. В условиях Российской Федерации преимущественной формой права является нормативный акт и очень редко используется правовой обычай. Что же касается прецедента, то российское право длительное время не признавало такой формы. Считалось, что суды не создают правовые нормы, а только применяют их, в связи, с чем судебные акты источниками права не являются. Между тем, выступая разновидностью государственной власти, судебная власть также должна быть наделена правотворческими функциями, тем более, что именно в актах судебной власти находят разрешения конкретные спорные жизненные ситуации, зачастую не предусмотренные правовыми актами. В силу этого в судебные решения включаются правила поведения, подкрепленные принудительной силой и не отличающиеся по существу от правовых норм. В последнее время все чаще говорят о значительной роли прецедента в системе источников права.

Нормативными актами, выступающими в качестве источников права в Российской Федерации, являются: конституции, законы, постановления, распоряжения, положения, приказы, инструкции, решения, нормативные договоры и т.д. Данные виды источников присущи всем отраслям российского права. Их множественность объясняется необходимостью регулировать различные по характеру, степени важности, кругу субъектов и объему принадлежащих им прав общественные отношения. Регулирование этих отношений осуществляют различные органы в пределах своей компетенции, поэтому они издают разные нормативные акты.

В зависимости от места, которое занимает издавший тот или иной акт орган власти в системе государственных органов, различается степень юридической силы самих правовых актов. Так, акты Президента РФ, федеральных законодательных и исполнительных органов обладают высшей юридической силой на всей территории государства, акты остальных органов тоже находятся в определенной правовой соподчиненности. Поэтому в случае расхождения различных актов всегда действует акт, повышенной юридической силой по сравнению с актом, который ему противоречит. В российском праве действует принцип верховенства Конституции и федерального конституционного закона и соответствия им всех остальных актов. Большое значение имеет также положение о приоритете федеральных законов и других актов над законами и актами республик и иных субъектов в составе Российской Федерации по предметам ведения федерации, актов субъектов федерации - над актами местного самоуправления; наконец, действует принцип повышенной юридической силы актов представительных органов власти перед актами подотчетных им исполнительных органов.

С учетом федеральной структуры Российского государства Конституции введено новое правило о юридической силе нормативно-правовых актов субъектов РФ: в случае, если федеральный закон противоречит им по вопросам, не отнесенным к ведению федерации или совместному ее ведению с субъектами, действует акт субъекта РФ Конституция Российской Федерации от 12.12. 1993г. - М.: Юридическая литература, 1993. - ст. 76, п.6.. Данное правило не следует рассматривать как противоречащее принципу верховенства федеральных законов, поскольку оно соответствует конституционному полномочию субъекта федерации на осуществление собственного правового регулирования, включая принятие законов, по предметам своей компетенции. Это полностью отвечает принципам законодательной деятельности государства с федеративным устройством.

Белорусская правовая система исторически складывалась как система писанного права. Как и во многих странах континентальной Европы, она относится к модели романо-германского типа. Это предопределило доминирующее положение в белорусской правовой системе нормативно-правовых актов как источников права Общая теория государства и права: Учеб. пособие/ Под общ. ред. проф. В.А.Кучинского. - Мн.: Амалфея, 2002. - С. 614..

В настоящее время к ним относятся законы, принимаемые законодательным органом, декреты и указы Президента, постановления Правительства, ведомственные приказы и постановления, решения местных представительных и исполнительно-распорядительных органов власти.

Вместе с тем нормативно-правовой акт - не единственная форма выражения правовых норм. Белорусской правовой системой в качестве источников права признаются и такие его разновидности, как правовой обычай и нормативный договор.

До последнего времени они не имели широкого применения. В частности, правовой обычай действует лишь в тех ограниченных случаях, когда соответствующие отношения нормативно урегулированы не полностью и когда применение обычая оговаривается в законодательстве. Примером может служить регулирование правовым обычаем отношений в сфере торгового мореплавания. Согласно Кодексу торгового мореплавания РБ ч.I ст.99 (принятого 15 ноября 1999 г. и вступившего в силу с 1 января 2000г.) Кодекс торгового мореплавания РБ. // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 1999. - №90, 2/96., регулирующей сталийное время, т.е. период времени, в течение которого перевозчик предоставляет и держит судно под погрузкой или разгрузкой. В ней сказано: «Сталийное время определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - обычаями, принятыми в порту погрузки».

