Професійна таємниця, її види

45

План

І Вступ

ІІ Основна частина

1. Загальна характеристика понять: таємниця та імунітет свідків у кримінальному процесі .

2. Окремі види професійної таємниці у кримінальному процесі:

а) адвокатська таємниця;

б) таємниця нотаріуса;

в) інші види таємниці;

3. Поняття професійної таємниці та імунітет свідків у кримінальному процесі зарубіжних країн.

ІІІ Висновок

ІVСписок використаних джерел

Вступ

Одним із завдань сучасної української юридичної науки, нормотворчої діяльності і правозастосовчої практики, що пов'язано з утвердженням нових демократичних начал і створенням справжньої правової держави в Україні, є реальне забезпечення і захист прав і свобод людини і громадянина відповідно до принципу рівності всіх перед законом і судом. Відповідно до даного принципу, для деяких категорій громадян передбачається свобода і захист, що враховує умови і характер виконуваних особливих міждержавних, державних і суспільних функцій. Зазначеним громадянам надається рівна з іншими особами свобода і захист, а також додаткові гарантії від незаконних зазіхань приватних осіб і навіть органів держави з метою створення умов, необхідних для виконання покладених на них обов'язків. Серед таких додаткових гарантій важливе місце належить дипломатичним, депутатським та іншим імунитетам у сфері кримінального судочинства.

Щоб з'ясувати основні положення щодо професійної таємниці у кримінальному процесі, необхідно дати загальну характеристику вказаних імунітетів, а саме нас цікавлять імунітети свідків. Тобто дані поняття варто розглянути паралельно, щоб можна було визначити їх межі.

Проблема кримінально-процесуальних імунітетів традиційно розглядалася і висвітлювалася численними представниками науки міжнародного права, державної, конституційної й іншої галузей права. Представники ж кримінально-процесуальної науки торкалися даної проблеми фрагментарно, присвячуючи їй окремі статті чи розділи своїх робіт. Проте наявні наробітки вчених, незважаючи на дискусійність зроблених ними висновків, заслуговують на повагу і високу оцінку. Недостатня наукова розробка порушеної проблеми позначилася на незадовільному рівні кримінально-процесуального регулювання правовідносин, позв'язаних з імунітетами та професійною таєсницею.

Недосконалість та „білі плями” в правовому регулюванні даних проболем, відсутність необхідних наукових рекомендацій породжують у правозастосовчій практиці нерозв'язані питання.

Використання деяких видів імунітетів, збереження таємниці певними категоріями осіб під час допиту, стало розглядатися у суспільстві як відступ від конституційного принципу рівності громадян перед законом і судом. Не тільки в юридичній літературі, але навіть у засобах масової інформації стали наполегливо звучати пропозиції щодо обмеження імунітетів (депутатів, суддів) і таємниці у кримінальному судочинстві, що також вимагає наукового підходу до вирішення проблеми.

Викладені положення безсумнівно свідчать про актуальність наукової розробки таких проблем.

Деякі автори розглядали інститут таємниці як історико-правову проблему, виявляючи і досліджуючи основні проблеми, її правовий режим, пріоритети, віднаходять нові аспекти, що відповідають сучасному рівню формування системи права України. [50;9]

Поняття „таємниця” можна визначити як те, що не підлягає розголошенню.

Таємницю можна розглядати через призму формування правового побуту, звичаю, звичаєвого права і власне права. Таємниця, як правова категорія, починає формуватись саме тоді, коли вона стає документованою. Оскільки професійна діяльність, як професійне знання, захищалась на рівні утаємниченості, то розвиток таємниці вів до формування її як економічної категорії, що і закріплювалось її правовим статусом.

Таємниця розглядається як інформація, в її кількісному і якісному підходах, звідси і відповідні класифікаційні схеми. Наприклад, кількісний аналіз задає таємницю як інтереси конкретної людини, інтереси певних груп (об'єднань) та інтереси держави, а тому, відповідно, існує особиста, корпоративна та державна таємниці.

За якісним ознаками виділяють такі види таємниці: службова (військова, економічна, політична, попереднього слідства, нарадчої кімнати тощо), професійна (адвокатська, банківська, лікарська, комерційна, таємниця сповіді тощо).

Базовою ознакою всіх видів таємниці слід визнати, з одного боку, економічну ознаку, тобто збитки, які можуть бути спричинені внаслідок розголошення таємниці та, з другого боку, захист таємниці, який теж має економічне підґрунтя. Наприклад, важливим чинником захисту таємниці є те, що витрати на захист таємниці не повинні перевищувати можливих втрат (збитків), які можуть бути завдані при розголошенні таємниці. До основних ознак слід віднести і режим секретності, тобто те, що визначає власне таємницю.

Як в кількісному, так і якісному підходах лежить фундаментальний принцип збитковості, тобто шкоди, що може бути завдана особі, групі осіб чи державі в цілому.

Принцип збитковості формує і принципи відшкодування та співмірності. Важливим чинником інституту таємниці слід визначити принцип розумної достатності, тобто достатності витрат на захист таємниці. Сам принцип зводиться до того, що витрати на захист таємниці не повинні перевищувати можливих втрат (збитків) при її розголошенні. Ці та інші принципи формують таємницю як правову категорію.

Таємниця формується як державно-регулюючий механізм, який забезпечує реалізацію прав і свобод людини та громадянина.

Зазначені принципи дають можливість провести аналіз видів таємниці. Серед них можна виділити такі: комерційна та банківська таємниці, лікарська та таємниця усиновлення, таємниця попереднього слідства та дізнання, нарадчої кімнати, вчинення нотаріальних дій тощо. Виходячи з цього варто дати характеристику інституту імунітету свідків, що тісно з ним пов'язаний.

