Судебный прецедент как источник права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Курсовая работа

По предмету: Теория государства и права

на тему "Судебный прецедент как источник права"

Содержание

Введение

1. Понятие судебного прецедента

2. Эволюция судебного прецедента

3. Действие судебного прецедента как источника права

4. Решения Европейского суда по правам человека в праве России

Заключение

Список использованных источников

Введение

Актуальность исследования. Следует отметить, что тема правотворчества всегда занимала важное место в теории права, в особенности тема правотворчества судебной власти. Она отличалась постоянной новизной и актуальностью. Особенно в настоящее время интерес к проблеме судебного прецедента как источника права значительно возрос. За последние 10 лет в научной литературе появилось большое количество работ, посвященных как историческим вопросам формирования судебного прецедента, так и его теоретическим основам. Как утверждает И.Ю. Богдановская, интерес к данной теме "обусловлен стремлением юристов найти путь укрепления судебной власти".

Ни один источник права не вызывает столько споров в юридической науке, столько различных мнений и подходов, как судебный прецедент.

Многолетняя дискуссия по поводу необходимости узаконить в России прецедентное право разгорелась с новой силой. Площадкой для диспута стали стены Совета Федерации, на которых глава Высшего Арбитражного Суда РФ А. Иванов, который давно ратует за легализацию судебного прецедента как источника права, заявил, что "после признания нормативности постановлений пленумов высших судов и получения Конституционным Судом РФ права давать общеобязательное толкование Основного Закона и признавать неконституционными нормы законов до окончательного перехода к системе прецедентного права остается сделать один шаг". И такой переход отечественной Фемиде, уверяет он, пойдет только на пользу. По словам г-на Иванова, "помимо того, что прецедентный подход приведет к стабильности правовых позиций и в целом укрепит судебную власть, он существенно снизит административное давление на судей и уровень коррупции в судейский рядах".

Из указанного выше видно, что в науке теории государства и права, посвященной судебному прецеденту, исследованы не все аспекты и выбранная автором тема требует дальнейшей проработки и анализа.

Цель исследования - на основании анализа юридической литературы и судебной практики обосновать место судебного прецедента как источника права.

Для решения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

-исследовать понятие судебного прецедента и его роли, как источника права;

- проследить становление судебного прецедента как источника права ;

-определить применение судебного прецедента;

-найти место решений Европейского суда по правам человека в праве России.

Практическая значимость работы заключается в том, что она может быть использована как в учебных целях студентами, так и практикующим юристам.

Выпускная работа имеет следующую структуру: введение, четыре параграфа, заключение, список использованных источников.

При исследовании проблем, связанных с судебными прецедентами автором использовались труды известных отечественных цивилистов: Ершова Е.А., Зимненко Б.Л. Марченко М.Н. и других.

1. Понятие судебного прецедента

При объяснении понятия "судебный прецедент" ученые вступают в полемику, высказывают различные определения данного термина.

В настоящее время понятие "судебный прецедент" раскрывается во многих трудах как зарубежных, так и российских правоведов. Так, юридический прецедент характеризуется "как судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел".

С.С. Алексеев под судебным прецедентом понимает "судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение" . С.В. Маркин утверждает, что "судебный прецедент - это решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов и подлежащее официальному толкованию, которое делает его общеизвестным" .М.Н. Марченко справедливо замечает: "Понятие прецедента... весьма сложно и многогранно, в значительной степени зависящее от того и в то же время отражающее исторические, социальные, политические и иные традиции и специфические условия существования той правовой среды, в пределах которой прецедент функционирует".

Анализируя приведенные точки зрения в отношении определения судебного прецедента, можно сделать вывод, что данный термин определяется следующими основными критериями (признаками): судебным прецедентом признается прежде всего то судебное решение, которое (1) устанавливает правовую норму, имеющую (2) обязательное юридическое значение, а также которое (3) является "образцом" для всех судов той же или низшей инстанции .

Как известно, понятие судебного прецедента получило наиболее полное развитие и воплощение в системе англосаксонского (общего) права. Решения суда Англии, именно этого государства, где исторически судебному прецеденту уделяется главенствующее значение и роль.

