5

СОДЕРЖАНИЕ

• ВВЕДЕНИЕ
• 1 ПРАВОВАЯ ОСНОВА ФИНАНСОВОЙ АРЕНДЫ (ЛИЗИНГА)
• 1.1 Становление правового регулирования финансовой аренды (лизинга) в России
• 1.2 Природа договора финансовой аренды (лизинга)
• 2 ЭЛЕМЕНТЫ ДОГОВОРА ФИНАНСОВОЙ АРЕНДЫ (ЛИЗИНГА)
• 2.1 Особенности определения предмета договора финансовой аренды (лизинга)
• 2.2 Форма договора финансовой аренды (лизинга), государственная регистрация договора и прав на лизинговое имущество
• 3 СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА ФИНАНСОВОЙ АРЕНДЫ (ЛИЗИНГА) И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ЕГО НАРУШЕНИЕ
• 3.1 Права и обязанности субъектов лизинговых отношений
• 3.2 Особенности ответственности сторон и прекращение договора финансовой аренды (лизинга)
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ
• БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. В конце XX века Российская Федерация вступила в новую фазу своего развития. Началось формирование частной собственности, на смену административно-командного управления пришла рыночная экономика, с её самостоятельностью и независимостью хозяйствующих субъектов. В связи с этим изменились не только приоритеты, цели и задачи экономики, но и используемые для руководства экономическими процессами методы. Внимание участников гражданского оборота привлекли как возможности использовать дополнительные ресурсы для получения прибыли, так и иметь определенные гарантии защиты своих интересов от действий недобросовестных контрагентов, нестабильности экономики переходного периода.

Существование большого количества взглядов на природу лизинга свидетельствует, однако, о невыясненности этого явления до конца, что не способствует и формированию единообразной правоприменительной практики. В результате, законодателем не учтены существенные отличия лизинга от аренды, которые делают невозможным рассмотрение нового для российского гражданского права вида отношений в рамках главы 34 ГК РФ; не устранены противоречия между правовыми актами, как непосредственно направленными на регулирование лизинговых отношений (например, §1 главы 34 ГК РФ и ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»), так и иными законодательными актами (например, между ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» и ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»); не урегулированы в полной мере вопросы приемки лизингового имущества, его регистрации и учета; не нашли правового закрепления выработанные практикой виды договора лизинга и др. В связи с этим, актуальной и своевременной является разработка проблем законодательного регулирования и правовой природы договора лизинга в рамках совершенствования лизингового законодательства.

Степень научной разработанности. Исследованы научные труды, посвященные непосредственно финансовой аренде (лизингу), в результате чего сделан вывод о том, что особенность научной разработки финансовой аренды состоит в рассмотрении этого института гражданского права в тесной взаимосвязи с экономическими аспектами. Значительные экономические исследования лизинга содержатся в работах В. Газман, В. Горемыкина, В.М. Джуха, А. Ивасенко, Е.В. Кабатовой, Н. Ксенофонтовой и А. Шуткина, Л. Прилуцкого, Е. Скрынник, Е. Францевой, Е. Чекмарёвой.

Детальное исследование финансовой аренды с точки зрения гражданского права осуществлено в работах В.В. Витрянского, М. Джованьоли, А.А. Иванова, Т.А. Конновой, Г.П. Отнюковой, Е.А. Павлодского, Е.А.Суханова, Ю. Харитоной.

Практической реализации финансовой аренды посвящены работы О.В.Аверьянова, М. Брагинского, О.Е. Блинкова, В. Востокова, В. Газман, М.Гайнетдинова, А.А. Груздевой, В. Коломейцева, И. Кашириной и И.Новокшонова, А. Макаревича, В.В. Можаровского, Л. Прилуцкого, Н.Резниковой, И.А. Решетник, А. Скороходовой.

Целью исследования является комплексный анализ финансовой аренды (лизинга), выявление правовой природы, юридической конструкции и форм реализации, определение места этого института в системе гражданского права, а также направления его совершенствования с учетом правоприменительной практики.

Реализация поставленной цели осуществляется путем решения следующих основных задач:

* установить предпосылки и причины появления финансовой аренды (лизинга) в системе гражданского права;

* выявить правовую природу финансовой аренды (лизинга) посредством анализа основных подходов и представлений о финансовой аренде, существующих в теории гражданского права;

* выявить актуальные проблемы правового регулирования отношений, возникающих по поводу осуществления финансовой аренды (лизинга) и предложить пути их решения;

* выработать конкретные предложения по совершенствованию законодательства с целью обеспечения осуществления лизинговой деятельности с наименьшим для её субъектов риском и наибольшим учетом их интересов.

Объектом исследования выступают лизинговые отношения в российском гражданском праве.

Предметом исследования являются теоретические аспекты, правоприменение и пути совершенствования финансовой аренды (лизинга).

Методы исследования представляют собой совокупность определённых теоретических и практических приёмов и принципов познания исследуемой области правовой действительности, среди которых особое место занимают общенаучные методы: сравнение и сравнительно-исторический метод, обобщение, индукция и дедукция, анализ и синтез, абстрактное и конкретное, аналогия. Кроме того, автором использовались специально-юридические методы, а именно: сравнительно-правовой, историко-правовой, метод комплексного анализа и толкования правовых актов, формально-юридический и конкретно-социологический методы.

Использование указанных методов познания исследуемой проблемы призвано обеспечить её комплексное изучение, постижение сущности анализируемого правового явления и получения конкретного научного результата, который доступен для уяснения, практически применён.

Структура работы. Структура работы обусловлена целью, задачами и логикой осуществленного научного исследования. Работа состоит из введения, трех глав, разделенных на параграфы, заключения, и бибилиографического списка.

