Судебный прецедент

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

В условиях активно развивающегося гражданского общества, растущего правосознания и правовой культуры граждан обращение к правосудию из категории исключительной меры защиты прав перешло в категорию активно применяемого способа достижения желаемого результата реализации правоспособности граждан и юридических лиц. В связи с этим все чаще возникает вопрос о том, как обеспечить реализацию основных принципов, закрепленных в действующем законодательстве, применительно к правосудию.

На сегодняшний день все чаще и чаще в научных кругах говорят о том, что российская система правосудия неуклонно движется к принятию прецедента как источника права и его активному использованию при рассмотрении различных категорий дел.

Предметом данной курсовой работы является понятие судебного прецедента как источник права, современное научное понимание прецедента и существующие проблемы применения судебного прецедента в качестве самостоятельного источника права. Предмет исследования в работе рассматривается с двух самостоятельных позиций: с точки зрения анализа понятия и принятия прецедента в государствах с различными правовыми системами, самостоятельный раздел курсовой работы составит анализ вопросов применения прецедента как источника права в российской цивилистике и практике.

Многие развитые страны активно используют не только прецеденты, созданные собственной судебной системой, - нормальной практикой стали ссылки и на прецедентные решения зарубежных судов. В России судьи также начали учитывать в своей работе решения иностранных судов. Хотя данное явление в нашей стране пока не носит массового характера и является скорее исключением, чем правилом.

Одной из главных причин, вызывающих необходимость использования прецедентов, является низкое качество работы законодателя. На сегодняшний день большинство законопроектов не проходят через широкое общественное обсуждение, в результате чего, в уже действующие законодательные акты вносятся многочисленные изменения.

В связи с интенсивным развитием информационных технологий в настоящее время сформировалась потребность в качественном правовом регулировании отношений. Однако законодатель в своей работе существенно отстает от темпов развития современных технологий.

Использование судебного прецедента в настоящее время могло бы явится одним из возможных решений указанных выше проблем. Своими решениями суд мог бы не только дополнять уже принятые акты с учетом практики их применения, но и эффективно регулировать отношения, которым законодатель не уделяет или в силу каких-то обстоятельств не имеет возможности уделять должного внимания.

Приведенные доводы позволяют говорить об актуальности темы настоящей курсовой работы.

В теории права, как и в отраслевых науках, научный интерес к прецеденту сохраняется столетиями. В 1903 году была издана книга С.В. Демченко «Судебный прецедент», в которой автор подверг анализу и систематизации взгляды, высказанные разными отечественными и зарубежными исследователями по поводу данной формы.

Освоение доктрины прецедентного права в дореволюционной юридической науке осуществлялось в контексте форм права либо в историческом аспекте, либо в связи с наблюдениями относительно англо-саксонской правовой системы. Эта традиция сохранилась и продолжается современными исследователями. За пределами данного традиционного подхода развивались оригинальные идеи психологической и исторической школ Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. - М., 1999. .

Современные исследователи обращаются к исследованию судебного прецедента в тех правовых системах, которые открыто признают господство данной формы права Романов А.К. Правовая система Англии. - М., 2000.. Попыткой выявить типичные проявления судебного прецедента в различных государствах с целью их обобщения стала работа И.Ю. Богдановской «Прецедентное право». Специалисты в области международного права также занимаются разработкой прецедента как формы права Блищенко С.Н., Дориа Ж. Прецеденты в международном публичном и частном праве. - М., 1999. - С. 471..

Изучению прецедентов посвящены диссертационные исследования например: Терюкова В.В. Правовые акты в процессе осуществления конституционного правосудия. Дисс… канд. юрид. наук. - М., 1999: Дорохова А.Б. Роль прецедента в правовой системе: сравнительно-правовой анализ. Дисс… канд. юрид. наук. - Коломна, 2001..

В литературе остро ведется полемика о возможности и целесообразности использования прецедентной модели в Российской Федерации Гук П.А. Судебный прецедент в России: теория и практика // Правоведение. - 2001. - № 3. - С. 50-60; Загайнова С.К. История и практика судебного прецедента // Российский юридический журнал. - 1998. - № 3. С. 100-109; Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. - 1994. - № 12; Подольская Н.А. Прецедент как источник права в романо-германской правовой системе // Вестник МГУ. - Сер. 11. Право. - 1996. - № 6. - С. 80-88..

Актуальность вопроса о сущности и роли прецедента как формы права предопределяют особенности судебной деятельности. Такое объяснение предлагал Е.Н. Трубецкой, А. Барак и другие. По этому же пути идет законодатель тех государств, которые открыто признают прецедентную модель.

В данной курсовой работе мы предприняли попытку обобщить существующие точки зрения на судебный прецедент как источник права, а также проанализировать проблемы его применения в современной юридической науке и практике.