Суть судебного прецедента сводится к тому, что нижестоящие суды обязаны при рассмотрении дел использовать судебные решения высших судебных инстанций, вынесенные по аналогии с рассматриваемым делом. Итак, судебный прецедент становится источником права при существовании судебного правотворчества - возможности судьи самостоятельно определять и устанавливать в решении основополагающие принципы - правоположения.

Фундаментальные исследования "прецедентного права", проводившиеся западными авторами под "покровительством" Международной ассоциации правовой науки в 60 - 70-е годы, показали, что в одних национальных правовых системах и правовых семьях прецедент как источник права нашел себе полную поддержку и признание. Это национальные правовые системы Великобритании, США, Канады, Австралии.

В других правовых системах прецедент никогда не воспринимался и не воспринимается до сих пор как источник права ни в своем классическом, ни в видоизмененном по истечении времени, "модернизированном" виде". Это правовые системы Болгарии, Венгрии, Румынии, Латвии, Литвы, Эстонии.

В третьей группе правовых систем прецедент как источник права занимает весьма неопределенное, довольно противоречивое положение. К числу подобных правовых систем относятся в первую очередь правовые системы стран романо-германского права" . Представителями данной группы являются страны континентальной Европы (Франция, Германия, Дания и др.).

Судебный прецедент - это не институт, не отдельная правовая дефиниция, это комплекс проблем, требующих разрешения и актуализации. Изначально это выражалось исключительно в стиле либо в форме работы судьи и представляло собой отдельные решения, но по мере своего накопления и развития такое правовое явление, как судебная практика, становилось мощным стимулом, толчком к развитию всего законодательства.

Хотелось бы напомнить, что исследователи, теоретики, классифицируя источники права, первое место, более существенное и значимое, отдают одним источникам права (как закону в романо-германской системе права), а второе, менее важное, - другим (судебному прецеденту в системе общего права).

Однако, зная смысловые идеи, которыми наполнен феномен судебного прецедента, исторические процессы становления, развития и функционирования романо-германской системы права, ее доктринальное содержание, опрометчиво было бы относить судебный прецедент к вторичным источникам романо-германского права.

Прецедент - "особый" источник, требующий тщательного анализа, изучения, критики и понимания правовых доктрин. Как пишет М.Н. Марченко: "В природе нет "универсального" явления под названием "прецедент", как нет и аналогичного ему и адекватно отражающего его понятия... В каждой национальной правовой системе и правовой семье имеют место свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко - свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент".

В пользу тезиса о практической роли прецедента как источника права говорит также и то, что среди юристов стран романо-германского права все больше доминирует мнение, согласно которому право отнюдь не создается только государством, "не содержится исключительно в законодательных нормах". Поиск права - "это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристам, каждым в своей сфере и с использованием всех методов", включая, разумеется, и методы практикующих в суде юристов. Определение цели права - "это объяснение юристов (судей в том числе), почему они применяют закон к данному спорному правоотношению", их мотивировка. При этом юристами "руководит общий идеал - стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего общему чувству справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частных, так и всего общества".

Итак, судебный прецедент всегда существовал в романо-германской системе права; конечно, изначально он был менее заметен в силу давления римского права, деятельности университетов и такого явления, как кодификация права. Закон имел более значимую роль и являлся единственным официальным источником права, но в последующем не оправдал возложенных надежд. Судебный прецедент в Англии - это эталон института судебной практики, это классическое его понимание, это правило, выработанное историей, правовой наукой и практикой.

Под прецедентом принято понимать характер поведения субъекта (субъектов) права в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец поведения для других в аналогичных обстоятельствах.

Правовой прецедент - это решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах.

2. Эволюция судебного прецедента

Становление судебного прецедента как источника права заняло несколько столетий - с XI по XIX вв. Признание общеобязательной силы судебного прецедента шло постепенно.

Складывающееся общее право еще нельзя было назвать прецедентным. Как и в странах континентальной Европы, решение суда было прежде всего обязательно для сторон, участвующих в деле. Если судьи приходили к выводу, что предшествующее решение соответствует требованиям разумности, отличается качеством аргументов, то оно интегрировалось в систему действующего права, становилось судебным прецедентом. Обязательность судебного прецедента была выборочна.