Ще у перших радянських законодавчих актах (Положенні про полкові суди 1919 р., Положенні про військових слідчих 1919 р.) передбачалося право свідка не відповідати на питання, що викривають його в здійсненні якого б то не було злочину. Пленум Верховного Суду РСФСР у своїй постанові від 1 червня 1925 р. роз'яснив, що свідок має право відмовитися від відповідей на питання, "здатні кинути тінь на його особистість" [44;120]. Побічно дане положення знайшло відображення і у ст. 166 КПК РСФСР 1923 р.: „Свідок може бути допитаний винятково про факти, що підлягають встановленню по даній справі, і про характеристику особистості обвинувачуваного”. В інші главі у ст. 61 того ж КПК було записано: „Не можуть бути викликані і допитані як свідки:

1) захисник обвинувачуваного у справі, по якій він виконує відповідні обов'язки;

2) особи, що через свої фізичні і психічні вали нездатні правильно сприймати явища, що мають значення для справи, і давати по них правильні показання”.

Потім в ході правової реформи 1958-1961 р. правило заборони допитів як свідків статті 61 КПК отримало свій розвиток у ст. 72 КПК РСФСР, а привілей мовчання свідка, встановлений ст. 166 КПК 1923 р., був скасований. У той же час у інших соціалістичних країнах такий привілей одержав визнання. Свідок міг відмовитися від дачі показань на запитання, що викривали б його, а також його близьких родичів, брата, сестру і чоловіка в здійсненні злочину (це визначали статті КПК народних республік Білорусі, Чехії, Германії, та ін.). І понині такий привілей зберігає кримінально-процесуальне значення в цих та багатьох інших іноземних державах.

Діюче кримінально-процесуальне законодавство України не містить терміну „імунітет свідка”, однак він давно введений у науковий обіг, широко використовується в юридичній літературі і серед практиків.

Незважаючи на значний інтерес, що виявляють юристи до цієї проблеми, дотепер не досягнута єдність поглядів на поняття, зміст, його соціальне призначення і обумовленість.

Одними авторами дається широке тлумачення поняття імунітету, під яким розуміється сукупність правил про безумовне чи обмежене звільнення деяких груп громадян від обов'язку давати показання. Серед таких них виділяють:

а) яких заборонено допитувати як свідків

б) які вправі відмовитися від дачі показань чи від відповідей на запитання, що задаються особою, яка проводить допит [32;51].

Інші автори виходять із більш вузького значення даного терміна, розуміючи під ним право свідка у виняткових випадках на звільнення від обов'язку давати показання [1].

Прихильники широкого трактування імунітету свідків змішують різні правові категорії, відносячи до привілеїв осіб, що займають положення свідків, обставини, що взагалі виключають можливість участі особи кримінальному судочинстві як свідка. Суперечливість такої позиції полягає в тому, що її прихильники ведуть мову про звільнення від обов'язку, якого не існує, що взагалі не може бути покладений на особу. Розрізняються ці різні правові категорії своїми соціальними підставами і призначенням у карному процесі. Якщо в основі імунітету свідків лежать моральні цінності, то в основі обставин, що виключають можливість бути свідком - об'єктивна неможливість давати показання в силу фізичних чи психічних недоліків або в силу прямих заборон Закону.

Самостійний кримінально-процесуальний інститут імунітету свідків, як справедливо відзначається в літературі, включає нині: 1) правові норми, що надають свідку право відмовитися від дачі показань у випадках, що стосується родинних відносин, і 2) правові норми, що надають свідку аналогічне право в інтересах захисту державної, службової чи професійної таємниці [39;14].

Перша група правових норм закріплюється в ч. 1 ст. 63 Конституції України. Вона говорить: „Особа не несе відповідальності за відмову давати показання або давати пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом”. [39;26] Стосовно ж інших осіб свідок зо-бов'язаний дати повні і правдиві показання.

Щодо другої групи правових норм, то залежно від того, який це вид таємниці: державна, адвокатська, нотаріальна, комерційна, банківська, лікарська, та ін., необхідно звертатися до окремих нормативно-правових актів, що регулюють той чи інший вид діяльності. І відповідно, аналізуючи ці нормативні акти можна зробити висновок, що не підлягають допиту і не можуть бути допитані як свідки:

ь захисник підозрюваного, обвинуваченого або підсудного про обставини, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням обов'язків захисника;

ь представники потерпілого, цивільного позивача та відповідача за такого ж роду обставинами;

ь фахівці у галузі права та адвокати, що здійснюють надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, - з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні профе-сійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов'язку зберігати про-фесійну таємницю особою, яка довірила їм ці відомості;

ь нотаріуси, лікарі, психологи, - з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов'язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості;

ь священнослужитель про обставини, які стали йому відомі від віруючих на сповіді, якщо вони не звільнені від обов'язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості;

ь особи, які згідно з висновком судово-психіатричної чи судово-медичної експертизи через свої фізичні або психічні вади не можуть правильно сприймати факти, що мають доказове значення, і давати показання про них.

ь особа, яка у відповідності зі статтею 52³ КПК України дає по-казання під псевдонімом, - щодо дійсних даних про його особу;

ь особа, яка має відомості про дійсні дані про свідка, який у від-повідності зі статтею 52³ КПК України дає показання під псевдонімом щодо цих даних;

ь особи, які мають право дипломатичної недоторканності, без їх згоди а також працівники дипломатичних представництв - без згоди дипломатичного представника.

Відмовитись давати показання як свідки мають право:

ь члени сім'ї, близькі родичі, усиновлені, усиновителі підозрю-ваного, обвинуваченого, підсудного;

ь особа, яка своїми показаннями викривала б себе, членів сім'ї, близьких родичів, усиновленого, усиновителя у вчиненні злочину;

ь особи, які мають право дипломатичної недоторканності, а та-кож працівники дипломатичних представництв.

А тому, дізнавач, слідчий, прокурор і суд перед допитом зазначених осіб зобов'язані роз'яснити їм право відмовитись давати показання, про що зазначається в протоколі допиту чи в протоколі судового засідання. [35;104]

У юридичній літературі висловлені пропозиції доповнити даний перелік осіб, які вправі відмовитись від дачі показань, також операти-вними працівниками органів МВС і СБУ відносно конфіденційної ін-формації, яка їм довірена при здійсненні професійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов'язку зберігати таємницю. Така пропозиція слушна і заслуговує на увагу.