В настоящей работе проанализированы некоторые спорные вопросы, которые препятствуют однозначному восприятию прецедента как источника права: в частности, вынося решение, которое впоследствии становится нормативным и подлежит применению всеми судами при рассмотрении аналогичных категорий дел, не подменяет ли суд собой законодателя, и вообще может ли суд взять на себя подобные полномочия? Подобный подход к пониманию судебного прецедента приводит к возникновению обоснованного вопроса о том, что подобная практика может привести к нарушению равновесия между различными ветвями власти, в первую очередь законодательной и судебной.

Применительно к России развитие института прецедента сопровождается рядом серьезных проблем. Одной из главных является отсутствие механизма преодоления ошибочных прецедентов. В настоящее время Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации фактически нигде не могут быть обжалованы, в связи с чем необходимо принятие законодательных поправок, которые позволят урегулировать данный вопрос. Существует также проблема «пересечения» судебных решений высших судов, то есть принятия ими постановлений по одинаковым или схожим вопросам. Приоритетным считается решение, имеющее более раннюю дату принятия, что вряд ли можно считать обоснованным и правомерным.

Целью данной курсовой работы является рассмотрение вопросов, связанных с определением правовой природы судебного прецедента, а так же анализ проблем связанных с его применением в качестве источника права. Для реализации поставленной цели необходимо решение следующих задач:

1) определить понятие судебного прецедента и дать комплексный анализ подходов к его применению в качестве источника права;

рассмотреть историю развития судебного прецедента;

2) исследовать правовую природу судебного прецедента как источника права;

3) рассмотреть проблемы применения судебного прецедента в Российской Федерации.

4) провести анализ существующей практики на предмет выявления проблемных вопросов при использовании прецедента как источника права.

В целях настоящей работы нами использован метод сравнительного анализа, системного и комплексного анализа, а также сравнительно-правовой метод, позволяющие проследить развитие судебного прецедента как источника права.

Глава I. Судебный прецедент как источник права

Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять свои функции, право должно иметь внешнее выражение. В правовой доктрине формы, с помощью которых воля становится правовой нормой, обозначаются термином "источники права".

Обычно в теории права называют четыре вида источников: нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор. В большинстве правовых систем мира доминирующим источником права является нормативный акт.

В широком смысле источником права выступает практика, общественные отношения.

Практика, основанная на соответствующем убеждении, образует такую форму как правовой обычай. Однако правовой обычай не мог в силу особенностей своей правовой природы в полной мере разрешить потребности развивающегося общества в момент его зарождения и развития. Правовой обычай описывает модели поведения. Однако общественная практика органически связана с конфликтами, разнонаправленными интересами. Способ согласования в данном случае должен быть развит за счет преломления общих идей к конкретным отношениям. Именно этими обстоятельствами поясняется востребованность прецедента как способа регулирования общественного поведения. Признание государством юридически обязательными регуляторами общественного поведения фактически сформировавшихся отношений и связей сближает правовой прецедент с правовым обычаем. Если вынести за скобки природу обычая, возникающего в обществе и гарантируемого государством, и прецедента, предлагаемого государством в качестве регулятора общества, то между ними можно найти немало общего в тех целях и задачах, которые ставит перед собой государство, санкционируя правовой обычай или устанавливая общеобязательность правового прецедента. Так, если обычай служит опорой государства в процессе его формирования, то правовой прецедент закрепляет государственный приоритет при регулировании общественных отношений.

Судебный прецедент занимает важнейшее место среди источников права ряда стран.

Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определенного срока, однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

Как источник права прецедент широко использовался в средние века. После захвата Англии в 1066 году Вильгельмом I Завоевателем на смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. В этот период создаются королевские разъездные суды, которые решают дела с выездом на места и от имени Короны. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название "common law" (общее право).

В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права в правовых системах Канады, США, Великобритании и многих других стран. Сегодня почти треть мира живет по принципам, сформулированным в английском праве. Судебный прецедент имеет большое значение в создании единого Европейского права.

В разных странах даже одной правовой системы судебный прецедент применяется по-разному. В Англии существует строгое правило прецедента, которое обозначается термином stare decisis. В США правило прецедента не такое жесткое в силу особенностей федеративного устройства этой страны.

По отношению к закону прецедент находится в "подчиненном" положении. Это проявляется, в частности, в том, что законом может быть отменено действие судебного решения, и в том, что любой законодательный акт, принятый уполномоченным на то органом и в соответствии с установленной процедурой, должен в обязательном порядке признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом.

Природа прецедентного права такова, что в ней в полной мере не может развернуться ряд свойств права, таких, как, например системность. Однако прецедентное право имеет и ряд позитивных черт, в частности, высокий уровень определенности и нормативности, а также способность к динамичному развитию.

Таким образом, уже на этапе своего появления и распространения прецедент сформировался как неоднозначное явление, что привело к различным подходам в толковании данного понятия и определения его места и степени значимости среди источников права.