Правовой обычай широко используется в международном праве, во внешней торговле. Беларусь как субъект международного права руководствуется обычаями, регулирующими международно-правовые отношения, а также отношения в сфере внешней торговли.

Все более широкое распространение получает договор с нормативным содержанием. Особенно широко он используется в международном праве. Республика Беларусь в настоящее время состоит в различных договорных отношениях со многими странами и международными организациями. Несомненно, что эти отношения Беларусь, как суверенное государство, будет активизировать и более широко применять международные нормативные договоры и соглашения как их разновидности.

Нормативный договор как источник права используется и в белорусском праве. В качестве примера можно назвать коллективный договор, который заключается между нанимателями и коллективами наемных рабочих в лице профсоюзов для регулирования взаимных обязательств в сфере трудовых и социально-экономических отношений. Такие договоры являются источниками права при регулировании отношений в пределах соответствующих организаций и имеет локальный характер.

В юридической литературе нормативный договор как источник права оценивается неоднозначно. Некоторые авторы рассматривают его в качестве нормативного правового акта. Подчеркивая, что коллективный договор обусловлен государственным решением, установившем возможность его заключения, что обязательность его норм гарантируется государством, а установленные в нем положения подкрепляются авторитетом общественных отношений и трудового коллектива, сторонники этой позиции делают вывод, что нормативный договор является нормативным юридическим актом.

Но большинство ученых полагает, что нормативный договор как источник права обладает такой спецификой, которая дает основание считать его самостоятельной формой права. Эта специфика проявляется, прежде всего, в договорном характере нормативных правоустановлений, в особенностях их действия и реализации. Более того, как правильно отмечает профессор Н.В. Сильченко, в настоящее время в связи с формированием рыночных отношений, развитием предпринимательства роль нормативного договора именно как свободного соглашения сторон существенно возрастает Сiльчанка М.У. Агульная тэорыя права. Гродна, 1997. - С. 75..

Таким образом, в правовой системе Беларуси используется три вида форм права: нормативный правовой акт, нормативный договор, правовой обычай. Основное, доминирующее положение занимает нормативно-правовой акт. Другие известные источники права, такие, как религиозные писания, научные юридические доктрины, не входят в систему источников белорусского права. Не выступает в таком качестве и юридический прецедент. Хотя в настоящее время высказываются суждения о целесообразности его ограниченного использования в условиях Беларуси.

Юридическая сила нормативно-правовых актов зависит, прежде всего, от того, какое место в государственном механизме занимает орган, его издавший.

Все нормативно-правовые акты по юридической силе подразделяются на законы и подзаконные акты. Законы занимают ведущее место в иерархии всех нормативно-правовых актов.

Закон - нормативный акт, принятый в особом порядке органом законодательной власти или референдумом, выражающий волю народа, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения Комаров С. А., Малько А. В. Теория государства и права. М.: НОРМА, 2001. - С. 170. .

Законы в свою очередь подразделяются на конституционные и обычные. К конституционным законам принято относить Конституцию, законы, вводящие ее в действие и вносящие в нее изменения и дополнения.

В Республике Беларусь высшей юридической силой обладает Конституция. В ней закрепляется организационная структура государственной власти страны, основы общественного и государственного строя, основные права и обязанности граждан.

В республике установлен особый порядок внесения изменений и дополнений в Конституцию Конституция РБ 1994 г. - Мн.: «Беларусь» 2000. - ст. 138, 139, 140.. Конституция является юридической базой для всего действующего законодательства. В Конституции выделяются программные законы, которыми определяются основные направления внутренней и внешней политики республики, ее военная доктрина.

Обычные законы должны соответствовать Конституции. На ее основе они регулируют наиболее важные общественные отношения. Законы можно классифицировать и по другим признакам. Так, в зависимости от субъекта законотворчества они могут подразделяться на законы, принимаемыми законодательными органами и путем референдума. По объекту регулирования они подразделяются на общие и специальные.

В соответствии с Конституцией Президенту РБ предоставлено право издания декретов, имеющих силу законов Конституция РБ 1994 г. - Мн.: «Беларусь» 2000. - ст. 85.. В случае с законом декрета или указа Президента закон имеет верховенство лишь тогда, когда полномочия на издание декрета или указа были предоставлены законом.