Резюмуючи викладене, необхідно звернути увагу на те, що імунітет свідків у вузькому його значенні, що претендує на роль самостійного кримінально-процесуального інституту, не одержав поки що належного юридичного закріплення в КПК. Багато проблем, що виникають у теорії і на практиці в зв'язку з імунітетом свідків та професійною таємницею, могли б бути вирішені шляхом введення в КПК спеціальних статей, що розкривали б належним чином зміст цих понять, і чітко визначали б основні положення та порядок їх реалізації. Але навіть у проектах КПК цим питанням, на жаль, не приділено достатньої уваги.

Розглянемо детальніше окремі види професійної таємниці.

Адвокатська таємниця

Закон України від 19 грудня 1992 р. „Про адвокатуру” (Витяг)

Стаття 9. Адвокатська таємниця

Адвокат зобов'язаний зберігати адвокатську таємницю. Предетом адвокатської таємниці є питання, з яких громадянин або юридична особа звер-талися до адвоката, суть консультацій, порад, роз'яснень та інших відомостей, одер-жаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків.

Стаття 10. Гарантії адвокатської діяльності

Професійні права, честь і гідність адвоката охороняються законом. Забороняється будь-яке втручання в адвокатську діяльність, вимагання від адвоката, його помічника, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об'єднань відомостей, що становлять адвокатську таємницю. З цих питань вони не можуть бути допитані як свідки.

Один з основних принципів адвокатської діяльності - обов'язок адвоката зберігати професійну таємницю. Адвокат не може надавати ефекитвну професійну допомогу клієнту доти, поки між ними не буде досягнуто повного взаєморозуміння. У той же час клієнт повинен відчувати абсолютну впевненість і можливість діяти виходячи з того, що питання, обговорювані з адвокатом, і надана адвокатові інформація будуть збережені як конфіденційні, без будь-яких спеціальних вимог чи умов з боку клієнта.

За часів Київської Русі процесуальна змагальність мала відкритий характер, тобто таємниці захисту не існувало. Якщо якісь факти приховувались, то такі дії вважались умисними, а сама таємниця розглядалась як нерозкритість чи неможливість виявити обставини справи, отже, в той час вона ще не формується як правова необхідність. [54;20] Лише у Литовському статуті третьої редакції (1588 р.), який детально встановлював порядок судового захисту, ми можемо знайти чітке визначається поняття „адвокатської таємниці”.[48;6]

З появою „Прав, за якими судиться малоросійський народ” (1743 р.), можна сказати, поняття адвокатської таємниці цілком сформувалось і стало загальновживаним через розкриття його змісту. Іншими словами, в згадуваному джерелі йдеться, по суті, про адвокатську таємницю: „Поверенньй... ежели, что-либо... выдаст противной его стороне или, к ней пристанет, и в пользу её, а во вред дела, то такового поверенного должно удалить от производства”.

За Судовими статутами від 20 листопада 1864 р. присяжний повірений (так тоді називались представники у суді) „не повинен був розголошувати таємниці свого довірителя не тільки під час ведення його справи, а й у випадку усунення від неї і навіть після закінчення її”.

Подальший розвиток досліджуваного інституту відбувається для українського права в складних історичних умовах, які визначаються особливостями формування права в Радянській Україні, Західній Україні, Закарпатті та Північній Буковині. Після воз'єднання українських земель з Радянською Україною діяльність адвокатури регулювалась єдиним законодавством СРСР. В Радянській Україні з 2 жовтня 1922 р. діяло Положення про адвокатуру, затверджене постановою ВУЦВК. В ньому поняття „адвокатська таємниця” взагалі не визначається. В 1962 р. Указом Президії Верховної Ради СРСР було затверджено Положення про адвокатуру в УРСР. Відповідно до цього положення „Адвокат не має права прийняти доручення на ведення справи... коли він у даній справі раніше надавав юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з клопотанням про ведення справи, та адвокат не повинен розголошувати відомості, які йому стали відомі від довірителя в зв'язку з наданням юридичної допомоги у даній справі”, „адвокат не може бути допитаний як свідок про обставини справи, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням обов'язків захисника в даній справі”. Окрім цього, зміст адвокатської таємниці визначався і ст. 61 Кримінально-процесуального кодексу УРСР.

В Законі „Про адвокатуру в СРСР” (1979 р.) статтею 7 закладено вже досить чітку систему адвокатської таємниці: „Адвокат не має права прийняти доручення про надання юридичної допомоги у випадках, коли він V даній справі надає або раніше надавав юридичну допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведення справи, або брав участь як суддя, прокурор, слідчий, особа, що провадила дізнання, експерт, спеціаліст, перекладач, свідок або понятий, а також коли в розслідуванні або розгляді справи бере участь службова особа, з якою адвокат перебуває у родинних стосунках. Адвокат не має права розголошувати відомості, передані йому довірителем у зв'язку з наданням юридичної допомоги”. Зміст останніх положень досить схожий, але поглядається розвиток і позитивні зрушення щодо законодавчого врегулювання питання.

Чинний Закон України „Про адвокатуру” (1992 р.) дає більш повне визначення поняття, в той же час даний інститут доповнюється гарантією адвокатської діяльності (ст.10 Закону): „Забороняється будь-яке втручання в адвокатську діяльність, вимагання від адвоката... відомостей, що становлять адвокатську таємницю. З цих питань вони не можуть бути допитані як свідки...”. [38;112]

На сучасному етапі розвитку поняття адвокатської таємниці можна охарактеризувати у юридичному та у етичному аспекті. З точки зору права це питання урегульовано (чи повинно бути урегульовано) нормами законодавства про адвокатуру, кримінально-процесуальним і цивільно-процесуальним законом. Зрозуміло, що етичні норми носять більш загальний характер, а тому вимагають додаткового регулювання корпоративними правилами, зокрема правилами професійної етики.