1.1 Понятие прецедента. Судебный прецедент

Понятие прецедента определяется весьма неоднозначно. Термин «прецедент» имеет следующие смыслы:

«1) случай, имевший место ранее и служащий примером или оправданием для последующих случаев подобного рода;

2) решение, вынесенное судом по конкретному делу, обоснование которого считается правилом, обязательным для других судов при решении аналогичных дел» Большой энциклопедический словарь. - М., 2001. - С. 957..

Исходя из многочисленных существующих определений прецедента можно выделить три основных подхода к определению данного понятия в юридической науке в зависимости от состава лиц, формирующих прецедент:

1) только судебные органы (узкий подход),

2) любые государственные органы (широкий),

3) судебные и административные (промежуточный).

В зависимости от дальнейшей судьбы прецедента можно выделить два подхода к определению этого понятия:

1) При широком варианте прецедентом признается любое решение уполномоченного органа.

2) При узком - только те из решений, которые могут быть в будущем использованы в качестве основания для вынесения правоприменительных актов.

Широта и узость рассматриваемого термина также могут проистекать из различия общесоциального и специально-юридического смыслов.

Имеется деятельностный подход к определению прецедента, согласно которому он представляет собой «поведение в определенной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах» Юридическая энциклопедия. - М., 1997. - С. 358.. Нередко сущность и значение судебного прецедента ставятся в зависимость от его официального признания.

В общем, с учетом приведенных научных точек зрения можно дать следующее определение судебного прецедента: судебный прецедент - (от лат. praecedens, род п. praecedentis -- предшествующий) -- вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела.

Традиционно судебный прецедент как источник права представляется как правоприменительный акт, который в будущем при возникновении аналогичных обстоятельств используется в качестве основания для разрешения ситуации.

В действительности далеко не все содержание судебного документа составляет прецедент, а только вывод суда, формулируемый хотя и в казуальных условиях, но нормативный по стилю изложения и будущему действию.

Для изложения прецедентов нередко используется понятие «принцип». Именно в таком ключе высказался о сущности прецедента А.Ф. Шебанов. Под прецедентом им понимается принцип, лежащий в основе решения суда по конкретному делу, который в дальнейшем применяется всеми судами как обязательная норма при разрешении аналогичных дел Цит. по: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. - М., 1993. - С. 16-17..

Возможно более широкое толкование данного понятия «как принципа, доктрины, выработанного судами, не имеющего законодательного закрепления» Там же. - С.16-17..

Судебный прецедент не предполагает обязательного опубликования. Публикация текста судебного акта, содержащего в себе прецедент, является важным, но не решающим моментом. Положительное значение публикации состоит в том, что прецеденты становятся известными юридической общественности и даже шире - всем субъектам права. Тот факт, что не все решения в государствах прецедентного права публикуются, позволяет констатировать наличие некоторого контроля на пути к широкому пользователю. Для судебной практики в непрецедентных государствах этот вопрос до настоящего времени законодательно не решен.

В дальнейшем в целях настоящей работы применяется общее понятие прецедента, приведенное в данном разделе.

1.2 Классификация судебных прецедентов

Классификация прецедентов может быть произведена по различным основаниям. Наиболее востребованным основанием является степень обязательности. В соответствии с ним выделяют следующие виды прецедентов:

1) обязательные;

2) убеждающие прецеденты.

Обязательные прецеденты создаются высшими судами. Так, судебные прецеденты высших судов обязательны для судов низшего звена; судебная инстанция не может отказаться от созданного ею прецедента, который может быть изменен или только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. В странах традиционно строящихся по прецедентной модели, учение о юридической силе прецедентов достаточно разработано. Так, в Англии, Апелляционный суд обязан соблюдать решения Палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов и для него самого. Высокий суд связан прецедентами обеих высших инстанций. Решения Высокого суда обязательны для низших судов и обычно используются как руководство для низших судов и различными отделениями Высокого суда или Судом короны.

В целом деление прецедентов на обязательные и убеждающие может быть воспринято аналогично нормам императивным и диспозитивным. Хотя это предположение нельзя абсолютизировать.

При использовании судебного решения как источника права, обязательным для судов является не все решение или приговор, а только правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение.

Каждое судебное решение содержит следующие составные части:

1) Установление существенных фактов дела, прямых и производных.

2) Изложение правовых принципов, применяемых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.

3) Вывод судьи, основанный на двух первых частях.

Для самих сторон и заинтересованных лиц третья часть является основной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности в отношении оснований дела. Однако с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным элементом в решении является часть вторая. Это и есть суть дела, или, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, "ratio decidendi". Остальная часть решения есть "obiter dictum" (попутно сказанное), и она не является обязательной для судей. Было бы ошибочным считать, что obiter dicta вообще не имеет силы прецедента. Оно является не обязательным, а только убеждающим прецедентом. Когда правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы, а не случайно высказанное мнение, тогда "попутно сказанному", как правило, следуют, если конечно нет обязательного прецедента противоположного характера.