Только в 1898 г. в деле London Tramways v. London County Council палата лордов признала, что обязана следовать своим решениям и исключительно законодатель вправе отменить установленный прецедент. Признание приверженности "жесткому" прецеденту на практике означало ограничение судейского нормотворчества.

"Жесткий принцип прецедента" действует по вертикали, определяя обязанность судей следовать решениям вышестоящих судов, а также по горизонтали, устанавливая обязанность вышестоящих судов следовать своим предшествующим решениям.

Прецедентное право в таком виде несло с собой идеалы стабильности, постоянства и правового континуитета. В результате в английской практике можно найти примеры, когда судьи обращаются к прецедентам столетней и более давности. Такой подход со временем постепенно ограничивает возможность создания новых судебных прецедентов, развитие прецедентного права, но создает условия для приоритетного развития законодательства. В результате "судейское право" в отдельных областях права устаревало, новые правовые нормы содержались в статутном праве.

Особенность прецедентов, связанная с казуистическим характером их норм, не давала возможности использовать прецедентное право для проведения кардинальных преобразований в праве, поэтому правовые реформы приводят к усилению позиции закона как источника права.

Рост значимости законодательства привел к тому, что им регулируется большой круг общественных отношений. В прошлом статуты регулировали отдельные институты. В XX в. статуты вносят важные изменения во многие отрасли права и постепенно "вытесняют" судебные прецеденты из целых областей права, которые подверглись наибольшим изменениям. Во второй половине XX в. судебный прецедент как источник права претерпевает изменения. Они выражаются в отказе судей строго следовать своим предшествующим решениям, что ведет к активизации их позиции.

В настоящее время фактически все высшие судебные инстанции стран "общего права" признали, что не связаны своими предшествующими решениями. Подобные процессы свидетельствуют об обновлении прецедентного права. Но при этом необходимо учитывать еще один фактор. В результате укрепления положения законодательства все большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе закона (9 из 10 дел, рассматриваемых в Апелляционном суде и палате лордов Великобритании).

Это свидетельствует о том, что сейчас в странах "общего права" судьи в основном толкуют законодательство и их деятельность связана с правоприменением. Таким образом, современное прецедентное право в основном развивается посредством именно прецедентов толкования, а не "чистых" прецедентов.

Судебное прочтение закона становится, в свою очередь, прецедентом, так называемым "прецедентом толкования", который распространяется на те дела, в основе которых лежит идентичный факт. Прецеденты толкования отличаются от обычных прецедентов тем, что они основаны на законе.

Даже незначительное отклонение в ситуации должно вести к новому толкованию положений статута. Прецеденты толкования не только ограничиваются в применении к подобным фактам, но также не распространяются на подобные термины в других законах. На практике суды часто обращаются к таким прецедентам для уяснения содержания закона, что может привести к возникновению существенной разницы между реальным содержанием закона и содержанием, которое вкладывают в него суды.

В правовой литературе стран "общего права" не было и нет единого мнения по поводу того, следует относить прецеденты толкования к прецедентному или статутному праву. Некоторые ученые-юристы склонны считать, что прецеденты толкования не являются прецедентами в "чистом виде". Их следует относить к статутному праву. Действительно, в странах "общего права" прецеденты толкования "переплетают" законодательство и прецедентное право, образуя "правовые джунгли". Прецеденты толкования могут существенно изменить содержание статута, но они обеспечивают стабильность в применении статута, что сказывается на его эффективности.

Таким образом, можно сделать вывод, что судебный прецедент, сыграв историческую роль в формировании и развитии правовых систем "общего права", постепенно меняет свое положение в системе источников. Суды не столько создают новые судебные прецеденты, сколько прецеденты толкования.

Исходя из этого встает вопрос о том, насколько такая ситуация отличается от той, которая складывается в странах романо-германского права. Изначально две правовые семьи кардинально расходились в правовой оценке судебного толкования статутов.

В странах романо-германского права была признана концепция res judicata, согласно которой судебное решение обязательно только для сторон, участвующих в деле. Судебное решение было признано юридическим фактом.

Судьи, столкнувшись с пробелом в праве, не могли непосредственно восполнить его. Они вынуждены были обращаться к закону, зачастую давая ему расширительное толкование, чтобы применить как основание для вынесения решения.