У найбільш загальному виді правило конфіденційності можна сформулювати таким чином: адвокат повинний тримати в таємниці всю інформацію, що стосується обставин і фактів, повідомлених йому чи клієнтом, що стали відомі адвокату в зв'язку з виконанням доручення, а також сам факт звертання до нього того чи іншого клієнта і не повинний розголошувати таку інформацію, поки він не буде на те виразно й однозначно уповноважений клієнтом, а також якщо це буде потрібно на підставі закону чи дозволене (передбачене) правилами професійної етики. [27;124]

Адвокат повинний зберігати конфіденційність стосовно будь-якого клієнта, незалежно від того, чи є клієнт постійним чи звертається за наданням разової допомоги. Адвокат зобов'язаний в однаково зберігати в таємниці як відомості, отримані ним від клієнта, так і інформацію про клієнта, надану йому в процесі надання послуг клієнту. Етичне правило конфіденційності повинно застосовуватися безвідносно до того факту, що інші особи можуть володіти такою ж інформацією.

Досить зрозумілим і простим є положення щодо поширення всіх правил, які регулюють інститут адвокатської таємниці, на помічників адвоката і технічний персонал юридичних консультацій і адвокатських фірм (бюро). У Загальному кодексі правил для адвокатів країн Європейського Співтовариства, наприклад, це положення виділене в окреме правило і сформульовано таким чином: „Адвокат зобов'язаний вимагати дотримання конфіденційності від помічників і від будь-яких інших осіб, що приймають участь у наданні послуг клієнту. Адвокат зобов'язаний вжити всіх необхідних заходів для дотримання правил його помічниками, ассоціаторами, секретарями, іншим персоналом юридичної консультації, адвокатського бюро (фірми), кабінету”.

Отже, оскільки вимоги про дотримання конфіденційності накладають на адвоката істотні обмеження, насамперед варто визначитися з тим, з якого моменту виникає адвокатська таємниця. Довгий час це питання було предметом літературних суперечок. [27;41].

Нині можна однозначно визначити - з моменту, коли клієнт переступив поріг юридичної консультації, адвокатської фірми, бюро, усе подальше складає предмет адвокатської таємниці. Сам факт звертання до адвоката - вже професійна таємниця. Суть прохання клієнта, зміст первинної консультації - так само. Більш того, якщо навіть спочатку до адвоката звернувся не сам майбутній клієнт, а хто-небудь з його родичів, з яким згодом ніякої угоди про ведення справи не укладалось, загальне правило залишається незмінним - вся інформація, отримана від цього родича, навіть сам факт його звертання - суть адвокатської таємниці.

Варто розібрати докладніше потенційно реальною колізією, з чим може зіштовхнутися адвокат. Розглянемо такий приклад: до адвоката звернувся громадянин А. із проханням представляти його інтереси по спору про розділ спадщини із сестрою після смерті їхнього батька. Адвокат прийняв доручення і відповідно був укладений договір. Через деякий час до адвоката А. звернулася мати сторін, що сперечаються, і повідомила, що померлий хоча і був батьком дитини, однак у свій час, коли він був репресований, було оформлене усиновлення хлопчика братом померлого. Від сина це приховали, але „назад документи не переоформили”. Її цікавило питання, чи має син право на спадщину. Отже, адвокат А. став власником інформації, отриманої від третьї особи, що прямо впливає на оцінку законності прагнень його клієнта. По-перше, у силу закону він не вправі розкривати таємницю усиновлення. По-друге, інформація отримана від третьї особи (тобто формально, самостійного „клієнта”) і, відповідно, першому клієнту повідомлена бути не може. Ясно, що адвокат повинний був відмовити матері першого клієнта в консультації, тому що в нього явно виникав конфлікт інтересів. Але інформацію він усе-таки отримав. Як йому вчинити стосовно клієнта, з яким оформлена угода на ведення справи? Продовжувати виконання прийнятих на себе обов'язків він не вправі, тому що незаконність вимог клієнта з урахуванням обставин, що стали йому відомими, очевидна. Пояснити клієнту причини зміни власної позиції адвокат А. не вправі. Єдино можливий вихід - розірвати угоду з клієнтом без пояснення причин (приводити „надумані” причини не можна, тому що тоді буде порушено принцип чесності). Адвокат А. не вправі навіть натякати клієнту про справжні причини своєї відмови від подальшого ведення справи, оскільки це все одно буде прирівняно до розголошення адвокатської таємниці (що діє у відношенні звертання матері клієнта до цього адвоката), і розголошенню (створенню умов, що сприяють розголошенню) таємниці усиновлення.

Ще одна можлива, хоча і менш гостра колізія, з якою часто стикаються адвокати, стосується використання відомостей, отриманих безпосередньо від клієнта. Так, клієнт повідомляє своєму адвокату ті чи інші відомості, але просить їх не використовувати в суді з тих чи інших причин. Адвокат же переконаний, що саме ці обставини можуть відіграти основну роль у формуванні позиції суду. Більш того, без використання цих відомостей справа не має судової перспективи. Як бути в такій ситуації? Якщо дійсно повідомлені, але заборонені до використання відомості клієнта такі важливі для правильного вирішення спору, адвокат, дійшовши висновку, що інших способів виявлення цих обставин немає, повинен відмовитися від ведення справи, зрозуміло, зберігаючи на весь подальший час у таємниці отриману ним інформацію. Якщо він може виявити потрібні обставини таким чином, проти якого клієнт не заперечує, нехай це і виявиться більш трудом кою, менш гарантованою роботою, адвокат повинен продовжити ведення справи.

Коли і в яких випадках адвокат вправі розкрити професійну таємницю? У деяких випадках такий дозвіл може припускатися. Наприклад, визначене розкриття інформації може знадобитися в заяві позивача (чи відповідача) чи іншому документі, пред'явлення якого необхідно в ході судового процесу в справі клієнта (пов'язаного з вирішенням проблеми клієнта чи за участю клієнта). Також адвокат може розкривати інформацію партнерам, співробітникам юридичної консультації (фірми, бюро, кабінету) і, у міру необхідності, технічному персоналу, таким співробітникам, як: секретарі, референти та ін. (але необхідно роз'яснити їм, що правила і принципи конфіденційності поширюються на них так само як і на адвоката).