Другим видом убеждающих прецедентов являются решения судов, стоящих но иерархии ниже того суда, которому предлагается последовать этим решениям.

В зависимости от области права они делятся на процессуальные и материальные. Процессуальные (формальные) состоят в действиях и решениях, закрепляющих соблюдение тех или других обрядов (форм) процесса и правил внутреннего распорядка и делопроизводства судов. Материальные же прецеденты выражаются в форме судебных решений.

Дореволюционные отечественные исследования содержат куда более разнообразные классификации прецедентов. Г.В. Демченко, дает развернутую классификацию прецедентов по авторским основаниям. С деятельностной точки зрения, важным представляется основание - вид права. По этому критерию прецеденты делятся на: «1) формальные (процессуальные)…, которые состоят в действиях или решениях, закрепляющих соблюдение тех или других обрядов (форм) процесса и правил внутреннего распорядка и делопроизводства судов; 2) материальные выражаются в форме судебных решений» Демченко Г.В. Судебный прецедент. - С. 2.[29].

По соотношению с законодательством и другими формами права выделяют:

1) креативные прецеденты- восполняют пробелы законодательства;

2) деклараторные - могут только подтверждать существование данной нормы или же могут вместе с тем изменять ее смысл Там же. - С. 2.[30].

Как видно из приведенных вариантов классификаций судебных прецедентов, деление их на виды весьма условно. При этом каждый из приведенных вариантов классификаций до конца не отражает сущность понятия. Множество оснований и видов классификаций прецедентов ещё раз подтверждает довод о том, что систематизация прецедентов как норм затруднительна. Их кодификация практически невозможна, что усложняет применение прецедента в работе юристов и сводит работу по подготовке к судебному процессу по сути к поиску нужного прецедента.

1.3 Прецедентная система права

Прецедентное право -- это право преимущественно судебное или процессуальное. Главное внимание юристов-практиков и правовой доктрины сконцентрировано на обслуживании судебной практики, на вопросах судебной процедуры и доказательств. Общее, или прецедентное право, отличается специфическим типом правопонимания, который выражен в юридической аксиоме: «Средство судебной защиты важнее права».

Общее право, таким образом, сложилось в виде совокупности судебных решений-прецедентов. В этом смысле можно сказать, что общее право - это совокупность казусных правил, лежащих в основе конкретных судебных решений, которые имеют значение прецедента, обязательного для других судов при разрешении аналогичных дел.

Нормы (правила) прецедентного права обладают такими достоинствами, как конкретность и гибкость, но они казуистичны, лишены ясности и четкости абстрактно-общих норм романо-германского права. Это препятствует кодификации прецедентного права по образцу романо-германских кодексов.

Традиционно считается, что прецедентное право - это право английское и право Соединенных штатов Америки. Основное внимание английских юристов и правовой доктрины сосредоточено на обслуживании судебной практики, на вопросах судебной процедуры и доказательств. Этому соответствуют и понятия английского права, которые сформировались на основе судебного процесса и различных видов исков.

Главная задача английского судьи (да и вообще английского юриста) состоит в том, чтобы применительно к тому или иному конкретному делу найти соответствующий прецедент, если таковой имеется.

В современных условиях наблюдается тенденция отхода от традиционной концепции закона и усиления его самостоятельной роли при регулировании новых общественных отношений (вопросов социального обеспечения, просвещения, здравоохранения и т.д.), которые находятся вне традиционной сферы действия прецедентного права. Такое законодательное право (статутное право) противопоставляется прецедентному праву (общему праву в широком смысле), и к нему не применяются традиционные принципы прецедентного права. Парламент, принимая такие законы, требует, чтобы они применялись именно в том виде, как он установил, а не в традиционном порядке толкования и применения законов с позиций судебных прецедентов.

Подзаконные акты («во исполнение закона») издаются органами исполнительной власти лишь в порядке реализации правомочий, делегированных им парламентом. При этом суды обладают правом в подлежащих случаях отменять акты исполнительной власти.

Английское общее право получило большое распространение в мире. При этом ряд положений английского общего права в процессе их распространения и рецепции в других странах претерпевал определенные изменения под воздействием местных условий и традиций.

На территории Северной Америки английское общее право начало действовать с 1607 г. (дата образования там первой английской колонии). При этом было установлено (судебным решением по делу Кальвина в 1608 г.), что английское право применяется в колониях только в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колоний.

После достижения независимости в США некоторые штаты отказались от английского права и приняли кодексы по романо-германскому образцу. Но потом в целом возобладала традиция, и США остались в системе общего права, за исключением штата Луизиана, право которого тяготеет к романо-германской правовой семье.

Право США, как и английское право, - это прежде всего право судебной практики, т.е. прецедентное право. Законы и подзаконные акты играют вспомогательную роль в качестве дополнения к прецедентному праву Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. - М.: ИНФРА * М, 1999.- С. 468.