1 ПРАВОВАЯ ОСНОВА ФИНАНСОВОЙ АРЕНДЫ (ЛИЗИНГА)

1.1 Становление правового регулирования финансовой аренды (лизинга) в России

В юридической литературе, раскрывающей проблемы финансовой аренды, можно встретить высказывания о том, что финансовая аренда достаточно древний институт гражданского права и упоминается в ранних источниках права, например, «самые ранние документы об аренде датируются 2000 годом до нашей эры, когда в форме оперативного лизинга сдавались в аренду сельскохозяйственные животные и орудия труда»; Францева Е. Лизинг. Справочное пособие. [Текст] М.: Приор, 2008. - С.5-8. «английский исследователь Т.Кларк утверждает, что имеются некоторые положения о лизинге уже в Законах Хаммурапи (принятых около 1760-х гг. до н.э.)»; Гончаров А.И., Терентьева М.В. Финансовая аренда (лизинг): санация и обновление предприятий жилищно-коммунального хозяйства. [Текст] Волгоград: Перемена, 2002. - С. 200; Кабатова Е. Лизинг: правовое регулирование, практика. [Текст] М.: ИНФРА-М, 2007. - С. 12-13; Харитонова Ю.С. Договор лизинга. [Текст] М.: Юрайт-М, 2002. - С. 10. «в средние века в Венеции владельцы торговых судов арендовали якоря. В середине XIX века в эпоху бурного развития железных дорог в США и Великобритании нашел применение лизинг железнодорожных вагонов» Францева Е. Лизинг. Справочное пособие. [Текст] М.: Приор, 2008. -- С. 5-8. и т.д. Комаров В. Приход лизинга в СНГ. [Текст] // Инвестиции в России. - 1998. - № 2. - С. 47; Беляков О. Ода лизингу. [Текст] // Нефть России. - 1999. - № 1. - С. 48.

Однако считаем, что при таком рассмотрении происходит отождествление лизинга и аренды.

Действительно, изучение Законов Хаммурапи позволяет говорить о развитости обязательственного права Древнего Вавилона, которому был известен и договор имущественного и личного найма, Медведев С.Н. История государства и права зарубежных стран. Часть 1. Древний мир: Учебное пособие. [Текст] Ставрополь: Изд-во СГУ, 1999. - С. 15. Законами Ману (VIII, 248-266) предоставлялась возможность сдавать землю в аренду, Медведев С.Н. История государства и права зарубежных стран. Часть I. Древний мир: Учебное пособие. [Текст] Ставрополь: Изд-во СГУ, 1999. - С. 20. три разновидности договора найма (наем вещей, наем услуг и подряд) были знакомы и римскому праву. Медведев С.Н. Римское частное право. Учебное пособие. [Текст] Ставрополь: Издательство Московского открытого социального университета, Северо-Кавказский филиал, 1994. - С. 89.

Тем не менее, финансовая аренда появилась только в XX столетии в США, где компания «United States Leasing Corporation», созданная в 1952 году в Сан-Франциско, проводила только лизинговые операции. Нешатаева Т.Н. Правовое обеспечение внешнеэкономической сделки и судебная практика. [Текст] // Вестник ВАС РФ. - 2002. - № 6. - С. 127-128. Далее, лизинг последовательно распространился на все континенты (в Европе первые финансовые лизинговые общества появились в конце 50-х, начале 60-х годов), приобретая в разных странах отличительные особенности. Францева Е. Лизинг. Справочное пособие. [Текст] М.: Приор, 2008. - С. 5-8.

С момента своего появления (середина XX века) лизинг достаточно уверенно занял определённое место в мировой экономике, хотя уровень его развития в каждом государстве различен, также как и периоды спада и расцвета лизинговых отношений. Зависит это и от состояния экономики страны в целом и от заинтересованности самого государства в стимулировании финансовой аренды, которое, в частности, может реализовываться путем четкого законодательного регулирования. Нами разделяется точка зрения, что эффективность лизинговой деятельности находится в прямой зависимости от надежного правового регулирования отношений, связывающих всех хозяйствующих субъектов, учитывающего интересы каждого участника отношений.

Что касается России, то до принятия специального закона, регулирующего лизинговые отношения (Федерального закона «О лизинге») специалисты выделяли три характерных периода в становлении лизинга как экономической формы определенной совокупности хозяйственных операций и формирования его правовой среды. Горемыкин В. Лизинг. Практическое учебно-справочное пособие. [Текст] М.: ИНФРА-М. 2007. - С. 54.

Для первого периода характерно отсутствие как специального законодательства о финансовой аренде, так и необходимого для осуществления лизинга опыта. «Уже в 80-е годы лизинг использовался, хотя и в очень ограниченных масштабах и только в сфере международной торговли». Кредитные организации в России: правовой аспект / Под ред. Павлодского Е.А. - М.: Волтерс Клувер. 2006. - С. 5-8.

Во втором периоде -- с начала 90-х годов и до появления первых законодательных актов, направленных на регулирование финансовой аренды -- лизинговая деятельность в России осуществлялась по аналогии с арендой без специальных нормативных и законодательных документов. Правовая неопределенность увеличивала степень риска партнеров и тем самым сдерживала предпринимательскую инициативу. Стимулом развития лизинга в России стало предоставление предприятиям с 1 апреля 1989 года права самостоятельно заниматься внешнеэкономической деятельностью. Существенным явилось то, что с 1 января 1990 года были введены новые нормы амортизационных отчислений (амортизация -- это постепенное возвращение стоимости основных фондов, которое производится путем регулярных амортизационных отчислений, составляющих впоследствии амортизационный фонд, используемый для восстановления основного капитала), Егорова П.В., Курило В.В. Некоторые аспекты правового регулирования договора лизинга [Текст] // Юрист. -2008. - № 2. - С. 18. предусматривающих ускоренную амортизацию для более быстрого обновления основных фондов. Результатом этого стало то, что возрос объем оборудования для сдачи в аренду. Началось создание первых лизинговых компаний: в 1990 году в Нижнем Новгороде было основано первое специализированное торгово-лизинговое объединение «Россия», которое сдавало в аренду машины, оборудование, станки и т.д., в середине 1990 года в Санкт-Петербурге создана ассоциация «Балтлиз», ставшая самой крупной среди лизинговых компаний. В 1994 году лизинговые компании России для защиты своих интересов и представления их в органах государственной и исполнительной власти, международных организаций объединились в Российскую Ассоциацию лизинговых компаний (Рослизинг). Цель Ассоциаций координация деятельности организаций, входящих в ее состав, а также представление и защита общих имущественных интересов и прав ее членов. Членами ассоциации стали ведущие компании в Москве, Приморье, Сибири, на Урале и Поволжье. К этому же периоду относится и создание международной лизинговой компании, в которой участвовал СССР - советско-французско-германская лизинговая компания «Евролизинг», созданная в июне 1991 года. Францева Е.Ф. Лизинг. Справочное пособие. [Текст] М.: Приор, 2008. - С. 5-8.