Розкриття інформації представляється також можливим з конкретно вираженого дозволу клієнта. У цьому випадку адвокат вправі розкрити її, але зовсім не зобов'язаний. Навіть якщо клієнт попросить викликати в суд свого адвоката для дачі показань про зміст їхньої бесіди, про факт звертання до адвоката, то останній вправі звернути увагу суду на свій професійний імунітет і відмовитися від дачі показань, якщо думає, що це може зашкодити інтересам самого клієнта, його власним чи інтересам інтересам організації, в якій він працює.

Розголошення конфіденційної інформації адвокатом можливо також і в тому випадку, коли це необхідно в інтересах клієнта чи його правонаступників, але одержання відповідного дозволу від клієнта є об'єктивно неможливим у необхідний термін.

Науковці наполягають на тому, що адвокатська таємниця в обов'язковому порядку повинна бути розкрита тільки в двох випадках. 1) коли дії адвоката стали предметом розгляду відповідного адміністративного органу (дисциплінарної комісії, комітету з етики, і т.п. ); 2) коли предметом адвокатської таємниці виявилася інформация про злочин, що готується. (коли розголошення таємниці - єдина можливість запобігти злочинові)

Останній випадок, досить не простий. При наявності такої ситуації адвокат зобов'язаний оцінити міру суспільної небезпеки тієї інформації, власником якої він став, і діяти відповідно до цього. Тобто необхідно оцінити імовірність самого факту здійснення злочину. Таким чином, якщо адвокат переконався, що його бесіда з клієнтом відвернула його від злочинного наміру, він не повинен і не вправі повідомляти про це правоохоронним органам. Слід звернути увагу, що навіть у цій ситуації адвокати теж діють в інтересах клієнта, тому що перешкодивши йому вчинити злочин, вони, тим самим або звільняють його від кримінальної відповідальності, або зменшують її (покарання за підготовку, замах завжди легше, ніж за злочин, доведений до кінця).

Ситуація змінюється, якщо адвокату стало відомо про факт вчиненого злочину. Адвокат вже не вправі повідомляти будь-кому відомості ні про факт вчинення злочину, ні про того, хто його вчинив, словом, ні про що, що стало йому відомо в зв'язку з виконанням своїх професійних обов'язків. Тут вступає в дію табу - адвокат не може співробітничати з правоохоронними органами в розкритті вже вчиених злочинів, незважаючи на всю очевидність негативних наслідків нерозкриття будь-якого протиправного діяння.

Коли розголошення конфіденційної інформації потрібно відповідно до закону чи правомірної вимоги суду відповідної юрисдикції, адвокат завжди повинний піклуватися про те, щоб не надати більший обсяг інформації, ніж це необхідно.

Розголошення конфіденційної інформації також може бути виправдане метою стягнення гонорару з клієнта в судовому порядку, чи при виступі самого адвоката (партнерів адвоката, помічників, ассоціаторів чи допоміжного персоналу юридичної консультації, адвокатської фірми, бюро) у суді проти будь-якого необґрунтованого твердження клієнта чи його представників (родичів) чи інших осіб з приводу протизаконних дій чи провини адвоката, що виконував доручення клієнта, але тільки в тій мірі, у якій це необхідно в цілях найбільш ефективного представлення інтересів адвоката, об'єднання адвокатів, у якому він працює (працював). [28;133]

Правила адвокатської етики забороняють розголошення відомостей, що складають адвокатську таємницю, за будь-яких обставин, включаючи незаконні спроби органів дізнання, попереднього слідства і суду допитати адвоката про обставини, що складають адвокатську таємницю (звичайно це положення застосовується з урахуванням вище зазначеного). Адвокат (адвокатське об'єднання) зобов'язаний забезпечити розуміння і дотримання принципу конфіденційності його помічниками та членами технічного персоналу, а також забезпечити такі умови зберігання документів, переданих йому клієнтом, адвокатських досьє та інших матеріалів, що знаходяться в його розпорядженні і містять конфіденційну інформацію, котрі розумно виключають доступ до них сторонніх осіб [22;6].

Хочу також відзначити ще одне важливе етичне правило: довірчі відносини між адвокатом і клієнтом не дозволяють адвокату використовувати яку б то не було конфіденційну інформацію, передбачену етичними нормами, для власної вигоди чи для вигоди третьої сторони, або на шкоду клієнту.

Таємниця вчинюваних нотаріальних дій.

Закон України від 2 вересня 1993 „Про нотаріат” (витяг)

Стаття 5. Обов'язки нотаріуса

Нотаріус зобов'язаний:

зберігати в таємниці відомості, одержані ним у зв'язку з вчиненням нотаріальних дій.

Стаття 8. Додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій

Нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, зобов'язані додержувати таємниці цих дій.

Обов'язок додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій поширюється також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків.

Вказані в частинах першій і шостій цієї статті особи, винні в порушенні таємниці вчинюваних нотаріальних дій, несуть відповідальність у поряд-ку, встановленому законодавством України.

Коло обставин, які входять до предмета професійної таємниці, законом не визначено. Це дозволяє нотаріусу, посилаючись на ч. 1 ст. 69 КПК, не давати жодних свід-чень щодо того, що відбувалося у нього в конторі. Це його професійна діяльність.

Слід враховувати, що така позиція можлива лише тоді, коли нотаріус не звільнений від обов'язку зберігати про-фесійну таємницю особою, що довірила йому ці відомості. Додержання таємниці встановлено в інтересах конкрет-них осіб, щодо яких вчиняли нотаріальну дію. Але в їх же інтересах ця інформація може бути розголошена (наприклад, коли вона виправдовує).