Существенное отличие американского права от английского состоит в том, что Конституция США (1787 г.) в качестве основного закона страны возвышается над общим правом и определяет основы американского общества и государства и всего действующего права. Важное значение в этом плане имеет толкование Конституции Верховным судом США. Проводимая им линия на гибкое толкование текста Конституции с учетом изменяющихся условий жизни американского общества является действенным средством обеспечения единства американского права, его обновления и развития на базе стабильной Конституции.

Значительные отличия американского права от английского обусловлены и федеративным устройством США, наличием и федеративного законодательства, и законодательства отдельных штатов. Кроме того, каждый штат имеет и свое прецедентное право. Все это порождает многочисленные коллизии между системами права отдельных штатов, между ними и федеральной системой права и т.д.

В США иначе, чем в Англии, действует и правило прецедента. Так, Верховный суд США и Верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут изменять свою практику. Кроме того, правило прецедента относится к компетенции штатов и действует в пределах судебной системы соответствующего штата.

В США уделяется большое внимание кодификации действующего законодательства, но американские кодексы существенно отличаются от романо-германских кодексов.

Кодексы европейского образца имеются только в штате Луизиана, где сохраняется романо-германская традиция.

В остальных штатах действуют кодексы другого типа, которые представляют собой консолидацию прежних норм (уже созданных судебной практикой или имеющихся в законодательстве), а не установление новых норм. Таковы гражданские кодексы, которые приняты в ряде штатов (Калифорнии, Северной и Южной Дакоте, Джорджии, Монтане); гражданские процессуальные кодексы, действующие в 25 штатах, и т.д.

Кодексами в США именуются также различные систематизированные собрания действующего федерального законодательства или законодательства отдельных штатов. Такие кодексы не включают в себя нормы прецедентного права.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что на сегодняшний день прецедентные системы права в чистом виде уже практически перестали существовать. Так или иначе они претерпевают существенные изменения в связи с развитием норм международного права и активным взаимодействием всех правовых семей в рамках международного сотрудничества государств.

право прецедент судебный регулирование

Глава II. Проблемы применения судебного прецедента как источника права

Проблемы применения судебного прецедента как источника права обусловлены целым рядом существенных недостатков

Широкое понимание прецедентов в современных условиях не эффективно, так как наличие правового обычая поглощает большую часть подобных явлений. Действительно, прецедент возникает в судебной деятельности. В результате многократного использования в правоприменении определенного правила, происходит оформление соответствующей практики. Судебная практика вырастает в принцип, который хотя и не имеет законодательного закрепления, составляет основу для вынесения следующих судебных решений.

Существенный недостаток, который традиционно вменяют прецеденту - субъективизм. Каждый судья выносит решении по делу исходя из фактических обстоятельств, в соответствии с нормами закона и по своему личному убеждению. Некоторые исследователи выделяют и другие существенные недостатки прецедента как источника права:

1) противоречит принципу законности;

2) крайняя сложность и запутанность;

3) создает условия для судебного произвола;

4) «ставит в привилегированное положение представителей имущих классов, могущих пользоваться услугами адвокатов, хорошо знающих систему прецедентов судебных» Энциклопедический словарь правовых знаний. - С. 374..

С. Муромцев выделяет следующие недостатки прецедентного права: 1) «разрешает случаи, уже совершившиеся; 2) выражают постановления касательно одного случая; 3) отсутствие нормы права» Муромцев С. Гражданское право Древнего Рима. - М., 1883. - С. 107-108..

В России данный термин заменяется другим понятием -- «судебная практика», которая может быть рассмотрена в двух значения. В широком смысле она понимается как вся правоприменительная деятельность судов, то есть вся деятельность судов по рассмотрению различных категорий дел, вынесению по ним своего решения. В более узком смысле термин «судебная практика» рассматривают как выработанные в ходе судебной деятельности определения, правила, указания, обладающие некоторой степенью общепризнанности, обобщенности, а некоторые из них и обязательности. В этом значении судебная практика наиболее подходит под значение термина «судебный прецедент». В нашей стране такие нормы вырабатываются только в ходе деятельности высших судов по обобщению и разъяснению судебной практики.

В последнее время роль судебной практики как источника права значительно возросла. Основная причина такой тенденции -- наличие большого числа пробелов в российском праве, а также неспособность законодателя вовремя отреагировать на меняющиеся, либо появляющиеся новые общественные отношения. В таких условиях многие суды среднего и низшего звена прибегают к рассмотрению судебной практики высших судов. Следует отметить, что ни законодатель, ни высшие суды не употребляют таких терминов применительно к своим разъяснениям и, как «руководящие», «инструктивные» или «основополагающие». В связи с этим встает вопрос о необходимости признания судебного прецедента источником права в России.