И.А. Решетник в результате изучения законодательства указанного периода сделан вывод, что, «несмотря на отсутствие в большинстве из этих актов понятия «лизинг», а также отождествления его с понятием «аренда», наметившиеся в них тенденции всё же внесли определённый вклад в формирование некоторых особенностей, присущих ныне российской традиции правовой регламентации лизинга». Решетник И.А. Гражданско-правовое регулирование лизинга в Российской Федерации: Автореф. дис. канд. юрид. наук. [Текст] Пермь.: 1998. - С. 16.

Третий период - с сентября 1994г. -- характеризуется активным формированием специальной нормативной базы лизинговых сделок. К январю 1996г. были приняты очень важные нормативные акты, которые были просто необходимы для развития лизинга.

17 сентября 1994 года принят Указ Президента РФ № 1929 «О развитии финансового лизинга в инвестиционной деятельности», в котором Правительству РФ поручалось «разработать и в месячный срок утвердить Временное положение о лизинге» (последнее было утверждено постановлением Правительства № 633 от 29.06.1995г., т.е. месячный срок не был соблюдён). Кроме того, в нем содержались основные определения (лизинга и объектов лизинга), подлежащие включению во Временное положение. Лизинг рассматривался как особый вид предпринимательской деятельности, направленный на инвестирование временно свободных или привлеченных финансовых ресурсов в имущество, передаваемое затем лизингополучателю за плату в пользование на определенный срок. О договоре в Указе речь не шла. Следует отметить, что одним из объектов лизинга были названы имущественные права, которые не могут быть сданы в аренду.

Следующим правовым актом, направленным на регулирование лизинговых отношений, явилось постановление Правительства РФ от 29 июня 1995г. № 633 «О развитии лизинга в инвестиционной деятельности». Указанное постановление утвердило Временное положение о лизинге, а также ставило ряд задач перед министерствами Российской Федерации, направленных на развитие лизинга.

«Во Временном положении о лизинге была несколько скорректирована позиция, содержащаяся в Указе от 17 сентября 1994г. № 1929, относительно понятия «лизинг» в сторону договорной природы лизинговых отношений. Лизинг определялся в двух разных значениях: с экономической и юридической точек зрения. Витрянский В.В. Договор финансовой аренды (лизинга). [Текст] // Вестник ВАС РФ. - 1999. - № 10. - С. 81.

Таким образом, появились специальные нормы, направленные на регулирование договора лизинга. В отличие от Указа № 1929 Временное положение не называет имущественные права объектом лизинга. В этом документе были четко определены субъекты лизинговых отношений: лизингодатель и лизингополучатель - юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, и индивидуальные предприниматели, причем лизингодатели должны были иметь специальную лицензию. Однако в положении не было учтено требование п.2 Указа Президента РФ № 1929 к лизинговым предприятиям («создаются в форме акционерных обществ, главным образом, открытого типа»), а именно: лизинговыми компаниями (фирмами) признавались коммерческие организации, создаваемые в форме акционерного общества или других организационно-правовых формах, выполняющие в соответствии с учредительными документами и лицензиями функции лизингодателя; а продавцами лизингового имущества - юридические лица, производители данного имущества, а также иные организации и граждане, продающие имущество, являющееся объектом лизинга.

Основополагающим законодательным актом по отношению к договору лизинга явилась вторая часть Гражданского кодекса, вступившая в действие 1 марта 1996г. Гражданский кодекс впервые применил термин «финансовая аренда», до этого в нормативных актах и практике встречалось только понятие «лизинг». В кодексе эти термины используются как синонимы. «Вероятно, законодатель в качестве примера взял бельгийское Королевское постановление «О предприятиях, практикующих финансовую аренду», где также применяются оба термина как равнозначные». Ищенко Е. Гражданско-правовой институт лизинга. [Текст] // Законность. - 1997. - № 5. - С. 49.

Глава 34 ГК РФ содержит нормы о договоре финансовой аренды (лизинге), объединенные в § 6 (статьи 665-670). «Несмотря на небольшое число норм, регулирующих непосредственно договор финансовой аренды (лизинга), ГК РФ не предусматривает принятия каких-либо федеральных законов или иных правовых актов о договоре финансовой аренды (лизинга), как это имеет место в отношении некоторых других гражданско-правовых договоров. Договор финансовой аренды (лизинга) рассматривается в ГК РФ в качестве отдельного вида договора аренды, поэтому его регулирование строится традиционно: при отсутствии в соответствующем параграфе специальных правил, регламентирующих какой-либо из видов гражданско-правового договора (в данном случае договора лизинга), подлежат применению общие положения о соответствующем типе гражданско-правового договора (в данном случае договора аренды). Следовательно, положения, неурегулированные параграфом 6 главы 34, регулируется общими положениями Кодекса об аренде (§1 гл.34). Такая схема позволяет выделить специфические особенности конкретного договора и избежать повторения общих положений. Эта схема правового регулирования используется и в отношении иных сложных договоров, имеющих свои отдельные виды: купли-продажи, ренты и пожизненного содержания с иждивением, подряда, хранения». Витрянский В.В. Договор финансовой аренды (лизинга). [Текст] // Вестник ВАС РФ. - 1999. - № 10. - С. 81.