Иногда сложно определить, где кончается расширительное толкование и начинается свободное судейское усмотрение. Несмотря на то что страны романо-германского права избегают признавать судебный прецедент в качестве источника права, в них отмечается заметное усиление позиции судебной практики, развитие "судейского права".

Очевидно, что в данном случае речь идет о той части судебной практики, которая выходит за рамки исключительно правоприменения и претендует на самостоятельность как форма (источник) права. Если прецедентное право - это действительно судейское право, то относить судебную практику в правовых системах романо-германской правовой семьи к "судейскому праву" можно лишь условно. Скорее это понятие, взятое в кавычки, отражает рост значения судебной практики в данной правовой семье. В странах "общего права" термин "судейское право" совпадает с понятием прецедентного права, а вот в романо-германских странах его содержание вызывает дискуссии, и часто он берется в кавычки.

В результате стала складываться двойственная ситуация: с одной стороны, судебная практика стала играть важную роль в развитии национального права стран континентальной Европы, но с другой - она не признается источником права.

В настоящее время наблюдается такая особенность: если в праве стран континентальной Европы имеет место тенденция ограничить возможность судов отходить от "устоявшейся" судебной практики, то в странах "общего права" суды, стоящие во главе судебных систем, стремятся быть не связанными своими решениями, не следовать прецедентам, установленным в прошлом. Движение от судебного прецедента к прецедентам толкования сближает право стран "общего права" с романо-германской правовой семьей.

3. Действие судебного прецедента как источника права

Судебный прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире и особенно в англосаксонской правовой семье. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики.

В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел. Иными словами, судебная практика рассматривалась как определенная идеология.

Этот источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано королевскими Вестминстерскими судами, ибо общее право - это право судебной практики. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует право, но и создает норму права.

Соответственно, судьи исполняют роль субъектов правотворчества. Обязанность придерживаться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. Судьи в государствах с общей системой права обязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками.

Судебный прецедент - источник права, в наибольшей мере раскрывающий своеобразие англосаксонской правовой системы. Возникший в Англии и распространившийся в десятках стран мира, он повсеместно остается в основе своей английским, хотя, конечно, и отражает специфику местных условий и британской колониальной политики.

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т.е. судебных отчетов . Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой.

Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права.

В любом случае решение или приговор суда становится обязательным для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательными являются не все судебные решения, а лишь та их часть.

Это принцип, лежащий в основе решения. В дальнейшем ему и будут следовать суды.

Определение характера прецедента и степени его обязательности применительно к конкретному делу предполагает разработанную технику отличий судебного решения, так и собственно прецедентов от фактической основы дела.

В отличие от законодателя суд не обладает свободой выбора тех норм и политики, которые он считает лучшими. В Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам. Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, но, напротив, возрастает.

Вместе с тем жесткое следование прецедентам отнюдь не исключает возможности отмены действующих прецедентов. Так, вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего, а в некоторых случаях и свое предыдущее решение. Кроме того, любая правовая норма может быть изменена парламентским актом. При этом отмененный прецедент имеет ретроспективное действие, что негативно сказывается на уже сложившихся отношениях.

В других (кроме Англии) странах общего права судебный прецедент действует лишь на определенную ограничивающую дату. Неодинакова и степень строгости в следовании правилу прецедента.

В Великобритании, например, правила прецедента раскрываются в следующих основных положениях:

- решения, вынесенные высшей судебной инстанцией - палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

- решения, принятые Апелляционным судом, состоящим из двух отделений - гражданского и уголовного, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;

- решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны, который был создан в 1971 году для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.

Особенностью судебного прецедента является его тесная связь с фактическими обстоятельствами дела. Процесс формирования прецедентного права шел путем признания фикции, согласно которой решение суда всегда содержит ту или иную норму права, позволяющую быть доказательством ее действительности.

В США правила прецедента не действуют так жестко. Верховный суд США и верховные суды штатов могут менять свою практику. Прецедент действует лишь в пределах судебной системы конкретного штата в силу их независимости. С определенной долей условности можно считать, что в США существует 51 система права - 50 в штатах и одна федеральная.