Некоторые ученые-правоведы по этому поводу считают, что такое положение будет противоречить установленному принципу разделения властей: суд не должен заниматься правотворческой деятельностью, так как эта функция принадлежит законодательной ветви. При этом следует отметить, что издание судами актов, регулирующих только пробельные стороны права и носящие регламентирующий характер, не только не противоречит этому принципу, а напротив, уравновешивает, координирует действия всех ветвей власти. Еще одним аргументом против судебного прецедента как источника права является утверждение, что такие руководящие указания высших судов посягают на независимость судей, которые должны подчиняться исключительно Конституции и федеральным законам. Однако суды создают разъяснения уже существующих законов. Таким образам, это не нарушает принципа независимости судей, так как в любом случае они подчиняются закону. Подобная деятельность высших судов выполняет функцию обеспечения единообразия судебной практики, придавая значение обобщенному опыту деятельности судебных органов.

Впрочем, все эти рассуждения -- теория проблемы. А на практике нижестоящие суды явно и открыто, со ссылкой или без неё учитывают в своих постановлениях содержащиеся в постановлениях и президиумах высших судов разъяснения и информацию. Этим самым обеспечивается хорошая перспектива утверждения в нашей стране судебного прецедента как источника права.

Глава III. Судебный прецедент в России

Сегодня, обращаясь за судебной защитой своих прав либо выступая ответчиком по делу, каждый изучает судебные акты, вынесенные по аналогичному вопросу. Выяснение позиции того или иного суда по схожему делу помогает определиться с перспективой разрешения спора в ту или иную пользу.

К числу дискуссионных в российской юридической науке относится вопрос о судебной практике в системе источников российского права. Вокруг этого вопроса возникает немало споров, до настоящего времени нет единого мнения: в среде ученых и юристов-практиков есть как сторонники, так и противники признания судебных решений источниками российского права. Этот спор ведется вокруг решений Конституционного суда РФ, решений высших судебных инстанций и разъяснений по вопросам применения законодательства, выносимых Пленумом Верховного Суда РФ и Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ.

В судебной практике России имеют место случаи, когда суды нижестоящих инстанций в своих решениях игнорируют постановления высших судебных органов по какому-либо правовому вопросу, в результате чего такие решения отменяются высшими судебными инстанциями по жалобам заинтересованных лиц. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации содержит норму, в соответствии с которой одним из оснований для изменения или отмены в порядке надзора судебных актов арбитражных судов, вступивших в законную силу, является то, что оспариваемый судебный акт нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Общеобязательными как для сторон конкретного дела, так и для остальных субъектов права в дальнейшем являются и решения Конституционного Суда Российской Федерации по признанию какой-либо нормы неконституционной и отмене её.

Что касается судебной практики Европейского Суда по правам человека, которая относится к делам с участием России, ее можно «де факто» назвать источником права.

Необходимо обратить внимание на то, что такие авторитетные ученые и практики, как В.М. Жуйков и В.Ф. Яковлев рассматривают судебную практику в качестве источника права. По мнению В.Ф. Яковлева, прецедент как устойчивое и общепризнанное правоположение, созданное судами, сегодня существует и работает в нашей системе, причем правоположения создаются не только высшими судами, но и судебной системой в целом Цит. по.: Коростелкина О.Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права: Дис. … канд.. юрид. наук. М., 2005. С. 118-119..

Всё это, на первый взгляд, указывает на существование судебной практики как источника права России в виде постановлений Конституционного Суда Российской Федерации, постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, решений Европейского Суда по правам человека, касающихся дел с участием РоссииЛазарев Л.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2003. С. 53..

Однако существование данной судебной практики как источника права можно признать только с существенными оговорками. Юридически судебная практика в РФ не является источником права, так как признание ее таковой противоречит конституционно признанному разделению властей.

Судебная практика в качестве возможного источника права заведомо противопоставляется правотворческой деятельности парламента и закона.

Таким образом, в нашей правовой системе сложилась парадоксальная ситуация, когда официально в нормах позитивного права прецедент отсутствует, но вместе с тем в практической судебной деятельности никто не отрицает колоссального правового значения судебной практики. Проблемность и противоречивость российского законодательства требуют активной роли суда, который иначе и не сможет выполнить свои обязанности в полном объеме. Когда суд действует в условиях дефектности права и отсутствия действенных механизмов защиты прав граждан и юридических лиц, он вынужден заполнять юридический вакуум созданием правовых норм. Вместе с тем сказать абсолютно уверенно о последствиях возможного признания практики судов источником права нельзя.

19 марта 2010 года на третьих Сенатских чтениях в Конституционном Суде РФ в Санкт-Петербурге Председатель Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации А. А. Иванов выступил с докладом «Речь о прецеденте». Тема данного доклада послужила основанием дальнейшего усиления и без того жарких дискуссий вокруг этого вопроса.