Неоднозначним є порядок реалізації цієї норми і проце-суальне оформлення дозволу на розголошення таємниці. Дозвіл мав би оформлятися окремим процесуаль-ним документом, підписаним особою, в інтересах якої встановлено таємницю. Однак можливим є включення до протоколу допиту підозрюваного (обвинуваченого), свідка або потерпілого окремого питання про те, чи дозво-ляє він нотаріусу Такому-то дати свідчення про обставини вчинення такої-то нотаріальної дії. Якщо на це питання одержано позитивну відповідь, можна вважати, що дозвіл одержано.

У кожному випадку нотаріусу має бути пред'явлений документ, в якому зафіксовано дозвіл на розголошення таємниці.

Допит нотаріуса як свідка без дотримання зазначеного порядку є незаконним, і одержані відомості не можуть бути використані у кримінальній справі як докази. Гра-мотний захисник обов'язково цим скористається.

Проблема охорони таємниці вчинюваних нотаріальних дій.

Важливою практичною проблемою, з якою, мабуть, зустрічався кожен нотаріус, є співвідношення обов'язку надати інформацію, що має доказове значення, і обов'язку нотаріуса додержувати таємниці вчинюваних нотаріаль-них дій.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, зобов'язані додержувати таємниці цих дій. Довідки про вчинені нотаріальні дії та документи видаються лише громадянам та юридичним особам, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріальні дії.

На письмову вимогу суду, арбітражного суду, проку-ратури, органів дізнання і слідства довідки про вчинені нотаріальні дії та документи видаються у зв'язку з кримі-нальними, цивільними або господарськими справами, що знаходяться у їх провадженні.

На письмову вимогу державної податкової інспекції ви-даються довідки, документи і копії з них, необхідні для визначення правильності стягнення державного мита та цілей оподаткування.

Довідки про заповіти видаються лише після смерті за-повідача.

Обов'язок додержання таємниці вчинюваних нотаріаль-них дій поширюється також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків.

Вказані в частинах 1 і 6 цієї статті особи, винні в пору-шенні таємниці вчинюваних нотаріальних дій, несуть від-повідальність у порядку, встановленому законодавством України.

Нотаріус має право розголосити таємницю вчиненої нотаріальної дії з підстав і в порядку, передбаченому за-коном. В іншому разі його дії можуть бути підставою для відповідальності, насамперед дисциплінарної.

Таємниця вчиненої нотаріальної дії охоплює інфор-мацію:

§ про осіб, що звернулися за вчиненням нотаріальної дії,

§ про осіб, щодо яких вчинено нотаріальну дію;

§ про зміст нотаріальної дії;

§ про розмір плати за вчинену нотаріальну дію;

§ про усні та письмові консультації з приводу нотарі-альних дій;

§ про факт звернення з проханням про вчинення но-таріальної дії.

Ця інформація може бути розголошена за таких умов:

1) додержання письмової форми звернення. Інформа-ція може бути надана лише на письмову вимогу. Письмова вимога - це офіційне письмове звернення особи з вимо-гою надати інформацію або документи про вчинені нота-ріальні дії. Звернення викладається на бланку установи і підписується уповноваженою особою, як правило, керів-ником. Вимога має стосуватися конкретної справи. Загаль-ні вимоги типу "подати копії усіх доручень, що вчиня-лися за 2003 р. на транспортні засоби..." задовольнятися не повинні. Звернення реєструється в реєстрі вхідної кореспонденції;

У літературі висловлена думка, що вимога про надання документів має оформлятися відповідним актом: поста-новою слідчого, ухвалою суду [34;100].

2) надходження вимоги від органу, передбаченого законом. Така вимога може бути заявлена судом, гос-подарським судом, прокуратурою, органом дізнання і слідства. Інші органи та особи (адвокати, родичі, друзі, депутати, комісії, комітети тощо) не мають права ви-магати надання інформації, що становить нотаріальну таємницю.

Державна податкова інспекція вправі вимагати довідки, документи і копії з них, необхідні для визначення пра-вильності стягнення державного мита та цілей оподатку-вання. Оскільки приватні нотаріуси не стягують держав-ного мита, то щодо них вимоги Державної податкової інспекції можуть стосуватися надання інформації для цілей оподаткування. На перший погляд, незрозуміло, про чиє оподаткування йдеться - нотаріуса чи осіб, які вчиняли нотаріальні дії. Однак логічний аналіз назви статті і цієї норми приводить до думки, що йдеться

про опо-даткування осіб, які зверталися до нотаріуса.

Враховуючи тенденції розвитку податкового законодав-ства, можна сподіватися, що у недалекому майбутньому кількість таких запитів зросте. Обсяг інформації, необхід-ної для цілей оподаткування, законом не визначено. Це має бути конкретизовано у запиті. Державній податковій інспекції видаються довідки, документи і копії з них. Цей перелік є вичерпним.

Довідка про вчинені нотаріальні дії -- це письмове по-відомлення нотаріуса про час вчинення нотаріальної дії, особу, що звернулася, особу, щодо якої вчинено нотаріаль-ну дію, зміст нотаріальної дії, реєстраційний номер дії.

Що стосується документів, то маються на увазі ті до-кументи, які нотаріус залишає в своїх справах у зв'язку із вчиненням нотаріальної дії. Деякі з них залишаються в оригіналі, деякі - в копіях. Оригінали доку-ментів за запитом видавати не можна, слід обмежитися довідкою про вчинену нотаріальну дію, а якщо в запиті йдеться про надання документів - надавати копії.

Відповідно до п. 20 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої на-казом Міністерства юстиції України від 18 червня 1994 р. № 18/5, із реєстру нотаріуси вправі видавати лише виписки, зокрема на вимогу правоохоронних органів та суду. Сам реєстр видавати не можна.

Вимогу про додержання таємниці потрібно врахову-вати при виконанні запитів компетентних органів: документація має передаватися в такий спосіб, щоб виключити ознайомлення з нею сторонніх осіб;

3) наявність кримінальної, цивільної або господарської справи, що знаходиться у провадженні заявника. Із дотри-манням цієї вимоги проблеми виникають найчастіше. Кри-мінальна справа вважається порушеною після винесення постанови про її порушення. Кримінальна справа вважа-ється прийнятою до провадження з моменту винесення постанови про це. Коли ж справа приймається до про-вадження особою, яка її порушила, окрема постанова не складається. До цього часу кримінальної справи немає як такої, і немає підстав вимагати надання інформації, що становить зміст нотаріальної таємниці.