8 февраля 1998 года был принят Федеральный закон №16-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге». Фактически Конвенция вступила в силу для России только с 1 января 1999 г. Это связано с тем, что в соответствии с положениями статьи 16 Конвенции она вступает в силу в первый день месяца, следующего после истечения шести месяцев с даты сдачи на хранение депозитарию (данном случае правительству Канады) документа о присоединении. Данное уведомление о присоединении было направлено Министерством иностранных дел РФ 3 июня 1998г. Медников В. Лизинг в международном праве. [Текст] // Закон. - 2007. - №8. - С. 39.

Указанная Конвенция заключена 28 мая 1988 года на дипломатической конференции, состоявшейся в Оттаве. Её появление было обусловлено необходимостью совместить различные подходы государств к регулированию международного лизинга с целью устранить многочисленные проблемы, связанные со значительной разницей, существующей между правовыми системами государств, осуществляющих лизинговые операции. Нешатаева Т.Н. Правовое обеспечение внешнеэкономической сделки и судебная практика. [Текст] // Вестник ВАС РФ. - 2002. - №6. - С. 128.

Правила Конвенции применяются к таким договорам финансовой аренды, стороны которых имеют места своей деятельности в разных государствах, а сама сделка связана со странами -- участницами хотя бы по одному из следующих признаков: а) местом деятельности сторон договора или продавца соответствующего оборудования являются участники Конвенции и б) договоры лизинга и поставки подчиняются праву государства, подписавшего Конвенцию (п.1 ст. З). Кроме того, нормами Конвенции можно пользоваться и при заключении договоров по внутреннему финансовому лизингу, поскольку в п.4 ст. 15 Конституции РФ сказано, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью её правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».

Особенностью Конвенции является то, что, с одной стороны, в ней предусматривается необходимость установления определённых единых форм и правил, регулирующих имущественные отношения между участниками сделки, с другой, она предоставляет возможность в рамках обусловленных границ отступления от зафиксированных в Конвенции норм. В п.2 ст.5 Конвенции говорится: «Стороны могут в своих отношениях отступать от тех или иных её положений или вносить изменения в возможные последствия, кроме положений, предусмотренных параграфом 3 статьи 8, абзацем б) параграфа 3, параграфом 4 статьи 13». Однако в ст. 20 для стран-участниц предусмотрена возможность заменить параграф 3 статьи 8 положениями своего внутреннего права, что, и сделала Российская Федерация при присоединении к Конвенции. О присоединении Российской Федерации к конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге [Текст]: [Федеральный закон № 16-ФЗ, принят 08.02.1998 г.] // Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 7. - Ст. 787.

Важным выводом из положений Конвенции является то, что «оборудование может быть приобретено как до, так и непосредственно после заключения договора лизинга, то есть в Конвенции отсутствует жесткий ограничительный алгоритм действий сторон при совершении сделки». Громов С.А. Предмет лизинга в гражданском обороте [Текст] // Объекты гражданского оборота: Сборник статей / Отв. ред. Рожкова М.А. - М.: Статут. 2007. - С. 13.

Таким образом, в России финансовая аренда регулировалась целым рядом законов и иных нормативных актов, а также международной конвенцией, подписанной нашим государством (Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге»).

Однако с присоединением Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» обозначилась проблема несоответствия некоторых положений Конвенции и Гражданского кодекса РФ. В.Гаджиев в работе «Российский лизинг нуждается в законодательной поддержке» Гаджиев В. Российский лизинг нуждается в законодательной поддержке. [Текст] // Хозяйство и право. - 2001. - № 1. - С. 44. выделяет:

1. проблему, связанную с необходимостью, предусмотренной ст.665, ст.666 ГК РФ и ст. З ФЗ «О лизинге», использования предмета лизинга только для предпринимательских целей, тогда как в п.4 ст.1 Конвенции сказано, что она «регулирует операции по аренде всего оборудования, за исключением того, которое должно быть использовано арендатором, в основном, в личных или семейных целях, а также для домашних нужд;

2. проблему расхождения требований ГК РФ и Конвенции УНИДРУА в отношении лизинговых (арендных) платежей. Слесаренко Е.В. Общая характеристика договора лизинга по праву России [Текст] // Право и политика. - 2008. - № 4. - С. 24.

3. проблему регулирования операции сублизинга. Мельников В.С. Лизинговые сделки [Текст] // Современное право. - 2004. - № 2. - С. 19.

В Конвенции предусмотрены операции сублизинга и определен общий подход к регламентации взаимоотношений участников сублизинговых операций.

В § 6 «Финансовая аренда (лизинг)» главы 34 ГК РФ термин «субаренда» не употребляется. Соответственно, не установлены права, обязанности и ответственность сторон при такого рода правоотношениях. В принципиальной схеме формирования отношений между участниками финансовой аренды присутствуют только три субъекта: арендодатель, арендатор, продавец имущества». Васильева В.В. Договор аренды: юридические аспекты [Текст] М.: ГроссМедиа. 2007. - С. 44. Однако, в п.2 ст.615 §1 главы 34 говорится о субаренде (поднайме).

Федеральный закон «О лизинге» вступил в действие с момента его официального опубликования, т.е. с 02 ноября 1998г. В Законе давались понятия лизинга и лизинговой сделки (ст.2), договора лизинга (ст. 16), предмета лизинга (ст. З), субъектов лизинга (ст.4), лизинговых компаний (ст.5), лизинговой деятельности (ст.6), форм, типов и видов лизинга (ст.7) и сублизинга (ст.8). Вопросы регулирования внутреннего и международного лизинга решались в статьях 7, 10, 34 Закона. В главе II Закона устанавливались правовые основы лизинговых отношений. Обязательные признаки и условия договора лизинга, требования к его содержанию и форме, порядку исполнения, переуступки прав и обязанностей регулировались статьями 15-19, 27-33. Законом был определен порядок разрешения споров участников лизинговых отношений (ст. 23, 24). Статьями 37-38 Закона регулировалось право инспектирования и контроля. О Федеральном законе «О лизинге» [Текст]: [Письмо ВАС РФ № С5-7/УЗ-908, от 03.12.1998 г.] // Налоговый вестник. - 1999. - №3. - С. 21.