Решение проблемы правового значения актов судебных органов лежит вне сложившейся в нашей стране системы права и системы законодательства. Следовательно, принципиальное легальное решение данной проблемы находится за границами любой отрасли законодательства, будь то гражданское, уголовное законодательство или законодательство о труде. Скорее всего, общее (принципиальное) определение значения актов судебной практики может быть предложено на уровне межотраслевого федерального конституционного закона. Необходима целая серия статей, в которых бы четко и однозначно определялось правовое значение судебных актов различного уровня, их иерархия, а также место самих этих актов в иерархии иных актов, являющихся источниками российского права.

Научные позиции относительно места и значения судебных актов в механизмах правового регулирования, имеющиеся в юридической литературе не отличаются многообразием: указанные акты трактуются как акты либо толкования, либо применения права. Акт судебного толкования рассматривается не более, как акт, лишь разъясняющий порядок применения уже существующей нормы, но отнюдь не создающий такую норму.

Представляется, что данная точка зрения не соответствует сложившемуся ныне порядку вещей и не может быть признана логичной по существу.

Любой нормативный акт, не будучи самостоятельным, основывается на норме более общего значения, развивая и конкретизируя ее применительно к той области общественной жизни, в которой он предназначен к реализации. Нормативная природа судебных актов, по крайней мере, актов высших судебных органов представляется достаточно очевидной. Эти акты «встроены» в действующую систему источников российского права, они имеют свою область применения, достаточно определенные критерии в виде российской Конституции, содержат в себе нормы общего действия, т.е. являются источником объективного права, а значит, выполняют регулятивную функцию. Таким образом, дело заключается не в том, чтобы «искать» судебный прецедент в российском праве, а признать то, что уже существует в реальной действительности. Анализ российской правовой системы позволяет сделать вывод о том, что судебная практика уже является фактически источником права. К числу судебных актов, содержащих нормативные предписания, могут быть отнесены:

1) правовые позиции и некоторые решения Конституционного Суда Российской Федерации;

2) нормативное толкование Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

3) решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты (законы и др.) субъектов Федерации в случае их противоречия федеральному законодательству;

4) решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих некоторые оценочные понятия;

5) решения Европейского суда по правам человека.

Позитивная правотворческая функция связана с выработкой Судом правовых позиций. Н.В. Витрук отмечает, что в решениях Конституционного Суда Российской Федерации, как правило, формулируются критерии нового законодательного регулирования, по существу, конструируются «модели» новых правовых норм Витрук Н.В. Конституционный Суд Российской Федерации и законотворчество // Современное состояние российского законодательства и его систематизация. Москва - Тула, 1999.. Кроме того, анализ содержания резолютивных частей его решений приводит к выводу о формировании системы прецедентов Конституционного Суда Российской Федерации. Впервые разрешив дело, характеризующееся конкретными обстоятельствами, Суд рассматривает аналогичные дела с учетом первоначального решения.

Другой источник права - постановления пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов Российской Федерации, содержащие нормативное толкование. В юридической литературе долгое время господствовала точка зрения, согласно которой постановления высших судебных инстанций не могут являться источниками права. Основные аргументы выдвигались следующие: в сферу официально закрепленной компетенции судов входит исключительно правоприменение, а не правотворчество; нормотворчество судов противоречит концепции разделения властей; в нормативных толкованиях пленумов высших судебных органов отсутствуют нормы права во всей совокупности логической структуры, а содержатся лишь элементы диспозиций, гипотез, санкций.

Современное понимание концепции не предполагает «чистого» разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную. На практике мы видим активную реализацию правотворческих функций органами государственного управления. Принимая подзаконные нормативно-правовые акты, они обеспечивают приближение закона к реальной жизни, его эффективную реализацию.

Анализ содержания ряда подписанных Россией международно-правовых документов позволяет сделать вывод о возможности признания в качестве источника права прецедентов, созданных Европейским судом по правам человека. В соответствии со статьей 46 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод в редакции Протокола №11 решения Европейского суда обязательны для государств - участников данного дела. При этом Российская Федерация официально признала юрисдикцию Европейского суда обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и протоколов к ней Проблема обеспечения права граждан на доступ к правовой информации. -M., 1999. С.326 - 327.. Тем самым российским судам необходимо учитывать в своей деятельности прецедентную практику Европейского суда по правам человека.

Таким образом, российская система правосудия неуклонно движется к принятию прецедента как источника права и его активному использованию при рассмотрении различных категорий дел.

Заключение

Правовой прецедент - понятие многогранное. По его поводу высказываются самые противоречивые точки зрения. Прецедент как источник права имеет как положительные, так и отрицательные аспекты. В качестве преимуществ прецедентной правовой системы исследователи отмечают ее определенность, точность и гибкость. Определенность, по их мнению, происходит от того, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается огромным количеством дел в судебных отчетах; в них содержаться решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничивать его действия.

С другой стороны, все возрастающее количество прецедентов является неудобным. При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным рассмотреть все относящиеся к нам прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого трудно, так как время, отводимое адвокату или судье на отдельное дело, весьма ограничено. Поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадут в их поле зрения.