Суд в США выполняет правотворческую функцию как при отсутствии закона, так и при его наличии. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом. Однако прецедент там, как и во всей семье общего права, служит источником (формой) права. В этом есть свои достоинства и недостатки. Главное достоинство в отсутствии отказов в разрешении судами юридических дел, отличающихся самой большой новизной. Основной недостаток - в неопределенности и непредсказуемости в значительной мере судебного решения по существу, так как право здесь творят судьи в форме прецедента.

С середины XX в. прецедент как источник права стал применяться в романо-германской правовой семье, а затем и в семье социалистического права (применительно к арбитражной практике). С распадом СССР и созданием Российской Федерации на принципиально новой экономической, политической и идеологической основе прецедент (в том числе и судебный) начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (Полномочия Конституционного Суда Российской Федерации).

С учетом особенностей действия судебного прецедента во времени учеными выделяются три варианта его применения:

- новый прецедент применяется только к правоотношениям, возникшим после его принятия (перспективное действие прецедента);

- новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся в производстве ранее (настоящее перспективное действие прецедента);

- новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после, но и до его принятия (ретроспективное действие). В этом случае наблюдается обратная сила прецедента.

В Европе сложившаяся практика Европейского суда по правам человека получила название прецедентной. Нормы Конвенции о правах человека и основных свободах не применяются судом отдельно от тех решений, которые были вынесены ранее Судом по применению этой статьи или нормы. Формулируя любое ходатайство в Европейский суд, надо обязательно ссылаться на существующую практику Европейского суда.

Отмечая особенности доктрины судебного прецедента и самого судебного прецедента как явления в системе романо-германского права, профессор М.Н. Марченко предложил обратить внимание на следующие их специфические черты и особенности:

1. Многозначность самого явления в системе романо-германского права, именуемого прецедентом, и соответственно его "континентальной" доктрины и понятия. На уровне отдельных национальных правовых систем он воспринимается по разному.

В Германии прецедент обычно означает любое предыдущее решение. В системе испанской юриспруденции прецедент понимается как предыдущее судебное решение, обязывающее суды следовать ему при рассмотрении аналогичных дел и принятии всех последующих решений.

2. Их вторичный по сравнению с рядом других источников этой правовой системы характер.

3. Его двойственное положение среди источников права, которое выражается следующим образом. В ряде европейских стран (Финляндия, Швеция и другие) он воспринимается не только как фактический источник права, но и как показатель существующей у них тенденции усиления роли решений высших судебных инстанций. Следует отметить, что по-прежнему остается дискуссионным вопрос о признании прецедента в качестве источника права в романо-германской правовой семье.

4. Его "дифференцированный" и "избирательный" характер применительно к различным отраслям права. Например, во Франции как источник права он в основном рассматривается в административном праве. В Италии - в гражданском праве. В правовой системе Швеции - в большей степени в сфере действия коммерческого права и в меньшей степени - в области конституционного и уголовного права. В отличие от Швеции в правовой системе Германии прецеденту принадлежит особая роль в системе конституционного права.

5. Разнородность их правовой основы в различных европейских странах и дифференцированность подхода к признанию за судебным прецедентом конкретной юридической силы. Ни в одной из континентальных стран этой правовой системы нет специального закона или подзаконного нормативного акта, официально определявшего статус прецедента как источника права или устанавливающего его юридический вес и силу.

4.Прецеденты Европейского суда по правам человека как составная часть российской правовой системы.

4. Решения Европейского суда по правам человека в праве России

С вступлением России в Совет Европы начались споры о том являются решения Европейского суда по правам человека обязательными для судов России.

Сторонники первого направления строят свои рассуждения на толковании принципа разделения властей (ст. 10 Конституции РФ). Согласно данной точке зрения решения Суда не являются самостоятельными источниками права в форме судебного прецедента, а относятся к категории "прецедентов толкования". Эта позиция в целом приводит к ряду спорных выводов.

С одной стороны, "теоретически более обоснованно определять результаты процессов, действительно происходящих в судебном правоприменении, не "судебным прецедентом" - самостоятельным источником права и не "юриспруденцией или судебной практикой Европейского суда" [...], а прецедентом толкования (уяснения для себя и разъяснения для других соответствующего существующего права), который может иметь как обязательный, так и необязательный характер, в зависимости от компетенции выработавшего его суда".