Однако с принятием ожидаемого всеми закона появились определенные проблемы.

В.В. Витрянский отмечал: «складывается впечатление, что разработчики закона при подготовке законопроекта и законодатель в процессе его принятия исходили из того, что в российском и международном частном праве отсутствуют какие-либо нормы, регулирующие договор лизинга. Только этим можно объяснить наличие в данном Федеральном законе большого числа положений, противоречащих не только нормам Гражданского кодекса РФ, но и Конвенции о международном финансовом лизинге». Витрянский В.В. Договор финансовой аренды (лизинга). [Текст] // Вестник ВАС РФ. - 1999. - № 10. - С. 81.

Таким образом, нужный для хозяйственной практики Закон «О лизинге» был принят в неудовлетворительном виде (большое количество неточностей в определениях, противоречий между отдельными нормами), в связи с его принятием не были внесены изменения в Гражданский кодекс РФ, налоговые акты, в законы о таможенном и валютном регулировании. Тем не менее, в письме ВАС РФ от 3 декабря 1998 года № С5-7/УЗ-908 «О Федеральном законе

«О лизинге» О Федеральном законе «О лизинге» [Текст]: [Письмо ВАС РФ № С5-7/УЗ-908, от 03.12.1998 г.] // Налоговый вестник. - 1999. - №3. - С. 21. не содержалось разъяснений как пользоваться им в правоприменительной практике при наличии существенных расхождений названного закона с Гражданским кодексом, другими законами, а именно здесь возникает много вопросов, именно на это обращено внимание специалистов, занимающихся вопросами лизинга. Дедиков С. Лизинг в лабиринте: поиск спасительной нити [Текст] // ЭЖ-Юрист. - 2008. - № 4. - С. 9; Кучер А. Закон о лизинге - шаг вперед или два назад? [Текст] // Законодательство и экономика. - 2008. - № 1. - С. 8; Пипник Т., Федоренко Н. О некоторых проблемах правового регулирования лизинга. [Текст] // Законодательство. - 2008. - № 2. - С. 12; Кабатова Е. Закон о лизинге сегодня и завтра. [Текст] // Закон. - 2007. - № 11. - С. 49; Газман В. Кризис законодательства о лизинге. [Текст] // Хозяйство и право. - 2006. - № 4. - С. 19. Кроме того, законодательство о лизинге не было приведено в соответствие с Конвенцией УНИДРУА (о несоответствии положений Конвенции и кодекса см. выше).

Шквал критических замечаний после его принятия (едва ли есть автор, не отреагировавший критикой на ситуацию, сложившуюся в связи с принятием ФЗ «О лизинге») не явился неожиданностью: еще сам проект закона о лизинге вызывал возражения и считался недоработанным.

Основные нарекания вызвала подготовка законопроекта экономистами, и, как следствие, несоответствие содержания закона даже основополагающим выводам цивилистической науки.

Однако вскоре пришлось столкнуться и с практическими проблемами, напрямую связанными с несовершенством юридической базы. По мнению практиков ФЗ «О лизинге» явился одним из «сдерживающих факторов активного развития лизинга в России». Палаткин В. Лизинг в новом свете. [Текст] // Бизнес-адвокат. - 2002. - № 6. - С. 14. Зачастую на практике лизинговые компании, лизингополучатели, другие участники лизинговых операций в своей текущей работе стараются обходить те нормы законодательства, которые им не подходят.

Необходимость внесения изменений в только что принятый закон была очевидна. Предлагалось:

1 привести в соответствие с Конвенцией УНИДРУА Гражданский кодекс РФ, одновременно внеся корректировки и в ФЗ «О лизинге»; Егорова Н.Е., Иванюк О.А., Потапенко В.С. Правовое обеспечение государственных реформ: проблемы и пути их решения [Текст] // Журнал российского права. - 2007. - № 10. - С. 23.

2 привести ФЗ «О лизинге» в строгое соответствие с нормами Гражданского кодекса;

3 внести небольшие, формальные поправки (например, убрать слово «поставщик», заменить «смешанный» лизинг на «комплексный» и т.д.); Кабатова Е. Закон о лизинге сегодня и завтра. [Текст] // Закон. - 2007. - №11. - С. 49.

4 принять ФЗ «Об арендной и лизинговой деятельности», полностью регулирующего арендные отношения и отражающего специфику лизинговых; Королев С. Нужны новые подходы к лизинговому законодательству. [Текст] // Хозяйство и право. - 2008. - № 1. - С. 29.

5 оставить спорный закон без изменений, приведя в соответствие с ним действующие нормативные документы. Скрынник Е. Лизинговые компании - не пункты проката. [Текст] // Коммерсант. - 2007. - № 2. - С. 14.

Большое количество предложений по внесению изменений в ФЗ «О лизинге» объясняется сложностью и многоаспектностью лизинговых отношений, а также их новизной и невозможностью урегулирования с помощью традиционных институтов права. «Изучение и анализ всех предложений должен был способствовать принятию наиболее адекватного, юридически грамотного решения, и этим должны заниматься специалисты - люди, для которых законотворческая работа является их профессией (юристы)». Кабатова Е. Закон о лизинге сегодня и завтра. [Текст] // Закон. - 2007. - №11. - С. 50.

В начале 2001 года Комитет Государственной Думы по экономической политике и предпринимательству выступил организатором парламентских слушаний об основных направлениях развития лизинга в России, поставив задачу совершенствования законодательства в области лизинговой деятельности.