Прецедент может оказывать большее внимание на развитие международного права в той или иной конкретной области. Развитие современных международных отношений позволяет сделать вывод, что решение того или иного вопроса путем заключения договора в дальнейшем, как правило, оказывает влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами.

Юридический прецедент имеет тесную взаимосвязь с другими формами права. В станах общего права он традиционно занимает важнейшее место в иерархии источников права.

В тех правовых системах, где прецедент традиционно признается, он пользуется, по заверению западных авторов, неизменным уважением, а в случае нарушения содержащихся в нем предписаний обеспечивается государственным принуждением.

“Судья, который пренебрег своей обязанностью относится с уважением к прецедентному праву, - пишет в связи с этим английский юрист Р.Кросс, -будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию.” Кросс Р. Прецедент в английском праве М., 1985. С.29

В последнее время общей чертой современных правовых систем становится движение от судебного прецедента к прецедентам толкования. Тенденции проявляющиеся в российском праве, также вписываются в данный процесс. Широкомасштабная правовая реформа, проводимая в стране, привела к росту законодательства и активизировала судебную практику. Однако, как и в других странах, в России речь идет не о развитии прецедента как источника права (что было бы шагом назад и отсутствием от идеи верховенства закона), а об усилении позиций судов в толковании закона.

Подводя итог, необходимо отметить, что имеющий определенные привлекательные черты нормативистский подход, признающий единственным источником права нормативно-правовой акт не выдерживает проверки временем. Отход от данной концепции правопонимания как единственно верного дает теоретическую возможность признать судебную деятельность источником права. Кроме того, объективные закономерности построения правового государства влекут усиление правотворческой функции судейских органов. Поэтому было бы целесообразным признать данные процессы, закрепив их в законе, в том числе:

- официально придать решениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации обязательное значение;

- предусмотреть возможность обжалования в Конституционный Суд Российской Федерации содержащих нормативное толкование постановлений пленумов Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

- закрепить официальный статус судебного прецедента за решениями Европейского суда по правам человека.

Библиография

1) Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? // Государство и право. - 2002. - №12.

2) Ансон С. Договорное право. М., 1984.

3) Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.

4) Блищенко И.П. Прецеденты в международном праве. М., 1977.

5) Блищенко С.Н., Дориа Ж. Прецеденты в международном публичном и частном праве. - М., 1999.

6) Богдановская И.Ю. Прецедентное право. - М., 1993.

7) Богдановская И.Ю. Судебный прецедент-источник права? // Государство

8) Большая юридическая энциклопедия. - М., 1999.

9) Большой энциклопедический словарь. - М., 2001.

10) Витрук Н.В. Конституционный Суд Российской Федерации и законотворчество // Современное состояние российского законодательства и его систематизация. Москва - Тула, 1999.

11) Гук П.А. Судебный прецедент в России: теория и практика // Правоведение. - 2001. - № 3.

12) Давид. Р., Спинози К.-Ж. Основные правовые системы современности. - М., 1999.

13) Демченко Г.В. Судебный прецедент. - СПб., 1903.

14) Дорохова А.Б. Роль прецедента в правовой системе: сравнительно-правовой анализ. Дисс… канд. юрид. наук. - Коломна, 2001.

15) Загайнова С.К. История и практика судебного прецедента Российский юридический журнал. - 1998. - № 3.

16) Зивс С.Л. Источники права. М., 1981.

17) Иванников И.А. Проблемы государства и права России начала XXI века. М., 2003.

18) Коростелкина О.Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права: Дис. канд. юрид. наук. М., 2005.

19) Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.

20) Лазарев В.В. Липень С.В. Теория государства и права. 1999.

21) Лазарев Л.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2003.

22) Лившиц Р.З. судебная практика как источник права. М., 1997.

23) Магазинер Я. Лекции по государственному праву (Общегосударственное право). - Петроград, 1919.

24) Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995., №2

25) Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция, 1994. - №12

26) Марченко М.И. Теория государства и права. М., 2002.

27) Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права, 2006. N 6.

28) Муромцев С. Гражданское право Древнего Рима. - М., 1883.

29) Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. - М.: ИНФРА - М, 1999.

30) Общая теория государства и права // под редакцией Марченко М.И. - М., 1999.

31) Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. - М., 1999.

32) Подольская Н.А. Прецедент как источник права в романо-германской правовой системе // Вестник МГУ. - Сер. 11. Право. - 1996. - № 6. Право, 2002. -№12.

33) Романов А.К. Правовая система Англии. - М., 2000.

34) Синюков В.Н. Российская правовая система. М., 1994.

35) Терюкова В.В. Правовые акты в процессе осуществления конституционного правосудия. Дисс… канд. юрид. наук. - М., 1999.

36) Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. - СПб., 1999.

Размещено на Allbest.ru