И с другой стороны, постановления Европейского суда по правам человека, вынесенные против России, в силу ст. 1 Федерального закона от 30.03.1998 N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" " являются прецедентами толкования, обязательными в России для органов государственной власти, местного самоуправления и иных лиц.

Второй подход основывается на толковании ч. 4 ст. 15 Конституции РФ в части, касающейся места "Конвенция о защите прав человека и основных свобод" ( Конвенции), постановлений и решений Суда, вынесенных против России и других государств, в российской правовой системе. В конечном итоге этот путь приводит в первом случае к проблеме самоисполнимых и не самоисполнимых международных договоров, во втором - к квалификации примененных в решениях Суда правовых принципов в качестве общепризнанных принципов и норм международного права.

Позиция Конституционного Суда РФ сформулирована в Постановлении Конституционного Суда РФ от 05.02.2007 N 2-П "По делу о проверке конституционности положений статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ "Нижнекамскнефтехим" и "Хакасэнерго", а также жалобами ряда граждан": ...не только Конвенция о защите прав человека и основных свобод, но и решения Европейского суда по правам человека - в той части, в какой ими, исходя из общепризнанных принципов и норм международного права, дается толкование содержания закрепленных в Конвенции прав и свобод [...] являются составной частью российской правовой системы".

По своему существу она, скорее, тяготеет к ограничительной трактовке, так как апеллирует к общепризнанным принципам и нормам международного права, а следовательно, предполагает вычленение в теле решения Суда фрагмента, который основан на них, определение принадлежности примененного принципа или нормы к общепризнанным в международном праве и связанную с этим оценочность суждения правоприменителя.

Используя эту правовую позицию в деле об оспаривании конституционности ч. 2 ст. 392 "Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 04.05.2011) (основания для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам), Конституционный Суд обязал суды общей юрисдикции применять Постановления Суда по конкретным делам непосредственно в отсутствие необходимой законодательной нормы .

Таким образом, процесс трансформации международных обязательств в рамках этого направления не выглядит однозначным ни по способу (непосредственно или опосредованно), ни по объему. Тем не менее в рамках этого подхода некоторыми исследователями признается прецедентный характер постановлений и решений Суда .

В соответствии с третьим подходом решения Суда признаются в качестве источников российского права в форме судебного прецедента , соответственно имеющими прямое действие и подлежащими непосредственному применению.

Ее основание - нормы Федерального закона от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" , статья 32 ("Компетенция Суда") и статья 46 ("Обязательная сила и исполнение постановлений") Конвенции, а также Постановление Пленума Верховного Суда России от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" . В приведенных выше подходах, опирающихся на ст. 10 и ст. 15 Конституции РФ и подкрепленных теорией разделения властей и теорией источников права, прослеживается позитивистская концепция правопонимания.

Отсюда следует вывод, что научная попытка обосновать процесс трансформации решений Суда в российскую правовую систему равнозначна признанию приоритета государства (государственной воли) над правом (правами человека). Или при ином прочтении - государства над правами человека.

судебный прецедент европейский право

Заключение

Анализируя приведенные в работе точки зрения в отношении определения судебного прецедента, автор сделал вывод, что данный термин определяется следующими основными критериями (признаками): судебным прецедентом признается прежде всего то судебное решение, которое устанавливает правовую норму, имеющую обязательное юридическое значение, а также которое является "образцом" для всех судов той же или низшей инстанции.

Автор подчеркивает в работе, что судебный прецедент в Англии - это эталон института судебной практики, это классическое его понимание, это правило, выработанное историей, правовой наукой и практикой.

Кроме этого автор установил, что судебный прецедент всегда существовал в романо-германской системе права; конечно, изначально он был менее заметен в силу давления римского права, деятельности университетов и такого явления, как кодификация права. Закон имел более значимую роль и являлся единственным официальным источником права, но в последующем не оправдал возложенных надежд.

В результате исторического исследования автор установил, что рост значимости законодательства привел к тому, что им регулируется большой круг общественных отношений. В XX в. статуты вносят важные изменения во многие отрасли права и постепенно "вытесняют" судебные прецеденты из целых областей права, которые подверглись наибольшим изменениям. Во второй половине XX в. судебный прецедент как источник права претерпевает изменения. Они выражаются в отказе судей строго следовать своим предшествующим решениям, что ведет к активизации их позиции.