Участниками слушаний было отмечено, что лизинг является одной из эффективных форм инвестирования экономики, наиболее действенным механизмом обеспечения основными фондами предприятий в условиях недостатка финансовых средств. Однако в России лизинг работает пока слабо, инвестиции в основные фонды поступает в три раза меньше, чем требуется. Основными сдерживающими факторами развития лизинга выступают отрицательные последствия финансового и банковского кризиса августа 1998 года, медленный процесс приведения в соответствие с Федеральным законом «О лизинге» правительственных и ведомственных нормативных актов, особенно в области налогового и бухгалтерского учета, таможенного регулирования лизинговых операций, несовершенство действующего законодательства. Необходимость внесения поправок в ФЗ «О лизинге» показала двухлетняя практика применения последнего, а также большое число поступивших предложений по унификации закона с другими законодательными актами, устранению внутренних противоречий. Данные предложения высказывали представители Минэкономразвития, Минюста, Минсельхоза, Минатома, Минздрава, Миннауки, Банка России и др. Участниками слушаний было принято решение создать рабочую группу по доработке внесенных законопроектов с учетом высказанных замечаний и предложений; выработать согласованную редакцию положений нормативно-правовых актов, обеспечивающих осуществление лизинговой деятельности; поддержать предложения о финансовом содействии сельхозпроизводителям по формированию лизингового фонда технического перевооружения предприятий и предоставлению государственных гарантий под обеспечение финансового лизинга. Ибадова Л.Т. Финансирование и кредитование малого бизнеса в России: правовые аспекты [Текст] М.: Волтерс Клувер. 2006. - С. 124.

Исходя из вышесказанного можно сделать вывод, что необходимость внесения изменений в законодательство, регулирующее финансовую аренду (лизинг), подтверждается как исследователями проблем гражданского права, так и практиками применения лизинговых отношений, однако обратим особое внимание на точку зрения председателя Российской ассоциации лизинговых компаний Е.Скрынник, которая определяла ФЗ «О лизинге» как отвечающий интересам лизинговых компаний. Скрынник Е. Лизинговые компании - не пункты проката. [Текст] // Коммерсант. - 2007. - № 2. - С. 14. Например, в 1999 г. ею отмечено: «Согласно положению 1996 года «О лицензировании лизинговой деятельности в РФ» одним из обязательных условий действия лицензии является наличие приоритета лизинговой деятельности по отношению к иным видам хозяйственной деятельности, производимым лизинговой компанией. Снижение доли доходов от этой деятельности до уровня ниже 40 процентов грозит потерей или приостановкой действия лицензии. Для лизинговой компании в условиях кризиса это равносильно полному краху. К счастью, ФЗ «О лизинге» не содержит таких ограничений, и это -- яркий пример того, что с выходом закона существующая нормативная база в сфере лизинга во многом утратила свое значение и требует серьёзной переработки». Скрынник Е. Лизинговые услуги в России. [Текст] // Закон. - 2006. - №8. - С. 37.

Отметим, что Российская ассоциация лизинговых компаний (Рослизинг) была создана в 1994 году лизинговыми компаниями России для защиты своих интересов и представления их в органах государственной и исполнительной власти, международных организациях, координации деятельности организаций, входящих в ее состав, представления и защиты общих имущественных интересов и прав. В состав Российской ассоциации лизинговых компаний входят 47 ведущих в стране лизинговых компаний, банков и страховых обществ. Членами ассоциации стали ведущие компании в Москве, Приморье, Сибири, на Урале и Поволжье.

Следовательно, мнение председателя Российской ассоциации лизинговых компаний по поводу спорного закона можно рассматривать как проверенное и подтвержденное практикой применения лизинга и, следовательно, наиболее верное по сравнению с указанными выше доводами.

В результате, к проблеме несоответствия законодательства можно подойти совершенно по-иному, а именно: развитие рыночных отношений и, в частности, появление лизинга показало невозможность существования и беспрепятственного применения на практике законодательных актов, учитывающих интересы хозяйствующих субъектов и поскольку происходит внутреннее столкновение всего регулирующего определенные отношения законодательства.

По-нашему мнению, появление финансовой аренды (лизинга) в российском гражданском праве, принятие спорного закона, регулирующего новые для российского гражданского права отношения, является показателем того, что намечается новая тенденция в развитии законодательства -- тенденция необходимости принятия законодательных актов, отражающих специфику новых отношений, в том числе путем акцентирования их особой экономической значимости и признания их самостоятельности. На наш взгляд, именно указанную тенденцию попытались продемонстрировать разработчики ФЗ «О лизинге», однако они настолько увлеклись отражением экономической сути лизинга, что допустили большое количество противоречий как с основными положениями гражданского законодательства, так и с требованиями всего российского законодательства. По-нашему мнению, законодателю необходимо учесть указанную тенденцию и сохранить в законе, регулирующем лизинговые отношения, определение его экономических основ, а также обратить внимание на тот факт, что, в связи с появлением новых гражданско-правовых отношений и наметившейся тенденцией их особого регулирования, будет происходить столкновение законодательных актов, закрепляющих традиционные институты и отражающих современные реалии, и искусственное сдерживание развития новых отношений не даст эффективного и долговременного результата.

В подтверждение сделанного вывода приведем высказывание И.А. Решетник: «...внимание, уделяемое в нормативных актах Российской Федерации изложенным экономическим аспектам лизинга, с одной стороны, подчёркивает их особую значимость для осуществления данного вида коммерческой деятельности, с другой же, способствует становлению лизингового бизнеса в России, росту его привлекательности для потенциальных инвесторов». Решетник И.А. Гражданско-правовое регулирование лизинга в Российской Федерации: Автореф. дис. канд. юрид. наук. [Текст] Пермь.: 1998. - С. 12.

1.2 Природа договора финансовой аренды (лизинга)

Прежде всего, необходимо уточнить, что понимается под термином «лизинг» вообще, причем, анализ понятия «лизинг» основан на характеристике правовых актов, содержащих определение рассматриваемого понятия. Рыночная экономика: 200 терминов: Популярный словарь. [Текст] / Под общ. ред. Киперман Г.Я. - М.: Политиздат. 1991. - С. 108.