Звичайно, нотаріус не може вимагати надання для ознайомлення постанови про порушення кримінальної справи. Достатнім доказом її наявності може бути поси-лання у запиті на її номер.

Буває, що працівники міліції, переважно оперуповноважені, посилаючись на закони України від 20 грудня 1990 р. "Про міліцію" та від 18 лютого 1992 р. "Про оперативно-розшукову діяльність", незважаючи на ст. 8 Закону України "Про нотаріат", погрожують відповідальністю за ненадання інформації і протидію розслідуванню справи. Співвідношення законів "Про міліцію" і "Про нотаріат" відбувається, безумовно, на користь останнього, оскільки він є спеціальним законом, а тому саме він застосову-ється у цій ситуації. [52;50]

Окремі нотаріуси погоджуються і видають документи, інші - виконують вимоги закону. Саме через відсутність єдиного підходу до проблеми нотаріальної таємниці виникає самоправство з боку право-охоронних органів. Тому доцільно було б домовитися про єдині стандарти поведінки нотаріусів у таких ситуаціях.

Законом не передбачено, протягом якого строку нота-ріус має відповісти. Зазвичай ніхто з цим не зволікає, тому питання строку начебто не актуальне. Але принципове. Якщо строк спеціально не визначено, то повинні діяти загальні правила. Однак і загальної норми немає. Норми Закону України від 2 вересня 1996 р. "Про звер-нення громадян" тут застосовуватися не можуть. Тому науковці вважають, що відповідати потрібно протягом розумного строку, з урахуванням об'єктивної потреби у часі, необ-хідному для підготовки відповіді.

Особливі вимоги стосовно додержання таємниці нота-ріальних дій діють щодо заповітів. Особливості дві:

1) про заповіти видаються лише довідки. Самі запові-ти, що зберігаються в нотаріальній конторі, нікому не видаються;

2) довідки про заповіти видаються тільки після смерті заповідача. Тому для видачі такої інформації нотаріусу має бути подано свідоцтво про смерть заповідача.

Ці правила діють незалежно від того, хто звертається до нотаріуса. Навіть

у тих випадках, коли заповіт є доказом у кримінальній справі, видати його нотаріус не має права. Якщо слідчий наполягає, то необхідно проводити виїмку. Зрозуміло, що у такому разі вини нотаріуса у розголошенні таємниці не буде.

Відповідно до п. 4 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України довідки про заповіти (про наявність заповіту, його зміст тощо) видаються гро-мадянам та юридичним особам, за дорученням яких або щодо яких вчинялась нотаріальна дія, на письмову вимогу суду, арбітражного суду, прокуратури, органів дізнання і слідства. Довідки про вчинені нотаріальні дії та докумен-ти видаються у зв'язку з кримінальними, цивільними або господарськими справами, що знаходяться у їх провад-женні, а також спадкоємцям за законом лише після смерті заповідача при поданні свідоцтва про його смерть.

До смерті заповідача зазначених у заповіті спадкоєм-ців не можна вважати особами, щодо яких вчинялася нотаріальна дія, тому вони не мають права одержувати інформацію про заповіт, навіть якщо він їх стосується.

З метою фіксації усіх фактів надання інформації, що становить нотаріальну таємницю, усі запити потрібно реєструвати у реєстрі вхідної кореспонденції.

Особи, які одержали відомості, що становлять предмет нотаріальної таємниці, не мають права її розголошувати. Варто погодитися з думкою С. Я. Фурси, що у тих випадках, коли в судовому засіданні розголошується нотаріальна таємниця, є підстави клопотати про проведення закри-того судового розгляду [23;77].

Недодержання таємниці вчинення нотаріальної дії саме по собі не може бути підставою для визнання її недій-сною.

Так, у лютому 1988 р. Б. пред'явив позов до С. про визнання заповіту недійсним і поділ спадкового майна. Позивач зазначав, що його мати, після смерті якої спадко-ємцями за законом є він і відповідачка, 27 липня 1987 р. склала заповіт на належний їй будинок на користь відпо-відачки, перебуваючи в тяжкому стані, в якому не могла керувати своїми діями. У судовому засіданні

Б. змінив підстави позову і просив визнати заповіт недійсним у зв'язку з порушенням таємниці останнього.

Справа розглядалася судами неодноразово. Рішенням судової колегії в цивільних справах Одеського обласного суду від 27 лютого 1992 р. у позові відмовлено.

У касаційній скарзі Б. просить задовольнити його позов і скасувати це рішення, оскільки воно постановлене без урахування допущеного порушення таємниці і порядку посвідчення заповіту.

Судова колегія в цивільних справах Верховного Суду України визнала, що касаційна скарга не підлягає задо-воленню з таких підстав.

Судом встановлено, що 27 липня 1987 р. мати пози-вача склала заповіт на належний їй на праві власності жилий будинок на ім'я дочки С. Цей заповіт відповідно до вимог статей 541, 542 ЦК власноручно підписано за-повідачкою і посвідчено заступником головного лікаря по медичній частині лікарні, в якій вона перебувала на лікуванні під час складання заповіту.

Заповіт був складений згідно з волевиявленням спадкодавиці, що підтверджується показаннями ряду свідків. Доводи позивача про те, що заповіт має бути визнано недійсним, оскільки порушено таємницю заповіту (його складено в палаті лікарні у присутності інших хворих і цього ж дня вручено відповідачці), не ґрунтуються на за-коні. Згідно з роз'ясненнями Пленуму Верховного Суду України, даними в п. 8 постанови від 31 січня 1992 р. № 2 "Про судову практику в справах за скаргами на нотарі-альні дії або відмову в їх вчиненні", нотаріальна дія не може бути скасована лише з мотивів недодержання таєм-

ниці її вчинення, оскільки законодавством про нотаріат такі наслідки не передбачені. Виходячи з цього, судова колегія в цивільних справах Верховного Суду України за-лишила постановлене у справі рішення без зміни [37;89].