Таким образом, автор делает вывод, что судебный прецедент, сыграв историческую роль в формировании и развитии правовых систем "общего права", постепенно меняет свое положение в системе источников. Суды не столько создают новые судебные прецеденты, сколько прецеденты толкования.

В результате стала складываться двойственная ситуация: с одной стороны, судебная практика стала играть важную роль в развитии национального права стран континентальной Европы, но с другой - она не признается источником права.

Автор подчеркивает, что с распадом СССР и созданием Российской Федерации на принципиально новой экономической, политической и идеологической основе прецедент (в том числе и судебный) начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (Полномочия Конституционного Суда Российской Федерации).

Автор считает, что в последние годы одной из проблем, привлекающих внимание ученых и активно дискутируемых, является наметившаяся тенденция возрастания роли судебной практики в правовой системе России. Фактически научный мир разделился на два лагеря: сторонников и противников официального признания судебного прецедента источником российского права.

В работе обосновано положение о том, что, применяя судебный прецедент в России, суд имеет больше возможностей для реализации принципа справедливости, чем при применении закона, так как закон носит более обезличенный характер, он не может учитывать всех обстоятельств дела и всех особенностей заинтересованных лиц.

Автор в работе показывает, как прецеденты, созданные Европейским судом по правам человека входят в правовую систему России.

В заключение автор отмечает, что в механизме правового регулирования определенную роль играет как судебный прецедент, так и судебная практика, являющаяся формой судебного нормотворчества. Их влияние в правовой системе становится все более значимым и приобретает роль непосредственного регулятора общественных отношений.

Список использованных источников

1.Нормативно правовые акты

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.) // Российская газета. - 1993. - 25 декабря.

2. Конвенция о защите прав человека и основных свобод"// Собрание законодательства РФ", 06.04.1998,

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 27.07.2010)// Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32, ст. 3301.

4. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 г. № 1Э8-ФЗ (ред. от 04.05.2011) // Собрание законодательства Российской Федерации..2002. № 46. Ст. 4532; 2004. № 31. Ст. 3230.

5. Федеральный закон от 30.03.1998 N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней"// Собрание законодательства РФ", 06.04.1998, N 14, ст. 1514

6. Указ Президента РФ от 31.07.2008 N Пр-1568 ""Национальный план противодействия коррупции" //Российская газета, N 164, 05.08.2008

2.Судебная практика

7. Постановление Конституционного Суда РФ от 05.02.2007 N 2-П "По делу о проверке конституционности положений статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ "Нижнекамскнефтехим" //Собрание законодательства Российской Федерации. 2007. N 7. Ст. 932. П.

8. Постановление Пленума Верховного Суда России от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2003. N 1

3.Литература.

9. Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: опыт комплексного исследования. М., 2013. С. 78.

10. Богдановская И.Ю. Судебный прецедент как категория общего права // Право и политика. 2013. N 7.

11. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учеб. М., 2014, С. 470.

12. Зимненко Б.Л. Решения Европейского суда по правам человека и правовая система Российской Федерации // Теоретические и практические проблемы правоприменения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. М., 2013. С. 101.

13. Ершова Е.А., В.В. Ершов "Прецеденты толкования Европейского суда по правам человека" включена в информационный банк согласно публикации - Антология научной мысли: К 10-летию Российской академии правосудия: Сборник статей / Отв. ред. В.В. Ершов, Н.А. Тузов. Статут, 2013.

14. . Марченко М.Н. Основные источники англосаксонского права: понятие прецедента // Вест. Моск. ун-та. Серия 11. Право. 2014. N 4. С. 26.

15. Марченко М.Н. "Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления" включена в информационный банк согласно публикации - "Журнал российского права", 2013, N 6.

16. Марченко М.Н. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права // Государство и право. 2014. N 8. С. 22 - 28.

17. Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1984. С. 401.

18. Энциклопедический словарь. М., 1995. С. 186.

19. Эбзеев Б.С. Глобализация, европейский консенсус и рецепция Россией европейских гуманитарных стандартов: механизм и пределы (конституционные ориентиры) // Теоретические и практические проблемы правоприменения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. М., 2013. с. 27, 30.

Размещено на Allbest.ru