Термин «лизинг» произошел от английского глагола «to lease». Однако английские термины «leasing», а также «lessor» и «lessee» (стороны договора лизинга) не имеют адекватного перевода в русском языке. Поэтому термин «лизинг» уже вошел в обиход и используется как в российской, так и в зарубежной литературе. И хотя во многих странах имеются адекватные понятия: в немецком языке - mitvertrag Kredit, в испанском - arrendamiento financiero, в итальянском - credito arrendamiento, английский термин используется чаще, чем его эквивалент на языке страны. Газман В. Рынок лизинговых услуг. [Текст] // Юридический мир. - 2008. - № 3. - С. 9.

«Понятие «лизинг» как в законодательстве, так и в научной литературе используется как многоаспектное понятие, имеющее различные значения». Витрянский В.В. Договор финансовой аренды (лизинга). [Текст] // Вестник ВАС РФ. - 1999. - № 10. - С. 89.

Неоднозначность в определении лизинга и связанных с ним понятий можно объяснить тем, что, будучи новым для российского законодательства явлением, лизинг не нашел четкой правовой регламентации. Законодатель в ФЗ «О лизинге» вырабатывал это основополагающее понятие, опираясь на уже существовавшие источники правового регулирования лизинга, использование положений которых в тексте Федерального закона, как показала практика применения закона, не способствует четкому, однозначному регулированию отношений, связанных с лизингом. Так, в Указе Президента № 1929 от 17 сентября 1994 и во Временном положении о лизинге «лизинг» рассматривался как «вид предпринимательской деятельности, направленный на инвестирование временно свободных или привлеченных финансовых средств...». В Гражданском кодексе РФ характеризуется договор лизинга, а понятие «лизинг» встречается как синоним финансовой аренды и только.

Поэтому изменения ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», затронувшие определение «лизинг», можно считать позитивным сдвигом в уяснении сути этого понятия, а именно: «лизинг» рассматривается как «совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга, в том числе приобретением предмета лизинга».

Указанные изменения полностью подтвердили точку зрения Е.В. Кабатовой: «Термином «лизинг» обозначают как отношения между тремя участниками, так и договор между лизинговой компанией и пользователем. Однако правильно будет говорить о «лизинге» и о «договоре лизинга», подразумевая под первым весь комплекс отношений, а под вторым - лишь договор о передаче оборудования во временное пользование». Кабатова Е. Лизинг: правовое регулирование, практика. [Текст] М.: ИНФРА-М, 2007. - С. 18-19.

Так, указанный автор выделяет три основных стадии осуществления лизинга, а именно:

* пользователь сообщает лизинговой компании, какое оборудование ему необходимо;

* лизинговая компания покупает это оборудование у фирмы-изготовителя или оптовой фирмы;

* лизинговая компания, став собственником оборудования, передает его во временное пользование на основании отдельного контракта. Кабатова Е. Лизинг: правовое регулирование, практика. [Текст] М.: ИНФРА-М, 2007. - С. 18-19.

В итоге, Е.В. Кабатова говорит о наличии двух договоров «купли-продажи и передачи имущества во временное пользование». Однако ею не учитывается тот факт, что обязанностью лизингодателя по договору лизинга является не только предоставление имущества лизингополучателю, но и приобретение имущества в собственность, поскольку, в соответствии со ст. 665 ГК РФ, «по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей». Поэтому следует говорить о договоре лизинга (а не о договоре передачи имущества во временное пользование) и договоре купли-продажи, как двух основных элементах лизинговых отношений. Груздева А.А. Лизинг в гражданском праве России: Автореф. дис. канд. юрид. наук. [Текст] Саратов.: 2000. - С. 7.

По нашему мнению, договор между лизингодателем и лизингополучателем должен быть заключен на начальном этапе лизинговых отношений. Заключение же договора купли-продажи между продавцом и лизингодателем обусловлено необходимостью исполнения последним обязанности по приобретению имущества.

А.Н. Кучер также придерживается точки зрения, что договор лизинга предшествует договору купли-продажи имущества, которое предполагается сдать в лизинг. Кучер А. Закон о лизинге - шаг вперед или два назад? [Текст] // Законодательство и экономика. - 2008. - № 1. - С. 8.

Напротив, Л. Прилуцкий, считая, что лизинг включает отношения по купле-продаже и отношений в связи с временным использованием оборудования, говорит о тесной связи этих элементов, причем связь эта обусловлена тем, что «отношения по временному использованию возникают только после исполнения договора купли-продажи, причем последний служит основой для возникновения отношений второго элемента комплекса, которые играют главную роль». Прилуцкий Л. Мировые тенденции развития лизинга. [Текст] // Закон. - 2008. - № 1. - С. 19.

А.Е. Прудникова также считает, что «передача имущества в аренду -определяющее в лизинге, а вспомогательную роль выполняют отношения купли-продажи имущества». Прудникова А.Е. Лизинг как особый вид аренды: Автореф. дис. канд. юрид. наук. [Текст] Краснодар.: 2003. - С. 27.

В Конвенции УНИДРУА нет однозначного ответа на поставленный вопрос. Так, в п.1 ст.1 изложено: «Настоящая Конвенция регулирует сделки финансового лизинга, описанные в пункте 2 настоящей статьи, в которых одна Сторона (арендодатель):

а) заключает по спецификации другой Стороны (арендатора) договор (договор поставки) с третьей Стороной (поставщиком), в соответствии с которым арендодатель приобретает комплектное оборудование, средства производства или иное оборудование (оборудование) на условиях, одобренных арендатором в той мере, в которой они затрагивают его интересы, и

б) заключает договор (договор лизинга) с арендатором, предоставляя ему право использовать оборудование взамен на выплату периодических платежей».

Таким образом, можно было бы сделать вывод, что Конвенция предполагает сначала заключения договора купли-продажи, а потом уже - лизинга, однако п.2 этой же статьи Конвенции гласит: «Сделка финансового лизинга, упомянутая в предыдущем пункте, - это сделка, включающая следующие характеристики:

а) арендатор определяет оборудование и выбирает поставщика, не полагаясь в первую очередь на опыт и суждение арендодателя;

б) оборудование приобретается арендодателем в связи с договором лизинга, который, и поставщик осведомлен об этом, заключен или должен быть заключен (выделено нами -- И.Щ.) между арендодателем и арендатором...». О международном финансовом лизинге [Текст]: [Конвенция УНИДРУА, Заключена в Оттаве 28.05.1988 г.] // Собрание законодательства РФ. - 1999. - № 32. - Ст. 4040.