Інші види професійної таємниці.

Якщо проаналізувати чинне законодавство України, то можна зробити висновок, що існує досить широке коло осіб, на яких поширюється розглядуваний нами принцип нерозголошення професійної таємниці. Але чіткої систематизації або належного викладення інформації з цього приводу навіть у сучасних наукових працях знайти досить важко.

Проведемо деякий аналіз.

Перш за все необхідно звернути увагу на державну таємницю.

Поняття державної таємниці та конфіденційної інформації визначається у Законі України від 02.10.192 „Про інформацію”, а також у Законі України від 21.01.1994 „Про державну таємницю”. Державною таємницею є таємна інформація, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці Ук-раїни та які визнані державною таємницею у спеціальному порядку, встановленому Законом України „Про державну таємницю”.

Згідно зі ст. 8 Закону України „Про державну таємницю”, не відноситься до державної таємниці інформація: про стан довкілля, про якість харчових продуктів і предметів побуту, про аварії, катаст-рофи, небезпечні природні явища та інші надзвичайні події, які ста-ли або можуть статися і загрожують безпеці громадян; по стан здо-ров'я населення, його життєвий рівень, включаючи харчування, одяг, житло, медичне обслуговування та соціальне забезпечення, а також про соціально-демографічні показники, стан правопорядку, освіти і культури населення; про факти порушень прав і свобод лю-дини і громадянина; про незаконні дії органів державної влади, ор-ганів місцевого самоврядування та їх службових осіб, інша інфор-мація, яка відповідно до законів та міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, не може бу-ти засекречена.

Засекречування інформації, що віднесена до державної таємниці, здійснюється шляхом надання відповідному документу, виробу або іншому матеріальному носію інформації, в залежності від обмеження доступу до неї та рівня її охорони державою, грифу сек-ретності - „особливої важливості”, „цілком таємно”, „таємно” (части-на друга ст. 8 Закону). Причому гриф секретності є обов'язковим реквізитом кожного матеріального носія інформації, що віднесена до державної таємниці.

За розголошення державної таємниці передбачена кримінальна відповідальність, згідно зі ст. 328 Кримінального кодексу України від 05.04.2001*.

Однак, ця стаття передбачає відповідальність лише осіб, яким ці відомості були доручені або стали відомими у зв'язку з виконанням службових обов'язків.

Громадяни, яким випадково стала відома інформація, що містить державну таємницю, і які потім їх розголосили, не є суб'єктами дано-го злочину і тому притягнуті до кримінальної відповідальності за цією статтею бути не можуть.

Конфіденційна інформація. Конфіденційними є відомості, які знаходяться у володінні, кори-стуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов (частина друга ст. 30 Закону України „Про інформацію”). Сю-ди належить інформація професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержана на власні кошти громадян та юридичних осіб, або така, яка є предметом їхньо-го професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці. Ре-жим доступу до такої інформації, включаючи належність її до кате-горії конфіденційної, самостійно визначають відповідні громадяни та юридичні особи, які й встановлюють для неї систему (способи) за-хисту.

Виняток становить інформація комерційного та банківського ха-рактеру, а також інформація, правовий режим якої встановлено Вер-ховною Радою

* Розголошення державної таємниці.

1. розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені або стали відомі у зв'язку з виконанням службових обов'язків, за відсутності ознак державної зради або шпигунства -

карається позбавленням волі на строк від двох до п'яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

України за поданням Кабінету Міністрів України (з питань статистики, екології, банківських операцій, податків тощо), та інформація, приховування якої являє загрозу життю і здоров'ю людей.

Конфіденційною інформацією, фактично, не може бути власна інформація органів влади (інформація про їхню діяльність), оскільки останні здійснюють свою діяльність на користь суспільства і не мають права утаємничувати інформацію, що знаходиться у їхньому володінні (за винятком інформації, що у встановленому по-рядку відноситься до державної таємниці). Разом з тим, якщо орган влади володіє інформацією, яку віднесено до категорії конфіденційної якоюсь іншою особою (наприклад, підприємством), тоді орган влади не матиме права викривати її, якщо інше не встановлено законодавством.

Нещодавно ухвалений Закон України „Про внесення змін до де-яких законодавчих актів з питань забезпечення та безперешкодної реалізації права людини на свободу слова” доповнив Закон України "Про інформацію" ст. 47-1, згідно з якою „Особа звільняється від відповідальності за розголошення інформації з обмеженим доступом, якщо суд встановить, що ця інформація є суспільна значимою”, а та-кож доповнив ст. 30: „Інформація з обмеженим доступом може бути поширена без згоди її власника, якщо ця інформація є суспільна значи-мою, тобто якщо вона є предметом громадського інтересу і якщо право громадськості знати цю інформацію переважає право її власни-ка на її захист”.

Таким чином, суттєво покращилися можливості захисту в суді прав журналістів у разі розповсюдження журналістами інформації з обмеженим доступом, якщо вона є суспільне значимою.

Хоча чіткого визначення поняття „суспільно значима інфор-мація” немає, а сам термін залишається оціночним, журналістам вар-то посилатися на вищезгадані норми закону та у кожному конкретному випадку готувати аргументи, чому він чи вона вважає, що поширена інформація була суспільно значимою. [54;14] Разом з тим варто зазначити, що відповідно до Закону України від 16.11.1992 „Про друковані засоби масової інформації” журналіст має право на збереження таємниці авторства та джерел інформації. Хоча в статті існує така помітка: за винятком випадків, коли ці таємниці обнародуються на вимогу суду. І тут постає питання, коли висувається така вимога та у яких випадках, і чи зобов'язаний журналіст давати показання як свідок з приводу того, що стало йому відомим при виконанні професійних обов'язків. На мій погляд чіткої правової регламентації питання у даних положеннях не вбачається.