С учетом вышесказанного считаем, что договор лизинга должен быть заключен лизингодателем и лизингополучателем на начальной стадии осуществления лизинговых отношений -- до заключения договора купли-продажи между продавцом и покупателем-лизингодателем, заключение и исполнение которого позволяет фактически реализовать договор лизинга. Это и характеризует последний как консенсуальный, а не реальный договор.

Именно это и создает определенные трудности, выявленные практикой применения лизинга. Так, В. Коломейцев отмечает «важность вопроса: «Что считать, как говорят бухгалтеры, реализацией в лизинге?». С одной стороны, лизинг является разновидностью аренды, и таким образом, казалось бы, (1) отчет реализации следует вести от момента передачи имущества в пользование арендатору. С другой стороны, по договору лизинговая компания обязуется еще, и приобрести это имущество у продавца. Так, может быть, (2) реализация начинает отчитываться с момента вступления в силу договора купли-продажи? Вопрос не такой праздный, как может показаться. Многие лизинговые компании именно с этого момента (2) и начинают подписывать акты и выставлять счета-фактуры. Очень, кстати, удобно и для арендодателя, и для арендатора, поскольку сразу начинает идти в зачет НДС. Всем хорошо ...но только до тех пор, пока дело не доходит до расторжения договора лизинга. Самый наглядный пример - расторжение договора лизинга вследствие отказа продавца от поставки, допустим, через 6 месяцев после вступления договора купли-продажи в силу. В случае (2) лизинговая компания шесть месяцев оказывала услуги (и оказывала, что подтверждается первичными документами). Следовательно, арендатор, не попользовавшись фактически ни одного дня имуществом, уже должен кругленькую сумму арендодателю». Коломейцев В. О некоторых проблемах практического лизинга. [Текст] // Закон. - 2007. - №8. - С. 29.

В данном случае, поскольку договор лизинга является консенсуальным, он вступает в силу с момента достижения сторонами согласия по всем вопросам и, таким образом, действует еще до передачи лизингополучателю лизингового имущества, хотя обязательства лизингополучателя по уплате лизинговых платежей, в соответствии с п. З ст.28 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)», наступают с момента начала использования лизингополучателем предмета лизинга, если иное не предусмотрено договором лизинга. Поэтому, во избежание негативных финансовых последствий для лизингополучателя, необходимо при заключении договора лизинга оговорить порядок оплаты работ лизингодателя, связанных с реализацией договора лизинга, приобретением предмета лизинга, которые будут осуществлены до начала использования имущества, являющегося предметом лизинга, лизингополучателем.

Рассмотрим, как будет реализован на практике данный вывод. Лизингодатель обратился в суд с требованием о взыскании с лизингополучателя долга по лизинговым платежам и процентов за пользование чужими денежными средствами. Постановление Президиума ВАС РФ № 9208/07 от 01.04.2007 г. // Вестник ВАС РФ. - 2007. - № 8. - С. 32. Поскольку первоначально предмет лизинга не был передан лизингополучателю из-за обнаруженных дефектов, а позднее арбитражным судом было утверждено мировое соглашение, в соответствии с которым поставщик обязался передать покупателю (лизингодателю) иное имущество с возвратом разницы в цене, то размер лизинговых платежей, которые лизингополучатель начнет выплачивать с момента начала использования предмета лизинга, будет пересмотрен в сторону увеличения. Это обусловлено тем, что в состав лизинговых платежей, в соответствии с п.1 ст.28 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)», входит, наряду с возмещением затрат, связанных с оказанием предусмотренных договором лизинга услуг и доходом лизингодателя, возмещение затрат лизингодателя, связанных с приобретением и передачей предмета лизинга лизингополучателю, Эта норма не носит диспозитивный характер, поэтому лизингополучатель должен возместить лизингодателю затраты, связанные с приобретением и передачей лизингополучателю имущества. Стороны могут лишь урегулировать размер, способ осуществления и периодичность лизинговых платежей, а их состав - лишь в части включения выкупной цены предмета лизинга. Поскольку передача лизингового имущества в данном случае затянулась, соответственно затраты лизингодателя, связанные с передачей имущества лизингополучателю, возрастут. Кроме того, размер лизинговых платежей здесь изменится в зависимости от того, кто осуществлял выбор продавца и имущества -- в соответствии со ст.665 ГК, ответственность за выбор предмета лизинга и продавца несет осуществившая такой выбор сторона.

По нашему мнению, приведенный пример подтверждает то, что договор лизинга заключается на начальной стадии лизинговых отношений и его действие начинается с момента достижения сторонами согласия по всем существенным вопросам (здесь - вопросам приобретения имущества лизингодателем в собственность и предоставлению его лизингополучателю).

Таким образом, «совокупность экономических и правовых отношений...», именуемых «лизингом», включает в себя два основных элемента: отношения, возникающие по поводу заключения и реализации договора лизинга между лизингодателем и лизингополучателем, и отношения по приобретению предмета лизинга, которые возникают между лизингодателем и продавцом и также связаны с реализацией договора лизинга, и обладает определенными особенностями, обусловленными особым характером взаимоотношений его участников. Среди таких особенностей можно выделить:

1. Имущество, подлежащее передаче по договору лизинга, приобретается лизингодателем по указанию лизингополучателя. Выбор имущества и продавца, таким образом, возлагается на лизингополучателя, хотя лизингодателю также может быть предоставлена договором такая возможность (ст.665 ГК РФ). Ситникова Е. Лизинг и суд. [Текст] // Бизнес-адвокат. - 2008. - № 2. - С. 16.

2. Определение стороны, осуществляющей выбор имущества и продавца, имеет очень важное значение, поскольку ответственность и риск за выбор имущества и продавца возлагается на сторону, осуществившую этот выбор (ст.665 ГК РФ).